臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第317號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 廖旭明
指定辯護人 陳偉芳律師（法律扶助律師）
上列被告因犯毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第1230、1799號、106 年度毒偵字第201 、343 號）
，本院判決如下：
主 文
廖旭明施用第一級毒品，共二罪，均累犯，各處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，共二罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號1 、2 所示之物及附表二編號1 、2 所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表二編號3 至6 、9 所示之物均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、廖旭明於民國89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地 方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以89年度毒聲 字第1233號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品傾向，於89年3 月3 日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方 法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以 89年度毒偵字第1913號為不起訴處分確定；又於上開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年6 、7 月間，因施用第二 級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第4381 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於89年8 月4 日執行完畢 釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字 第4966號為不起訴處分確定。然其仍未戒除毒癮，明知海洛 因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第一級及第 二級毒品，不得施用，仍基於施用第一級、第二級毒品之犯 意，分別為下列行為：
（一）於105 年12 月12 日下午8 時許，在新北市三重區中華路 某公園廁所內，先以將第一級毒品海洛因捲入香菸內吸食 其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因，隨後又以將甲基 安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命，後於翌（13）日下午4 時30分許 ，在桃園市桃園區正光路與仁愛路口為警查獲，並扣得如 附表一所示之物。
（二）於106 年1 月4 日上午7 時許，在其位在桃園市○○區○ ○路0 段00巷00弄0 號居所（下簡稱中原路居所）內，先 以將第一級毒品海洛因放入針筒注射施用之方式，施用第
一級毒品海洛因，隨後又以將甲基安非他命放置在玻璃球 內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 。
二、廖旭明明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品 ，不得轉讓，緣其友人陳信文素有施用第一級毒品海洛因之 惡習，於106 年1 月3 日上午因毒癮發作，亟需海洛因解癮 ，遂於當日上午10時34分以0000000000號行動電話門號撥打 廖旭明所持用之0000000000號行動電話門號告以廖旭明該情 ，廖旭明竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於當日中午 12時46分至陳信文所在位於桃園市中壢區青埔一帶之某工地 ，無償提供1 小包約0.16公克之海洛因予陳信文施用。後廖 旭明於106 年1 月4 日中午12時45分許，在上址居所為警查 獲，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局移送暨行政院海岸巡防署海岸巡防總 局東部地區巡防局花蓮機動查緝隊報告桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
（一）按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據：... 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。」，刑事訴訟法第159 條之3 訂有明文，辯 護人雖主張陳信文之警詢陳述似非出於任意性（本院卷第 164 頁），然查證人陳信文於本案審理時有傳喚、拘提不 到之情形，而就本件被訴轉讓第一級毒品（即犯罪事實欄 二部分，公訴意旨認此部分被告係涉犯販賣第一級毒品罪 嫌，詳後述）事實而言，其為自被告處收受海洛因之人， 其106 年1 月4 日警詢中之證述又與偵查中繁簡有別，自 屬釐清被告究係轉讓或販賣第一級毒品所必要之證據，而 經本院勘驗陳信文該次警詢錄音錄影之結果（本院卷第71 至78頁），雖詢問員警有向其稱「你自己不願意採（按： 即採尿）關我屁事」、「（於陳信文屢次詢問員警至地檢 署複訊是否會很久時稱）你今天喔，不要再煩我這件事情 ，你今天能全身而退就已經很好了」等語，雖口氣及態度 並非十分和善客氣，然自勘驗結果觀之，並無任何暴力脅 迫或恐嚇要求其為或不為特定陳述之情形，且員警並無以 「不移送陳信文至地檢署」、「威脅陳信文要辦其涉犯之 其他犯罪」或要求陳信文必須為攀指被告之證述，反而應
