臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第2090號
原 告 徐大維
許舒涵
共 同
送達代收人 林宥任
共 同
訴訟代理人 羅豐胤律師
複 代理 人 廖學能律師
被 告 黃丁鑑
黃登煥
黃登慶
黃登嶽
黃登熙
共 同
訴訟代理人 魏順華律師
張世炎律師
上列當事人間請求確認建物滅失等事件，本院於中華民國106年9
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃登慶應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地如附圖二所示編號Ｃ及Ｃ1 、面積各一二八點八七、七點八六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還予原告。
被告黃登慶應給付原告新臺幣玖仟玖佰伍拾肆元，及自民國一○五年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一○五年七月三十日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟肆佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，餘由被告黃登慶負擔。 事實及理由
一、原告主張：
㈠、坐落桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上 之同段121 建號建物，建材原應為「土造」（下稱原始121 建號建物），然依民國67年、89年之空照圖顯示，現場建物 建材業已改為「RC」構造，顯見原始121 建號建物至遲應已 於89年間滅失，詎地政機關竟依被告黃登慶之指界，誤將同 段土地上120 建號部分建物如附圖一編號Ｂ所示，劃歸為12 1 建號建物範圍內，因而認定121 建號建物尚有部分土造建 物存在，而不予辦理全部滅失，致伊之所有權遭受無權占有 之損害，伊於法律上自有請求確認之利益，為此依法訴請確 認原始121 建號建物業已全部滅失。
㈡、其次，伊為系爭土地之共有人，被告黃登慶以桃園市○○區 ○○段000 ○號建物（下稱系爭地上物），占有如附圖二編 號Ｃ及Ｃ1 所示部分土地，並無正當權源，為無權占有，被 告無法律上之原因占用上開土地受有利益，侵害伊之所有權 ，致伊受有相當於租金之損害，伊自得按被告實際占用面積 ，請求依申報地價年息百分之10計算之不當得利，爰依民法 第767 條、第179 條規定，請求被告將前開占用土地之系爭 地上物拆除，將土地返還伊，並給付原告新臺幣（下同）24 8,850 元，暨自105 年7 月30日起至返還土地之日止，按月 給付原告35,550元等語。
㈢、並聲明求為判決：
⒈確認桃園市○○區○○段000 ○號、門牌號碼為桃園市○○ 區○○村000號原登記建物滅失。
⒉被告黃登慶應將坐落桃園市○○區○○段000 地號土地如附 圖二編號Ｃ及Ｃ1 之地上物拆除，並將土地返還予全體共有 人。
⒊被告黃登慶應給付原告248,850 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自10 5 年7 月30日起至返還上開土地之日止，按月給付原告35,5 50元。
二、被告則以：事實問題不得為確認之訴之標的，原告訴請確認 系爭土地上原始121 建號建物業已滅失，應欠缺權利保護必 要而無確認利益。其次，祭祀公業黃仰山未經派下全體人員 同意而逕自出售系爭土地予原告，為無權處分，原告並非所 有權人，自不得對之請求拆屋還地；況本件黃登慶早已因時 效取得地上權，自屬有權占有系爭土地，另原告請求給付之 相當於租金不當得利，計算式有誤，數額亦屬過高等語，資 為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地登記為原告分別共有。
㈡、附圖一編號Ｃ所示部分（即附圖二編號Ｃ及Ｃ1 ），為被告 黃登慶所有之建物。
四、本件爭點：
㈠、原告請求確認系爭土地上之同段121 建號建物滅失，有無確 認利益？是否符合民事訴訟法第247 條第2 項之規定？如有 ，且符合該條之規定，原告之請求有無理由？
㈡、被告黃登慶是否有權使用系爭土地？
㈢、原告請求被告黃登慶將附圖二編號Ｃ及Ｃ1 所示之建物拆除 ，並將該部分土地返還予全體共有人，有無理由？㈣、原告得以請求之相當於租金之損害，如何計算？
五、得心證之理由：
