臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第2287號
原 告 鄭惠英
訴訟代理人 蕭琪男律師
嚴嘉豪律師
被 告 陳瑞馨
兼上 一 人
訴訟代理人 陳瑞胤
被 告 謝廖莉華
訴訟代理人 謝一全
林森敏律師
劉祐希律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國106 年9 月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳瑞胤應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號Ａ（面積三十二平方公尺），及同段七九之八地號土地上如附圖所示編號Ａ⑵（面積十九平方公尺）之地上物拆除後，將上開土地返還原告。
被告陳瑞胤應給付原告新臺幣參仟陸佰玖拾貳元。被告陳瑞胤應自民國一百零五年十月二十八日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣參佰玖拾參元。被告謝廖莉華應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號Ｂ（面積十平方公尺）之地上物拆除後，將上開土地返還原告。
被告謝廖莉華應給付原告新臺幣壹佰柒拾捌元。被告謝廖莉華自民國一百零五年一月一日起至返還第四項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳瑞胤負擔百分之五十、被告謝廖莉華負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾伍萬伍仟元為被告陳瑞胤供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹仟貳佰元為被告陳瑞胤供擔保後，得假執行。
本判決第三項於各期到期後，原告以新臺幣壹佰參拾元為被告陳瑞胤供擔保後，得假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣參萬元為被告謝廖莉華供擔保後，得假執行。但被告謝廖莉華如以新臺幣玖萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣陸拾元為被告謝廖莉華供擔保後，
得假執行。但被告謝廖莉華如以新臺幣壹佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於各期到期後，原告以新臺幣貳拾元為被告謝廖莉華供擔保後，得假執行。但被告謝廖莉華如以新臺幣伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落桃園市○○區○○段0000○0000地號土地（ 下合稱系爭土地）為原告所有，而被告陳瑞胤卻在系爭土地 上自行增建如附圖編號A 、A ⑵所示之違章建築、棚架及圍 欄，被告謝廖莉華則在79-5地號土地上加蓋如附圖編號B 所 示之4 層樓違章建築，被告陳瑞胤、謝廖莉華無權占有系爭 土地，原告自得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告拆 除前揭地上物，並將土地返還與原告。被告雖以系爭土地為 供役地，供同段79-2地號土地（下稱79-2地號土地）即需役 地便宜之用，並設定如附表所示之地役權（下稱系爭地役權 ），然系爭土地之地役權內容為供通行之用，被告陳瑞胤、 謝廖莉華在系爭土地上所設置之地上物，均非行使通行不動 產役權所必要之附隨行為與設置，自不得主張有權占有。縱 認設置樓梯為行使不動產役權必要之附隨行為，然門牌號碼 桃園市○○區○○街0 巷00號至51號房屋後門之間原有相連 之長廊，欲通行至79-5地號土地亦無必要於每戶後門門口設 置樓梯，79-2地號土地上建物各住戶可由住宅正門之聯外通 道連接至公路，被告將系爭地役權濫行擴張，實屬權利濫用 。又被告陳瑞胤、謝廖麗華無權使用系爭土地即屬無法律上 原因而受有使用土地之利益，致原告受有損害，爰依民法第 179 條之規定請求被告陳瑞胤、謝廖麗華自民國104 年9 月 30日起按月給付原告新臺幣（下同）653 元、128 元。另79 -2地號土地共有人違反系爭地役權供通行使用之約定使用方 法，爰依民法第859 條之2 準用第836 條之3 規定，終止系 爭地役權，被告陳瑞馨應將系爭土地之不動產役權設定登記 塗銷等語。並聲明：⑴被告陳瑞胤應將系爭土地上如附圖所 示編號A （面積32平方公尺）及A ⑵（19平方公尺）面積共 51平方公尺之地上物拆除後返還土地與原告。並自104 年9 月30日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告653 元。⑵ 被告謝廖麗華應將系爭土地上如附圖所示編號B （面積10平 方公尺）之增建物拆除後返還土地與原告。並自104 年9 月 30日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告128 元。⑶被 告陳瑞馨應將系爭土地之系爭地役權設定登記塗銷。⑷原告 願供擔保，請准就聲明第1 、2 項宣告假執行。
