臺灣桃園地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第二五九號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
右列上訴人因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第二一三九八
號），經本院中壢簡易庭於九十二年三月二十六日以九十一年度壢簡字第一四四七號
為第一審簡易判決，上訴人不服，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
理 由
一、乙○○前於民國八十四年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑二月，如易科罰金 以三百元折算一日確定，於八十五年一月二十九日易科罰金執行完畢（不構成累 犯），猶不知警惕。竟基於營利之概括犯意，自民國九十一年十一月十二日起至 同月二十三日止，先後提供其位於桃園縣中壢市○○○街二二巷三號一樓之租住 處為賭博場所（非公共場所或公眾得出入場所），以其所有之麻將兩副、骰子八 顆為賭具，聚集劉邦琳、李健金、李天魁、胡肇青、徐玉蘭、丙○○、黃成濱及 王萬昇等人在上址以麻將牌賭博財物，約定每打完一將（四圈），由乙○○抽取 新台幣（下同）四百元至六百元不等金額，且提供餐點及飲料，嗣於同月二十三 日凌晨零時十分，經警在上址當場查獲，並扣得其所有供賭博所用麻將牌二付、 骰子八顆、抽頭金一千四百元。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○除否認有意圖營利之犯行，並辯稱：平常是有朋友在那邊打牌， 但伊沒有抽頭，扣案的一千四百元是丙○○的，不是抽頭金，且來的人都是朋友 ，他們自行取用冰箱內食物，並非其提供的，現場的主持人是湯鎮吉云云外，餘 均供承不諱。經查：
（一）右揭事實，業據被告於警訊時供稱：「（警方進入現場時，你位於何處？現場 尚有何人？在做什麼事情？）我人位於客廳，現場尚有賭客劉邦琳、李健金、 李天魁、胡肇青、徐玉蘭、丙○○、黃成濱及王萬昇等八人，分別在兩個小房 間內，以麻將為賭具，分成二桌在內聚賭。」、「負責人就是我，場所及賭具 均是由我提供，賭客是由徐玉蘭、丙○○、黃成濱及王萬昇共同一桌打麻將， ‧‧‧，每玩四圈，抽頭四百元交給我本人，另外賭客劉邦琳、李健金、李天 魁、胡肇青共同打一桌麻將，‧‧‧，每玩四圈，抽頭六百元交給我本人，警 方於現場查扣抽頭金一千四百元、麻將二副。」、「（你於何時開始提供場所 聚賭？時段為何？有無提供餐點、飲料？）約從（九十一年）十一月十二日開 始，大概三至四天玩一次，有提供（餐點、飲料）。」等語，於偵查中供稱： 「（如何抽頭？）三百元（為一底，一百元為一台）的抽四百元，六百元（為 一底，一百元為一台）的抽六百元。」、「（之前有無提供住處讓人打牌？） ‧‧‧約九十一年十一月初有抽頭，他們隨意給。」、「扣案麻將二副、骰子 是我的，錢是桌上拿的，‧‧‧‧。」等語在卷（見九十一年偵字第二一三九
八號卷第六頁正、反面、第四一頁）。核與證人即賭客劉邦琳、李健金、李天 魁、胡肇青、徐玉蘭、丙○○、黃成濱及王萬昇於警訊時均證稱：乙○○於我 們賭博有抽頭等語（見同上偵卷第八頁至第二三頁）、證人即前往查察員警游 瑞萌於本院訊問時證述：賭客都說賭博時有抽頭之情節相符（見本院九十二年 八月十四日筆錄）。此外，並有被告所有供賭博所用麻將牌二副、骰子八顆及 抽頭金一千四百元扣案可證，復有現場檢查紀錄表乙紙存卷足按。依此，被告 於警訊時、偵查中自白在前揭地點聚眾睹博，與事實相符應足認為實在。（二）雖被告辯稱：其未意圖營利抽頭，一千四百元是丙○○的，並非抽頭金云云， 惟查被告於前述時地確有聚眾賭博，抽取頭金之情事，則經證人即現場賭客徐 玉蘭、丙○○、黃成濱及王萬昇於警訊時供稱：有抽頭每將（四圈）抽四百元 ，現場查獲抽頭金一千四百元等語（見同上偵卷第十六頁反面、第十八頁反面 、第二十頁反面、第二十三頁反面），證人即現場賭客劉邦琳、李健金、李天 魁、胡肇青則於警訊時證稱：有抽頭每將（四圈）抽六百元，現場查獲抽頭金 一千四百元等語（見同上偵卷第八頁反面、第十頁反面、第十二頁反面、第十 四頁反面）。並據證人即查獲警尤瑞萌於本院證述：「當時我們是接獲民眾報 案有人在桃園市○○○街二二巷三號一樓賭博，現場大門沒有關，我們就進去 查察，我們進去後，就看到二個小房間，每個小房間都有四個人，每個賭客都 承認有抽頭，‧‧‧，六百底的每將抽六百元，三百底的每將抽四百元。」等 語明確在卷（見本院九十二年八月十四日筆錄），復有上開抽頭金一千元四百 元扣案足稽。被告以前開情詞置辯，自無足取。（三）被告復辯稱：其非現場主持人，湯鎮吉才是現場的主持人云云。惟查：被告前 於警、偵訊時均未辯稱其非主持人，迄於本院審理時始辯稱：其非主持人云云 ，並就何人為主持人一節，先則供稱：主持人是湯晉貴云云（見本院九十二年 八月十四筆錄），嗣改稱：現場主持人是湯鎮吉云云（見本院九十二年九月三 十日筆錄），則被告所辯即有前後不一瑕疵，且亦無法提供其確實地址，以供 本院傳喚查證，被告所辯真實性即值懷疑。