㈠、原告請求確認系爭土地上之同段121 建號建物滅失，有無確 認利益？是否符合民事訴訟法第247 條第2 項之規定？如有 ，且符合該條之規定，原告之請求有無理由？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247 條第1 項、第2 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即 難認有受確認判決之法律上利益。準此，足認依上開規定， 確認法律關係基礎事實存否之訴，須具備二要件，一為確認 利益，二為原告不能提起他訴訟，若欠缺其一，其訴即欠缺 權利保護之必要，而應予駁回（最高法院97年度台上字第32 1 號判決意旨參照）。
⒉查，本件原告訴請確認系爭土地上之121 建號建物滅失，無 非係意在聲請將該建物辦理全部滅失登記，此業據原告於本 院審理時陳述甚詳（見本院卷一第179 頁），顯見原告訴請 確認原始之121 建號建物滅失，核其性質應係確認原始121 建號建物所有權不存在之前提要件，即該建物業已滅失之事 實，而為法律關係基礎事實之確認無誤。
⒊其次，原告請求辦理建物滅失標示變更登記之對象，並非被 告而係地政機關，此由觀諸土地法第72條及土地登記規則第 85條之規定即明。而地政機關既係負責受理已登記建物因坐 落、地號、地目、面積等標示發生變更之登記，於遇有糾紛 時，本得基於職權認定標示變更之情形究竟為何，此亦經本 院依職權向桃園市大溪地政事務所函詢確認無誤，有該所10 5 年12月12日溪地登字第1050015649號函附文件資料在卷可 稽（見本院卷一第65至152 頁）。原告既已陳稱提起本件訴 訟之目的，係為聲請辦理原始121 建號建物滅失登記，有如 上述，詎其卻僅對被告訴請確認該建物滅失，則依前開說明 ，縱原告獲勝訴之判決確定，因確認判決僅具有相對效力， 其效力並不及於地政機關，原告上開無法辦理建物滅失標示 變更登記之法律上地位不安狀態，仍無從以對於被告之確認 判決加以除去，自難認原告提起本件訴訟，有即受確認判決 之法律上利益，而欠缺權利保護之必要，原告之訴自屬不應 准許。
⒋從而，本件原告訴請確認原始121 建號建物湮滅失而不存在
之法律關係基礎事實，並無確認利益，而無權利保護必要性 ，且亦與民事訴訟法第247 條第2 項之規定不符，其訴請確 認建物滅失之事實，為無理由，本院不能准許。㈡、被告黃登慶是否有權使用系爭土地？
⒈按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效 取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如 經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取 得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2 次民 事庭會議決議意旨參照）。
⒉查，本件原告係於105 年8 月25日向本院提起本訴，此有本 院所蓋於民事起訴狀首頁之收文戳章可參（見本院卷一第3 頁），而被告黃登慶前於104 年12月22日，即曾以時效取得 為原因，向桃園市大溪地政事務所提起登記之申請乙節，亦 為兩造所不爭，並有桃園市大溪地政事務所土地登記案件補 正通知書（稿）1 份可參（見本院卷一第169 頁）。是被告 確有於原告起訴前，曾向地政機關請求為時效取得地上權之 登記，應屬明確，可以認定。
⒊惟被告於本案起訴前固有向地政機關提出時效取得地上權之 登記申請，惟依桃園市大溪地政事務所106 年1 月25日溪地 登字第1060001229號函附105 年3 月9 日土地登記案件駁回 通知書稿，其駁回說明欄明白記載：「⒈本案業經本所以10 5 年2 月17日溪地一補字第134 號補正通知單通知補正，台 端未於接到通知書15日內補正，爰依土地登記規則第57條第 1 項第4 款規定予以駁回。」、「⒉未補正事項：本案係主 張時效取得地上權，須為行使地上權之意思而為占有始足當 之，若依其所有發生事實之性質，無行使地上權之意思者， 非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效， 不能開始進行，……」等語（見本院卷一第168 頁），並有 桃園市大溪地政事務所106 年7 月26日溪地登字第10600103 76號函附土地舊簿及建築物改良情形填報表在卷可稽（見本 院卷二第34頁以下）。由是以觀，本件被告提出時效取得地 上權之登記申請後，既遭地政機關以未補正說明主觀上究係 如何行使地上權之意思而予以駁回在案，顯見被告所提出之 地上權登記申請，並未經地政機關加以受理甚明，揆諸前開 說明，因上開地上權登記之請求，並未經地政機關加以受理 ，本院自無庸就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實 體上之裁判。
⒋至被告一再於本院審理時抗辯：黃添橋當初基於行使地上權 之意思，在系爭土地上興建房屋使用，嗣於70年間左右，黃 添橋之子黃新榮在現場原址重建建物，並由被告黃登慶擔任