二、被告被告陳瑞胤、陳瑞馨則以：訴外人即系爭土地之原地主 林錢記與建商合建房屋，並設置該通行之樓梯後，始出售與 被告陳瑞胤等人，雙方簽定之不動產買賣契約並約定買方得 永久使用房屋前面之綠地即系爭土地，於其上種菜、種花。 是系爭地役權之實質內容為：⑴沿河邊設寬度3 公尺之道路 ，供住戶通行使用；⑵剩餘之役地則供各戶種植花草樹木使 用。被告陳瑞胤在系爭土地上所設置之花架，即係依上開地 役權之內容，供紫藤花攀繞之用。被告陳瑞馨並於93年7 月 間代表所有住戶設定系爭地役權（原供役地為同段79-3地號 土地，已分割為同段79-3、79-5、79-7、79-8地號土地）， 作為通行之用，而被告均未違反與原地主林錢記之使用約定 ，自非無權占有，亦毋庸塗銷系爭地役權。又林錢記於出售 系爭土地與原告時，未依土地法第104 條規定通知優先購買 權人，顯有違誤。另原告未與系爭地役權之需役地所有權人 協調，即逕自申請停車場，強行劃定6 米路、鋪瀝青、挖溝 渠及拉封鎖線，使需役地所有權人無法行使地役權等語置辯 ，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告謝廖莉華則以：被告謝廖莉華所有之79-2地號土地與原 告所有之系爭土地直接相鄰，而被告謝廖莉華前購買79-2地 號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○街00號房屋時，其上 已有建商設置之樓梯，被告謝廖莉華為保護樓梯免受漏水之 損害，故在該樓梯上加蓋如附圖所示B 部分之頂蓋，其存在 對樓梯有經濟上之助益，對原告則無任何侵害，被告謝廖莉 華自無權利濫用之情。又被告謝廖莉華所有門牌號碼桃園市 ○○區○○街00號之房屋與系爭土地有8 階踏階約160 公分 之落差，相當於一般人之身高高度，故為達日常通行之必要 ，該樓梯確屬行使地役權之必要設置。且系爭地役權於設定 前，被告謝廖莉華與林錢記曾約定就房屋前面之綠地，有永 久之使用權，則系爭地役權之約定真意，自包括被告謝廖莉 華建築現存之頂蓋。況系爭地役權既經公示登記，原告於購 買系爭土地前，亦曾至現場察看，應認已同意繼受前手與被 告謝廖莉華間之土地永久使用協議。而系爭地役權係於93年 7 月間設定，然民法第859 條之2 、第836 條之3 係於99年 間修正公布，依實體法不溯及既往原則，本件應無適用民法 第859 條之2 、第836 條之3 之餘地，故被告謝廖莉華自屬 有權占有等語置辯，並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請 均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、原告主張其為系爭土地之所有權人，被告陳瑞胤、謝廖莉華 所有如附圖所示編號A 、A ⑵及B 之地上物占用系爭土地；
系爭土地上設定有系爭地役權等節，業據其提出土地第二類 登記謄本、照片、異動索引等件為證，且經本院現場履勘並 囑請桃園市楊梅地政事務所測量複丈，分別製有勘驗測量筆 錄、複丈成果圖；並經本院依職權調取系爭地役權設定相關 資料，有桃園市楊梅地政事務所函送登記申請書在卷足憑（ 見本院105 年度壢簡字第410 號卷第8-9 頁、第69-71 頁、 第74頁，本院卷第8-12頁、第27-39 頁、第51頁），復為兩 造所不爭執，堪信為真實。
五、原告另主張被告陳瑞胤、謝廖莉華所有之地上物無權占有系 爭土地，應拆除系爭地上物、返還系爭土地與原告，並應賠 償原告相當於租金之不當得利；原告業已依法終止系爭地役 權，被告陳瑞馨應將系爭地役權設定登記塗銷等節，則為被 告所否認，是本件之爭點厥為：（一）被告陳瑞胤、謝廖莉 華占用系爭土地是否具有正當權源？原告依民法第767 條第 1 項之規定請求被告陳瑞胤、謝廖莉華拆除地上物並返還土 地，有無理由？（二）原告依民法第179 條之規定，請求被 告陳瑞胤、謝廖莉華給付相當於租金之不當得利損害金，有 無理由？如有理由，其得請求金額若干？（三）原告依民法 第859 條之2 準用第836 條之3 規定，終止系爭地役權後， 訴請被告陳瑞馨塗銷系爭地役權，有無理由？分述如下：（一）被告陳瑞胤、謝廖莉華占用系爭土地是否具有正當權源？ 原告依民法第767 條第1 項之規定請求被告陳瑞胤、謝廖 莉華拆除地上物並返還土地，有無理由？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條亦有明文。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被 無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係 有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120 號判決參照）。原告為系爭土地之所有人一節，已如前述 ，被告陳瑞胤、謝廖莉華既抗辯為有權占有，自應由渠等 就占用系爭土地之合法權源，負證明之責。