陳信文之要求予其喝水、陳信文又可自由決定自己不願接 受採尿，並能審視手邊文件，在警方一再與之確認其向被 告購買毒品之時間、地點及交付價金之時間、地點時指出 警方誤解之處，分別為認同或駁斥之陳述，足認其該次警 詢供述係出於自由意志所為，具有特別可信性，依前開法 條之規定，自得為證據。
（二）按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。證人陳信文、黃富昇於檢察官偵查中經具結後 所為之陳述，查無顯不可信之情況，則其等於檢察官偵查 作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告 犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除上揭證據外， 當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌 各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不 可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力 ，合先敘明。
二、施用毒品部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊中、本院訊問及審 理時坦承不諱（毒偵201 卷第8 頁背面、42頁，毒偵343 卷第8 、49頁，本院卷第26頁、148 頁背面），並有桃園 市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表 、照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、 慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定書（毒偵201 卷第21、43至45頁，毒偵343 卷第23、26、27 、61 、62、71頁，偵1230卷第95頁）等 在卷可稽，並有如附表一及附表二編號1 、2 所示之物扣 案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。（二）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第 10 條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第 2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施 用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯
」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」， 經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及 強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理 。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年 後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從 而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑 事庭會議決議參照）。經查，本件被告前經如事實欄所載 觀察、勒戒執行完畢後，5 年內已曾有再犯施用毒品罪， 且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經強制戒 治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規 定，而係3 犯以上，應依法追訴。本件事證已臻明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、轉讓毒品部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊中、本院訊問及審 理時坦承不諱，並有下述簡訊翻拍照片、通聯紀錄等在卷 可證，足認被告自白核與事實相符，其轉讓第一級毒品犯 行應堪認定。
（二）公訴意旨雖認被告係以上揭行動電話門號與陳信文聯絡於 106 年1 月1 日下午某時許至青埔工地，以新臺幣（下 同）1000元之價格販賣第一級毒品海洛因1 包給陳信文， 惟陳信文於取得上開海洛因時未同時給付價款，而稱要先 賒帳，再於106 年1 月3 日，至被告中原路居所之3 樓租 屋處，欲清償上開欠款，因被告當時不在，陳信文遂將 1000元現金交給不知情之同樓層房客黃富昇，委由黃富昇 轉交，後黃富昇未及將上開款項轉交被告，因認被告所為 應係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪嫌等語。然查：
1、證人即查獲被告之員警洪俊德證稱：搜索完畢後我們有把 所有在場的人帶回去做筆錄，但後來有一個工人（即陳信
文）在搜索結束後撥打被告的手機（當時被告已經在警察 局了），我們海巡署的同仁接聽後，陳信文來電後直接說 「大哥，上次欠你的錢，下次一併還給你，東西可否再給 我一點」，我們就知道陳信文應該是要向被告購買毒品的 ，「東西」就是毒品，電話裡面也有約見面的地點，因為 我們接電話的同仁只有回「喔喔喔」，所以陳信文在與我 們見面時，還以為我們是來送毒品的人，直到來我們警察 局辦公室時才發現接電話的其實是警察等語（本院卷第14 2 頁背面）；證人黃富昇於偵訊中證稱：被告是我朋友， 我知道他有在施用海洛因和安非他命，但我不知道他有沒 有在賣毒品，我知道有陳信文這個人，我也有看過他施用 海洛因，但是不熟，我也不知道陳信文有沒有在販賣毒品 ，陳信文於106 年1 月3 日在中原路居所我的房間內拿了 1000元給我，交代我轉交給隔壁的，隔壁只有一間房間， 是被告與他的女友（綽號「大姊」）同住的，當時隔壁都 沒人在，陳信文也沒有講得很清楚錢是要給被告或被告女 