系爭土地上之占有輔助人；黃新榮於91年死亡後，改由被告 黃登慶取得現場建物，並繼續依行使地上權之意思而使用系 爭土地云云。惟查：
⑴按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行 使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無 行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有 之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地 之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思， 嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有， 自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登 記為地上權人」（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參 照）。
⑵查，黃添橋就系爭土地確實享有期限自30年11月1 日至80年 10月31日為止之地上權，此由觀諸被告黃登慶所提出之土地 登記謄本固明（見本院卷一第214 頁），惟黃添橋之子黃新 榮、或者黃新榮之子即被告黃登慶，究係如何基於行使地上 權之意思而占有系爭土地，綜觀全卷，則未見被告就此加以 舉證以實其說，本院自不能單以客觀上建物占有狀態之轉移 ，即當然認定黃添橋、黃新榮、黃登慶之占有建物行為，必 定均係出於行使地上權之意思。況且，系爭地上權既早於80 年10月31日即已屆滿，則自地上權期限屆滿之翌日起，黃添 橋所有之系爭地上權即已歸於消滅，加以被告對此業已自承 ：「（被告是否知道地上權已經自80年存續期間已經屆滿？ ）知道，期限屆滿的時候就知道了」等語（見本院卷第85頁 正反面），黃新榮或被告黃登慶主觀上既明知地上權業已屆 期而歸於消滅，在客觀上黃新榮或被告黃登慶即無掩耳盜鈴 ，猶謂自己繼續所為之占有行為，乃係基於行使地上權之意 思而來，且黃新榮或黃登慶實無繼續行使已消滅地上權之可 能性。被告空言主張其主觀上係在行使地上權云云，顯與客 觀地上權之存續情形不符，不足為取。而被告既已明知自己 並無地上權可以行使，客觀上即無可能發生行使地上權之狀 態，此外，被告黃登慶復未能舉證證明其主觀上何以明知己 為無權占有、但卻仍係基於行使地上權之主觀意思而占有系 爭土地之事實，則被告黃登慶抗辯其係基於行使地上權之意 思而以時效取得地上權云云，並非有據，為本院所不採。 ⒌從而，被告黃登慶固有於本案起訴前向地政機關提出地上權 登記之申請，惟嗣既遭地政機關以未補正為由予以駁回，顯 未經地政機關加以受理，本院本無再審究黃登慶是否符合時 效取得地上權之必要。況且，本件地上權係定有期限之定限 物權，而被告復已自承早已知悉地上權期限屆期，則在客觀
上，自地上權期限屆滿之翌日起，因地上權業已歸於消滅， 被告主觀上亦無可能再繼續行使已消滅之地上權，被告以此 抗辯時效取得地上權，並主張己為有權占有云云，即屬無據 ，不足為取。
㈢、原告請求被告黃登慶將附圖二編號Ｃ及Ｃ1 所示之建物拆除 ，並將該部分土地返還予全體共有人，有無理由？ ⒈原告主張其等為系爭土地之共有人，請求被告黃登慶將其無 權占有如附圖二所示編號Ｃ及Ｃ1 所示建物予以拆除，並將 該部分土地返還予原告，惟為被告所否認，並辯稱：本件依 照祭祀公業黃仰山派下原大會決議之內容，應以每坪達9 萬 元以上始授權管理人黃登榮得予以出售；黃登榮違背103 年 10月19日派下員大會之決議，逕將系爭土地出售予原告，自 為無權處分，原告應非系爭土地之所有權人云云。惟查： ⑴按台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第 828 條第2 項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契 約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項 祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第 34條之1 第5 項已有特別規定，依該項規定準用同條第1 項 之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」( 派下 權比率) 合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」 合計逾3 分之2 者，其人數可不予計算（最高法院84年度台 上字第238 號判決意旨參照）。