2、經查，原告所有之系爭土地上設定有系爭地役權，此有系 爭土地、79-2地號土地之土地建物查詢資料在卷可佐（見 本院卷第31-34 頁），且為兩造所不爭執，又系爭地役權 約定使用方法為「供通行使用」，此亦有桃園市楊梅地政 事務所函附系爭地役權登記申請書在卷（見本院卷第8-12 頁），故系爭地役權之內容即為系爭土地乃供益地，供需 役地即79-2地號土地「通行使用」，應堪認定。 3、被告陳瑞胤雖辯稱系爭地役權之內容為：⑴沿河邊設寬度
3 公尺之道路，供住戶通行使用；⑵剩餘之役地則供各戶 種植花草樹木使用，並提出90年12月27日原地主林錢記與 被告陳瑞胤之協議書2 件（見本院卷第140 頁、第156 頁 ）為證。然原告業已否認上開協議書形式上證據力（見本 院卷第151 頁背面），按私文書之真正，如他造當事人有 爭執者，則舉證人應負證其真正之責；當事人提出之私文 書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此 形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系 爭事項有關，始有實質的證據力之可言；當事人提出之私 文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容 與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力，最 高法院47年台上字第1784號、22年上字第2536號判例意旨 足資參照。被告提出之上開2 份協議書，既為私文書，揆 諸上揭說明，自須由被告進一步證明其形式之真實性，始 有實質上之證據力可言。惟上開2 份協議書雖為同一日由 林錢記與被告陳瑞胤所簽定，內容卻非完全相符，其真實 性已屬有疑，且被告陳瑞胤亦自承無法提出協議書原本供 本院核對真偽，是上開2 份協議書自無何實質證據力。縱 認前揭協議書為真正，上開協議書之內容載有：「往後該 筆土地若有任何合理必要之異動，土地無條件歸還」之字 句，足見上開協議書已約定若林錢記就系爭土地有任何合 理必要之異動，被告陳瑞胤必須歸還土地，而林錢記既已 將系爭土地出售與原告，被告陳瑞胤自不得以上開協議書 對抗原告，作為被告有權占有系爭土地之依據，被告此節 所辯，洵無足採。
4、被告陳瑞胤又辯稱其買受房屋時曾與地主林錢記約定「房 屋和道路中間空地只能做花園或種菜使用」、「3 米路做 道路通行之用」云云，並提出不動產買賣契約書為憑（見 本院卷第101-102 頁、第104-106 頁）。惟按稱地役權者 ，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權，修正前民法第 851 條定有明文；又解釋契約，固須探求當事人立約時之 真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事 人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲 解（最高法院17年上字第1118號民事判例意旨可資參照） 。前揭買賣契約係訴外人陳瑞淳代理被告陳瑞馨於93年6 月11日所簽定，林錢記與被告陳瑞馨嗣於同年7 月10日就 系爭地役權約定使用方法為「供通行之用」，並未包含得 以供役地即系爭土地作為花園或種菜使用，且在系爭土地 植栽、搭設棚架、圍欄、樓梯頂蓋之行為，亦非屬「以他 人土地供自己土地便宜之用」，而與不動產役權之意義未
符，是林錢記與被告陳瑞馨於設定系爭地役權時，既已明 揭僅供通行之用，應認系爭地役權僅得以供需役地通行， 被告自不得以系爭地役權之存在作為地上物有權占有系爭 土地之正當權源，被告此節所辯，亦屬無稽。
5、被告雖再以系爭土地上樓梯係建商所設置，且為渠等日常 通行之必要，屬行使地役權之必要設置云云。惟按地役權 人雖有此權利，然不得濫行使用，致害及供役地之地主利 益，故須擇於供役地損害最少之處所及方法為之，民法第 854 條定有明文。查本件原告主張被告等住戶欲對外通行 ，可由其等所有之79-2地號土地對外通行，並非一定要由 系爭土地通行等語，並提出照片在卷可佐（見本院卷第12 9-131 頁、第134-136 頁），此為被告所不爭執（見本院 卷第97頁），復與證人陳瑞淳到院證述相符（見本院卷第 148 頁背面），應堪信為真。而本件被告陳瑞胤在系爭土 地搭設木製棚架，被告謝廖莉華甚至搭蓋4 層樓建物，並 設有門、窗，此有原告提出之照片為證（見本院卷第27-3 0 頁、第132 頁），自難認屬系爭地役權通行之方法，是 被告辯稱系爭土地上地上物之設置，屬行使地役權之必要 方法云云，委無足採。