友的，也沒說這是什麼錢，我不知道這是要給被告的，我 想說如果隔壁還是沒人回來，我就直接把錢放到隔壁房間 就好，在我還沒把錢拿到隔壁去，也還沒交給被告及被告 女友時，被告就被警察查獲了等語（偵1230號卷第73至74 頁）；證人陳信文於106 年1 月4 日警詢中證稱：我與被 告是朋友，我持用的電話是0000000000號，被告持用的行 動電話門號是0000000000號，我於106 年1 月1 日晚上6 時許，在中原路居所被告3 樓房間內以1000元向被告購買 1 包海洛因（重量我不清楚），錢是用欠的沒有給他；10 6 年1 月2 日晚間9 時37分後在該處，又以1000元向被告 購買1 包海洛因（重量我不清楚），我有跟他說錢先讓我 欠一下，隔日再給他，在106 年1 月3 日時我打電話給被 告，到被告家裡拿錢給他，但我只還他1000元，現在還欠 他1000元等語（偵1230號卷第7 至8 頁），106 年1 月4 日偵訊中證稱：我在外面認識被告，知道他有管道，可以 向他購買毒品，我於106 年1 月1 日時打電話給他，但他 沒有接，我就直接去被告中原路居所找他，後來在當天晚 間6 時許，在被告中原路居所以1000元向被告購買1 包海 洛因，他有把海洛因給我，但我當下沒有給他錢，（檢察 官質以為何被告稱是將海洛因送到青埔工地時）被告說的 是106 年1 月3 日的購買情形；106 年1 月2 日我打電話 給被告，被告有接聽，然後我於當日晚上9 時37分許，在 被告中原路居所以1000元向被告購買1 包海洛因，他有把 毒品給我，但錢我是先欠著沒有給他，106 年1 月3 日我
也有向被告購買毒品，被告當天是將海洛因送到我工作的 桃園市中壢區青埔工地給我，但因為當時我沒有錢，所以 在工地時被告並沒有給我毒品，106 年1 月3 日時我有把 錢拿給被告，但被告不在，所以我把錢拿給黃富昇，不過 黃富昇不知道是什麼錢（偵1230號卷第44至45頁）；被告 於106 年3 月28日偵訊、106 年1 月4 日及106 年2 月16 日本院訊問時稱：我與陳信文都是使用手機一般傳統的通 話模式聯絡，陳信文是打到我0000000000這個門號，106 年1 月1 日某時，陳信文打電話來說他在提藥，但當時我 沒空、手上也沒有毒品，後來我在當天中午時向「阿偉」 買了海洛因後，當天下午或晚上的時候我就帶著1 包0.16 公克大約價值1000元的海洛因去陳信文所在的青埔工地給 他，我沒跟陳信文收錢，因為我想說他之前在園藝方面幫 我這麼多次、他又說身體不舒服，我就拿海洛因給他，當 作是送他，雖然陳信文都會說錢先欠著、之後再還，但他 從來都不會還錢，我回去中原路居所時，黃富昇是有拿30 00元還我，但他並沒有說這是陳信文還我的錢；106 年1 月2 日這天我在台北，陳信文有打來問我在哪，我就說我 不在，所以當天我都沒有跟陳信文碰到面、也沒有交易， 我不知道陳信文在106 年1 月3 日時有拿錢給黃富昇要黃 富昇轉交給我的這件事等語（毒偵201 卷第49至50頁，聲 羈卷第5 至6 頁，偵聲卷第23至24頁），於106 年1 月4 日警詢時對106 年1 月1 日在青埔工地將1 包海洛因交予 陳信文及106 年1 月2 日並未販賣毒品予陳信文等情所述 同前，然就收取價金一事供稱「（問：承上，你販賣價值 1000元的海洛因毒品給陳信文，當天他是否有將交易金額 1000元交給你？）當天他沒有拿錢給我，是在106 年1 月 3 日他去找我的時候，我不在家我要他將錢給我隔壁的黃 富昇，等我回家時黃富昇有將錢給我」等語（偵1230卷第 4 至6 頁），106 年1 月4 日偵訊時改稱：106 年1 月1 日是陳信文請我幫他買，因為我之前常拜託他，所以我就 幫他買海洛因云云（偵1230卷第47至79頁），106 年4 月 20日本院訊問、106 年5 月16日準備程序稱：黃富昇先前 有欠我約8 千至1 萬元，黃富昇是在約106 年1 月1 日或 2 日時拿3000元給我，但這是黃富昇自己欠我的錢，他沒 有跟我說陳信文有拿錢過來還我，在黃富昇還我3000元後 ，陳信文有天在工地工作時打電話跟我說他在提藥，要我 救他，我就去找他，從我身上的海洛因倒一點點裝在袋子 裡給他，他在我車上就先施用一部份，還留下一點說如果 等下提藥的話還可以用，至於黃富昇還我的3000元與我請
陳信文吃海洛因沒有任何關係，我也沒有從黃富昇那邊拿 到陳信文轉交的1000元等語，然又主張106 年1 月1 日該 次係免費請陳信文施用，且因106 年1 月1 日這個時間是 警方說的，所以其不能確定具體時間究竟是否為該日，並 稱「我忘記陳信文有無請我幫他買」云云（本院卷第26至 28、45至50頁）。
2、綜合被告、黃富昇及陳信文所言，及陳信文曾於106 年1 月3 日早上10時36分傳送內容為「領航南路二短（按：應 係「段」之誤）跟站前東路」、於早上11時10分傳送內容 為「從中壢新生路一直來到領航南路右轉直走看到台灣真 美右轉直走第二個十字路口左轉到底就到了拜託快來」、 晚間10時24分、10時30分以其持用之0000000000號行動電 話門號傳送內容為「明哥很抱歉老闆說過一天就領錢借那 麼多幹嘛說我要亂搞是嗎所以他先拿一千給我我就先拿來 給你了抱歉啦」之簡訊至被告持用之0000000000號行動電 話門號（見偵1230卷第30頁簡訊翻拍照片），僅可認定陳 信文於106 年1 月3 日曾將1000元在中原路居所交予黃富 昇請其轉交，及被告確曾將海洛因持往青埔工地欲交予陳 信文（然被告主張時間為106 年1 月1 日、且已將海洛因 交付陳信文，陳信文稱係106 年1 月3 日、因付不出錢故 被告未交付毒品）等情形，然就106 年1 月1 日及106 年 1 月2 日雙方是否有在中原路居所交易毒品、及106 年1 月3 日交付毒品之細節，雙方所述均不一致。