⑵原告與祭祀公業黃仰山於104 年11月7 日簽訂買賣契約，約 由祭祀公業黃仰山將系爭土地出售予原告，並於同年12月29 日辦妥系爭土地之所有權移轉登記乙節，此有原告所提出之 土地登記第三類謄本在卷可稽（見本院卷一第9 頁），並經 本院依職權調取桃園市大溪地政事務所104 年11月16日104 年溪電（HC58）164010號土地登記申請書核閱確認無誤，該 部分事實明確，可以認定。
⑶其次，祭祀公業黃仰山曾於104 年11月20日向桃園市龍潭區 公所申請核發派下員繼承變動登記，經該公所以104 年11月 24日桃市龍文字第1040038227號函公告30日期滿（公告期間 自104 年11月25日至104 年12月24日止共計30日），無人提 出異議，准予備查等情，有桃園市龍潭區公所104 年12月25 日桃市龍文字第1040042313號函在卷可稽（見本院卷一第82 頁）。另外，上開函文說明欄第3 項，亦有記載：「……， 惟目前未依條例第14條規定訂定規約。請速依條例第14條、 50條規定辦理並函報本公所備查」等語（見本院卷一第82至 83頁），足見祭祀公業黃仰山並未另行訂定規約甚明。 ⑷依照前開祭祀公業黃仰山所申報准予備查之派下現員名冊，
其上明載派下現員乃係黃范烍等共計33人，此由觀諸上開名 冊影本及祭祀公業黃仰山派下全員系統表自明（見本院卷第 84至85頁、第92頁）。再對照於上開土地登記申請書內所附 由黃范烍、黃耀輝、黃登榮、黃登芳、黃玉靜、黃淑容、黃 明卿、黃國雄、黃明正、黃明義、黃嘉祥、黃兆禛、黃承財 、黃劉錦、黃劉義、黃新尚、黃新來、黃新郎、黃新松等19 人所出具之授權處分同意書，其上均明載：「立書人係祭祀 公業黃仰山派下員，全權授權管理人黃登榮對本公業所有不 動產標示如下：⒈桃園市○○區○○段000 地號，面積4,10 1.02平方公尺。……同意其與承買者辦理本件不動產之買賣 簽約、領款、發放價金及申報土地增值稅、申報所有權移轉 登記等一切委任代理事宜，並願同負其土地登記申請書備註 欄所具結之一切相關法律事項。恐口無憑，特立此書為證。 」等語（見本院卷一第94至112 頁），可見本件系爭土地當 初出賣予原告時，出賣人祭祀公業黃仰山確有獲得派下員過 半數（即33分之19）及其「潛在的應有部分」( 派下權比率 ) 合計過半數之同意為之，而符合土地法第34條之1 第5 項 準用同條第1 項之規定甚明。加以祭祀公業黃仰山於簽訂上 開買賣契約時，復未有其他具體規約之約定，已如上述，則 祭祀公業黃仰山確已於104 年11、12月間，以合乎土地法第 34條之1 第5 項準用第1 項規定之法定方式，將系爭土地所 有權移轉登記於原告名下，原告確因上開買賣交易行為而繼 受成為系爭土地之所有權人。
⑸被告黃登慶對此雖抗辯：依照祭祀公業黃仰山於103 年10月 19日派下員大會會議紀錄，其上明白記載土地出售價格雖全 權授權委員會決定，但仍有限制農地每坪應達21,000元、建 地每坪應達90,000元云云，然祭祀公業黃仰山之管理人未經 派下員大會決議，即逕行出售系爭土地予原告，自屬無權處 分，伊自得拒絕承認云云。查：按公同共有物之處分及其他 之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同 意，民法第828 條第3 項固有規定，惟土地法第34條之1 既 係民法以外所規定之其他法律，依民法第828 條第3 項之規 定，自應予優先適用，換言之，即無全體同意之必要。從而 ，不論祭祀公業黃仰山於103 年10月19日究係達成何種內容 之協議，因系爭土地於104 年12月間辦理移轉登記予原告時 ，業已取得派下員過半數及其「潛在的應有部分」合計過半 數之同意，有前開授權處分同意書共19份在卷可參，依土地 法第34條之1 第5 項準用第1 項規定之結果，祭祀公業黃仰 山就系爭土地所為之買賣、處分行為，自均屬合法有效。被 告以此指摘原告並未合法取得系爭土地之所有權云云，顯非
有據，不足為取。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。查，本件被告 無權占有系爭土地如附圖二所示編號Ｃ及Ｃ1 部分，面積各 128.87、7.86平方公尺，業已妨害原告對於系爭土地所有權 之圓滿行使，從而，原告本於民法第767 條第1 項之規定， 請求被告黃登慶拆除系爭地上物，並將土地騰空後返還予原 告，洵屬正當，可以准許。