6、至被告陳瑞胤以系爭土地之原地主於出售系爭土地與原告 時，未依土地法第104 條規定通知優先購買權人即被告， 故應先確認本件被告有優先購買權，於註銷原告之所有權 登記後，以原價出售與被告等住戶云云。惟按土地法第10 4 第1 項前段規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租 人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人、典權人或 承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第 三人同樣條件購買該基地之意，此項規定係為維護土地上 建築物之存在而設。然本件被告陳瑞胤僅係就需役地設定 有不動產役權，地役權約定之使用方法為供自己不動產通 行之用，被告陳瑞胤並非系爭土地之地上權人、典權人或 承租人，是被告陳瑞胤辯稱其有優先承買權之部分，即與 本件所有物返還請求權之爭議無關，仍不足作為有權占有 之依據。
7、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文 。原告既為系爭土地之所有權人，被告陳瑞胤、謝廖莉華 就其所有之地上物有何占用系爭土地之正當權源既未提出 任何事證以實其說，故原告訴請被告陳瑞胤應將系爭土地 上如附圖所示編號A 及A ⑵（面積共51平方公尺）之地上
物拆除後返還土地與原告；訴請被告謝廖麗華應將79-5地 號土地上如附圖所示編號B （面積10平方公尺）之地上物 拆除後返還土地與原告，即屬有據。
（二）原告依民法第179 條之規定，請求被告陳瑞胤、謝廖莉華 給付之不當得利損害金是否有理由？如有理由，其得請求 金額若干？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法 第179 條、第181 條但書分別定有明文。又依不當得利之 法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致 他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對 方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權 占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之 觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查 本件被告陳瑞胤、謝廖莉華均無正當使用權源，占用系爭 土地，自屬無法律上原因而受利益，原告因而受有無法使 用系爭土地之損害，是原告依不當得利之法律關係，請求 被告陳瑞胤、謝廖莉華給付自104 年9 月30日起至被告返 還土地之日止相當於系爭土地租金之利益，即屬有據。 2、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之十為限，土地法第97條定有明文。而依土地 法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指 法定地價而言。再依土地法第148 條規定，土地所有權人 依土地法所定申報之地價為法定地價。另依土地法第105 條規定，同法第97條、第99條及第101 條之規定，於租用 基地建築房屋均準用之。基此，城市地方建築基地之租金 ，應以土地申報地價年息百分之十為限。是本件相當於不 當得利租金之土地價額之計算，應以土地申報地價為準。 而系爭土地於105 年之申報地價為每平方公尺1,538 元， 有系爭土地第二類登記謄本在卷可稽（見本院105 年度壢 簡字第410 號卷第8 頁）。審酌系爭土地位於儷園社區、 附近約250 公尺有傳統市場、距楊梅區公所約500 公尺， 周遭多為住家等節，有前述履勘筆錄足憑（見本院105 年 度壢簡字第410 號卷第71頁），以系爭土地之經濟利用價 值、工商業繁榮之程度、經濟價值及被告所受利益等一切 情狀，及現今社會經濟發展狀況，認應按申報地價年息5% 計算相當於租金之不當得利為適當。79-5地號土地104 年 9 月30日至104 年12月31日間之申報地價為每平方公尺1, 394.9 元，105 年1 月起之申報地價為每平方公尺1329.4 元，79-8地號土地於105 年10月28日自79-5地號土地分割