3、觀諸被告所持用之0000000000號及陳信文持用之00000000 00號行動電話門號之通聯紀錄（偵1230卷第101 至109 頁 ），被告行動電話於106 年1 月1 日之基地台均坐落於新 北市三重區、新北市蘆洲區、臺北市北投區，並未到達桃 園一帶，亦未有與陳信文持用之0000000000號行動電話門 號之通話或簡訊紀錄，當日陳信文行動電話基地台則始終 坐落於桃園市中壢區龍東路、高鐵北路一帶；而陳信文之 行動電話門號曾於106 年1 月2 日晚間9 時37分撥打被告 行動電話門號，雙方通話42秒，當時被告行動電話基地台 坐落於新北市三重區、陳信文行動電話基地台坐落於桃園 區至中壢區，然雙方通話後，被告行動電話之基地台仍舊 停留在新北市三重區一帶，直至106 年1 月3 日凌晨3 時 17分許才坐落於桃園市龍潭區，陳信文行動電話基地台亦 停留在桃園市中壢區一帶；直至106 年1 月3 日早上10時 34分至12時46分，陳信文之行動電話門號才不斷撥打十數 通電話及發送簡訊予被告之行動電話，而在此通話過程中 ，被告之基地台原本該日上午10至34分至中午12時8 分均
坐落於「桃園市○○區○○村○○路○○段000 號頂樓頂 」，後漸漸往中壢區移動，於當日12時46分左右坐落於「 桃園市中壢區高鐵車站頂樓」、「桃園市○○區○○○○ ○○段000 號5 樓及青埔九街90號5 樓」，於下午1 時42 分許方往楊梅方向移動，陳信文行動電話之基地台於當日 上午10時34分原本坐落於桃園市大園區，後於上午11時43 分至下午4 時51分，均坐落於「桃園市○○區○○○路○ 段0 號（運務管理大樓）」。此可證明106 年1 月1 日雙 方並無見面交易，被告上揭所述「106 年1 月1 日在青埔 工地交付海洛因予陳信文」及陳信文所述「106 年1 月1 日先打電話給被告後於晚間6 時許在中原路居所以賒欠價 金方式向被告購買1000元海洛因」等節應均非事實；而10 6 年1 月2 日陳信文撥打電話予被告後，被告仍留在臺北 市、新北市一帶並未返回中原路，自無法與陳信文在中原 路居所見面交易毒品，此部分可認被告答辯屬實；另顯然 雙方於106 年1 月3 日中午12時許有在青埔高鐵站附近見 面，方有雙方在頻繁通話後基地台同時交會於該處之情形 ，而陳信文於106 年1 月3 日晚間11時51分許發送內容為 「明哥今天給我的東西沒有很好止不住」之簡訊予被告， 有簡訊翻拍照片在卷可證（偵1230卷第30頁），可見被告 於當日確有將「東西」交予陳信文，由陳信文當天中午頻 頻告知被告自己所在地並催促被告「拜託快來」之情形， 再綜以陳信文及被告上揭說詞，可見陳信文當時正處於因 海洛因毒癮發作而身體不適、亟需海洛因解癮的情況，其 於簡訊中所述之「東西」當屬海洛因無訛，自此足認被告 於106 年1 月3 日確有在青埔工地將海洛因交予陳信文施 用，然陳信文施用後認為無法解癮，故陳信文所述「在青 埔工地時因其付不出錢故而被告未交付海洛因」一情自非 屬實；故起訴意旨認被告於106 年1 月1 日下午某時許， 至陳信文位在桃園市中壢區青埔工地，以1000元販賣第一 級毒品海洛因1 包給陳信文等情，已顯與事實不符，首應 就交付毒品之時間更正為如事實欄所載，核先敘明。 4、106 年1 月3日該次交付海洛因係轉讓而非販賣： （1）雖陳信文有於106 年1 月3 日交付1000元予黃富昇請其 轉交被告，然陳信文既稱該1000元是其於106 年1 月1日 、2 日在被告中原路居所購毒時所積欠金額的一部分， 被告又否認青埔工地該次是有對價的毒品交易，可見卷 內並無證據證明該1000元係其等於青埔工地交易海洛因 之對價甚明，且自上揭簡訊內容可知，在106 年1 月3 日被告在青埔工地交付海洛因予陳信文之前，陳信文已
因故積欠被告超過1000元之金錢，然被告在此情形下仍 願將海洛因交予陳信文施用解癮，可見被告上揭所述「 因陳信文以前有幫忙過自己，所以在陳信文難過時願意 免費提供毒品予其救急」等詞並非不可採，故自應認當 次被告係無償轉讓約0.16公克的海洛因予陳信文施用。 （2）另就陳信文上揭證詞，按施用毒品者，其所稱向某人購 買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施 用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品 者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑， 其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可 能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫 之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述， 必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑 事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施 用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證 ，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據 佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據， 必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當 程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高 法院98年度臺上字第3116號等判決意旨參照），陳信文 之證言既有上揭諸多不實之處，又與卷內通聯紀錄等資 料不符，檢察官又未曾持該等通聯紀錄予陳信文使其回 想或解釋，陳信文於本院審理時又經傳喚、拘提均未獲 ，故無論其於警詢、偵訊中之證言係有意為之、或因應 訊時緊張、記憶力不佳等原因導致記憶錯誤，均無法以 之遽認被告涉犯起訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行， 依「罪證有疑，罪疑唯輕」之原則，應認被告於上開時 、地，係無償轉讓海洛因而非販賣海洛因予陳信文。四、聲請調查證據及再開辯論
辯護人另認本院勘驗陳信文106 年1 月4 日警詢錄音錄影之 內容之勘驗筆錄中記載「陳（按：即陳信文）：不是說不用 記地址」應更正為「陳：不是說不用去地檢」，故聲請再開 辯論，及聲請傳喚員警林洋佐、許信誠證明陳信文警詢及偵 查中所為之證述有無證據能力及警詢供述非出於任意性云云 ，然本件事證已明，且本院非但已將陳信文之警詢錄音錄影 全數勘驗完畢，更就轉讓毒品部分已全然採信被告於審理中 之供述答辯，此部分自無調查及再開辯論之必要。五、論罪科刑