復參以，證人尤瑞萌於本院詢問時 證稱：當時乙○○並無提到湯晉貴這個人，現場也沒有湯晉貴這個人等語（見 本院九十二年八月十四日筆錄），則果被告並非提供場所聚眾賭博之主持人， 對於如此重要事證，竟於警、偵訊時隻字未提，顯悖於經驗法則。況所辯又前 後不一，足見所辯顯係臨訟飾卸之詞不足採信。又被告復聲請傳喚證人丙○○ 、甲○○證明其並無抽頭云云，然本案已臻明確，無再行傳喚證人之必要。（四）按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級 法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴 訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，修正刑事訴訟法 施行法第七條之三定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有 第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項同意。修正刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。查證人 即賭客劉邦琳、李健金、李天魁、胡肇青、徐玉蘭、丙○○、黃成濱及王萬昇
於警訊時之陳述，雖未履行具結之程序，且係審判外之陳述，惟被告於本院調 查證據時，明知上情而仍未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第二十八頁 ），依前述規定，自得採為認定本件犯罪事實之證據，併說明之。綜上所述， 事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條之營利供給賭博場所及聚眾睹博罪。被告 所犯上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博二罪，係本於一個營利犯意 而為一犯罪行為之各個舉動，為一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第五十五條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。其先後多次犯 行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之 ，為連續犯應以一罪論，並加重其刑。
三、原審認被告所犯罪證明確，適用刑法第二百六十八條、第五十六條、第五十五條 、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款、罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段之規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯 後之態度等一切情狀，量處如有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。並以 扣案麻將牌二副、骰子八個，均係供被告犯上開賭博罪所用之物，且為被告所有 ，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之；而抽頭 金一千四百元，係當場查獲之抽頭金，且為被告等犯罪所得之物，業據被告於警 偵訊時供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第三款規定沒收之。核其認事用法 均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當云云，惟其所 犯已至為明確，其所提上訴為無理由，應予駁回。末查，被告前雖受有期徒刑以 上刑之宣告，惟執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上之宣告，有台灣高等 法院被告全國前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷足案， 且其罹患甲狀腺機能亢進等疾病，復有二名幼子待扶養，負家計重擔，其經此教 訓當知悔悟而無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣 告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，刑法七十四條第二款，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
審判長法 官 江振義
法 官 許泰誠
法 官 邱滋杉
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 高文靜
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日
附論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第二百六十八條
(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。