而來，105 年之申報地價為2,724.7 元，有地價查詢資料 在卷可佐。故原告得請求被告陳瑞胤給付104 年9 月30日 起至104 年12月31日間相當於租金之不當得利金額為906 元（計算式：51㎡×1,394.4 元×5%×93/365＝906 元， 元以下四捨五入），自105 年1 月1 日起至105 年10月27 日間相當於租金之不當得利金額為2,786 元（計算式：51 ㎡×1,329.4 元×5%×300/365 ＝2,786 元，元以下四捨 五入），自105 年10月28日起至返還系爭土地之日止相當 於租金之不當得利金額為每月393 元（計算式：32㎡× 1,329.4 元×5%÷12個月＋19㎡×2,724.7 元×5%÷12個 月＝393 元，元以下四捨五入）；請求被告謝廖莉華給付 104 年9 月30日起至104 年12月31日間相當於租金之不當 得利金額為178 元（計算式：10㎡×1,394.4 元×5%× 93/365＝178 元，元以下四捨五入），自105 年1 月1 日 起至返還79-5地號土地之日止相當於租金之不當得利金額 為每月55元（計算式：10㎡×1,329.4 元×5%÷12個月＝ 55，元以下四捨五入），應堪認定，原告逾此範圍之請求 則屬無據。
（三）原告依民法第859 條之2 準用第836 條之3 規定，終止系 爭地役權後，訴請被告陳瑞馨塗銷系爭地役權，有無理由 ？
1、按地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之 使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並 均應保持其得永續利用，民法第836 條之2 第1 項定有明 文。次按地上權人違反民法第836 條之2 第1 項規定，經 土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止地上 權，亦為民法第836 條之3 第1 項前段所明定。又上開規 定依民法第859 條之2 規定，於不動產役權並準用之。不 動產役權係為提高需役地價值，為需役地之便宜而存在， 自為需役地之全部而存在，且不動產役權中供役地之負擔 係於不動產役權之設定目的範圍內，需利用供役地土地之 全部，否則即無法達其目的，因此不動產役權之發生與消 滅就需役地與供役地而言，均及於其全部，不得分割為數 部分或僅為一部份而存在，因不動產役權係為需役地之便 宜而設，為對供役地具體性之直接利用，自不可能就應有 部分而設定，亦非為特定人而存在。
2、經查，系爭土地上之樓梯於85年間即已存在，有照片在卷 可佐（見本院卷第86頁），且為原告所不爭（見本院卷第 96頁背面），而系爭地上權係於93年7 月22日始設定登記 ，原告自難以系爭土地上樓梯之設置違反系爭地役權約定
使用方法為由，終止系爭地役權。況系爭地役權之需役地 即79-2地號土地之所有權人除被告陳瑞胤、陳瑞胤、謝廖 莉華以外，尚有訴外人林金仕、龍盛深、黃智麒、龍盛墻 、鄭麗環等人，此有土地建物查詢資料在卷為憑（見本院 卷第32- 33頁），是系爭地役權既非僅為被告所存在，不 動產役權之消滅就需役地與供役地亦不得分割為數部分或 僅為一部份而存在，而原告就需役地土地之全部均已違反 系爭地役權之約定使用內容一節，復未舉證以實其說，則 原告主張被告違反約定使用之方法，依法得終止並塗銷系 爭地役權云云，為無理由，要不足取。
六、綜上所述，被告陳瑞胤、謝廖莉華之系爭地上物無權占有系 爭土地，原告依民法第767 條第1 項前段之規定，請求如主 文第1 、2 項所示，於法有據，應予准許。又被告陳瑞胤、 謝廖莉華無權占有系爭土地上而受有租金之不當得利，致原 告受有損害，故原告依民法第179 條之規定請求被告陳瑞胤 給付3,692 元（計算式：906 ＋2,786 ＝3,692 ），及自10 5 年10月28日起至返還系爭土地之日止，按月給付393 元； 請求被告謝廖莉華給付178 元，及自105 年1 月1 日起至返 還79-5地號土地之日止，按月給付原告55元，應予准許。原 告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本判決原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告謝廖莉華 亦陳明供擔保，請求宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經 核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部 分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述 ，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 何宗霖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 許婉茹
附表：
1.權利種類：地役權。
2.字號：楊地字第196910號。
3.登記日期：93年7月22日。
4.權利人：陳瑞馨。
5.權利範圍：全部。
6.權利價值：10萬元。
7.存續期間：無限期。
8.地租：年租100元。
9.權利標的：所有權。
10.設定義務人：林錢記。
11.其他登記事項：需役地為同段79-2地號土地。