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條
第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，是核被告於 犯罪事實欄一（一）、一（二）所為，均係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項之施 用第二級毒品罪，於犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨固認 被告如事實欄二所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪嫌，惟此與事實不符已如前述，然因 此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實 同一，且被告於本院訊問及準備程序、審理時均已承認該 部分構成轉讓第一級毒品罪，辯護人亦持與被告相同之答 辯（本院卷第27、46、149 、150 頁），而為充分答辯及 防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。 被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，及轉 讓海洛因及持有海洛因之低度行為，各為施用第一級毒品 、施用第二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（二）被告前①因販賣毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度 訴字第596 號判決處有期徒刑3 年10月，上訴後因撤回上 訴而告確定；因②施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以 92年度訴字第601 號判決處有期徒刑7 月確定；③因施用 毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3150號判 決分別處有期徒刑7 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年 ，復迭經臺灣高等法院以96年度上訴字第5299號判決、臺 灣最高法院以97年度台上字第1261號判決駁回上訴確定； ④因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第6249 號判決處有期徒刑3 月，再經同院以97年度簡上字第383 號判決駁回上訴確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣板橋地 方法院以96年度訴字第3201號判決處有期徒刑11月，復經 臺灣高等法院以96年度上訴字第5301號判決駁回上訴確定 ；⑥因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字 第3843號判決分別處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒 刑10月，復經臺灣高等法院以97年度上訴字第535 號判決 駁回上訴確定；⑦因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院 以97年度訴字第75號判決分別處有期徒刑8 月、7 月、4 月、3 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；⑧因施用毒品 案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1244號判決分 別處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。上 開②案所示之罪，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲減字 第324 號裁定減為有期徒刑3 月15日，並與不得減刑之上
開①案定應執行刑有期徒刑4 年確定，後於95年7 月18日 縮短刑期假釋出監，併付保護管束，嗣其假釋經撤銷，應 執行殘刑1 年1 月2 日；上開③至⑦案，嗣經臺灣板橋地 方法院以98年度聲字第2167號裁定定應執行有期徒刑4 年 6 月確定，再與前開殘刑1 年1 月2 日、⑧案經接續執行 ，於102 年4 月25日因縮短刑期假釋出監，併付保護管束 ，後於103 年8 月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未 執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可稽，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。被告於偵查及本院審理中皆自白 轉讓第一級毒品犯行，此部分應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。（三）爰以行為人之責任為基礎，就施用毒品部分，審酌被告已 非初犯施用毒品罪，經觀察勒戒及另案刑之執行後，均未 能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍 施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障 礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，基於 一般預防及特別預防之觀點，不宜量處輕於前次施用毒品 案件所宣告之刑，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害 自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他 人權益之情形；就轉讓海洛因部分，審酌被告無視政府推 動之禁毒政策，轉讓海洛因予他人，戕害國民身心健康， 且漠視法令之禁制，對社會治安潛在危害甚鉅，所為誠屬 不該；惟念其轉讓毒品之對象僅友人陳信文1 人，且動機 係為舒緩其毒癮，轉讓之次數及重量均非至鉅；並均念及 被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，併參酌其素行、 智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。（四）沒收部分