㈣、原告得以請求之相當於租金之損害，如何計算？ ⒈按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之 範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干 為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社 會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益 ，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」（最高 法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。查被告黃登慶無 權占有系爭土地使用，已如前述，揆諸前開說明，被告黃登 慶自受有相當於租金之利益，致原告受有損害。從而，原告 請求黃登慶返還因無權占有系爭土地所獲得相當於租金之不 當得利，自屬正當，可以准許。
⒉次按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須 斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經 濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定， 並非必達申報總地價年息百分之10最高額」（最高法院68年 台上字第3071號判例要旨參照）。「土地法第105 條準用同 法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之10 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價 額年息百分之10計算」（最高法院46年台上字第855 號判例 要旨參照）。系爭土地於105 年1 月間之申報地價為每平方 公尺3,120 元，公告現值則達於每平方公尺19,100元，此有 卷負土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷一第59頁）。再 者，系爭土地現場為三合院，如附圖三所示編號Ｂ、Ｃ、Ｃ 1 、Ｃ2 係在大廳右側（即東北方），Ｃ部分建物目前由黃 登慶占有使用中；現場三合院西側以廣場相隔面臨道路（金 龍路），車流不多，目視道路兩側均未見商業活動進行，依 現場察看結果，編號Ｃ部分並無對外營業使用之情形，地點 上屬偏僻等情，有本院所製勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二 第25頁）。本院審酌系爭土地之坐落位置、經濟用途及使用 狀況等一切情狀，認原告就系爭土地請求以土地申報地價年
息百分之10計算其相當於租金之不當得利，尚屬過高，應予 核減為年息百分之4 計算為允當。
⒊關於原告可得請求被告所受相當於租金之利益部分，因被告 黃登慶所占有系爭土地如附圖二所示編號Ｃ及Ｃ1 部分，面 積各為128.87、7.86平方公尺（合計共136.73平方公尺）； 又系爭土地，依105 年1 月之申報地價為3,120 元計算，自 104 年12月29日起至105 年7 月29日為止，每年所能獲得相 當於租金之不當得利，應為17,064元【計算式：3,120 元（ 申報地價）×136.73（土地面積）×4 ％（年息）＝17,064 元，小數點以下四捨五入】，每月所能獲得相當於租金之不 當得利為1,422 元【計算式：17,064÷12＝1,422 】。從而 ，被告黃登慶無權占有如附圖二編號Ｃ及Ｃ1 部分，自104 年12月29日至105 年7 月29日，所能獲得相當於租金之不當 得利，共計為9,954 元【計算式：1,422 元×7 ＝9,954 元 】，以及自105 年7 月30日起至交還系爭土地之日止所能獲 得相當於租金之不得利，則應為每月1,422 元。從而，原告 回溯請求被告黃登慶給付9,954 元，及自起訴狀繕本送達翌 日（即105 年10月20日，見本院卷一第36頁）起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自105 年7 月30日起 至返還土地之日止，按月給付原告1,422 元，尚屬有據，可 以准許；逾此範圍所為請求，則因原告主張之年息過高，且 計算式有誤，而為無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告主張依民法第767 條之規定，拆除如附 圖二編號Ｃ及Ｃ1 部分之地上物，並將該部分土地騰空返還 予原告，另依民法第179 條之規定，請求被告給付9,954 元 ，及自105 年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自105 年7 月30日起至返還系爭土地之日止 ，按月給付原告1,422 元，均為有理由，可以准許；逾此範 圍所為請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 金秋伶