扣案如附表一編號1 、2 所示之物及附表二編號1 、2 所 示之物，分別係被告本件施用毒品犯行後所剩餘之毒品， 為被告供承在卷（本院卷第148 頁），並有如各該編號備 註欄所載之鑑定書在卷可證，故不問屬於被告與否，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於本案宣 告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部 分，一併予以沒收銷燬，另因鑑驗而消耗之部分，業已滅 失，爰不予宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號3 至6 所示 之物為被告所有並持以為本件施用甲基安非他命及海洛因
犯行所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第148 頁）， 爰均依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收之；而扣案如附 表編號9 所示之手機及SIM 卡為被告犯本件轉讓毒品犯行 所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項，宣告 沒收之。另其餘扣案物均無證據證明與上揭宣告有罪部分 之犯行有關，自無庸諭知沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲 主要組成零件，非經主管機關許可不得持有，竟仍基於持有 槍砲主要組成零件之犯意，於105 年11月初某日，在中原路 居所內，自綽號「阿強」之真實姓名年籍不詳之成年男子處 ，取得槍砲主要組成零件即附表二編號8 之槍管而持有之。 因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許 可持有槍砲主要組成零件罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述 ，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參 照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判例意旨參照）；再按刑事訴訟法 第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由； 有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同 法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別 情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證 據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書 應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於 理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂 認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規
定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理 由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據 ，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證 據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪 判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告 之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起 訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定 「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文 及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證 ，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與 論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具 信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並 不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證 明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據之 證據能力，合先敘明。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告供述、內政部警 政署刑事警察局鑑定書、內政部106 年2 月22日函、搜索扣 押筆錄、通聯紀錄、簡訊翻拍照片及現場照片等為其依據。 訊據被告雖坦承警方有於上揭時間執行搜索時在中原路居所 1 樓扣得該槍管一情，惟堅詞否認有何未經許可持有槍砲主