臺灣士林地方法院民事判決 九十一年海商字第一號
原 告 佶新纖維有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林志豪律師
複 代理人 曾玉青律師
陳添信律師
被 告 永泰聯運企業有限公司 設台北市○○路○段七六八巷七號一樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳美玲律師
羅淑瑋律師
右 一 人
複 代理人 鄭伯禹律師
右當事人間損害賠償事件，業經本院於民國九十二年十月十六日言詞辯論終結，本院
判決如左：
主 文
被告應給付原告美金貳萬零貳佰捌拾陸點捌拾捌元，及自民國九十年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾叁萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣柒拾壹萬零陸佰肆拾玖元為原告預供擔保或將第一項之金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告美金一十六萬八千三百九十七點四元，及自九十年十月二十七日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告永泰聯運企業有限公司於民國九十年六月十四日以訴外人即巴西公司Ｈｅｃ ｎｙ Ｓｏｕｔｈ Ａｍｅｒｉｃａ Ｌｉｍｉｔｅｄ（下稱Ｈｅｃｎｙ公司） 之名義簽發編號九○○五三八之載貨證券共三張（系爭載貨證券），並收取運費 新臺幣二十萬九千九百三十六元，以「ＣＳＡＶ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ輪」Ｖ０ ２０Ｓ航次運送原告託運之紡織品乙批（裝於乙只貨櫃中，下稱系爭貨物），詎 料，系爭貨物運抵目的港巴西之ＭＡＮＡＵＳ港後，運送人Ｈｅｃｎｙ公司未憑 載貨證券而將貨物交付第三人，致原告喪失該批市價美金十六萬八千三百九十七 點四元之貨物。
二、按「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該 法律行為，應與該外國法人負連帶責任」，民法總則施行法第十五條定有明文。
查本件運送人Ｈｅｃｎｙ公司系未經我國認許成立之外國法人，被告以其名義與 原告訂立運送契約即簽發載貨證券，並收取運費，故被告應與運送人Ｈｅｃｎｙ 公司負連帶賠償責任，惟被告經原告以台北圓環郵局存證信函第九九○號催告其 於收受後七日內賠付，仍拒絕履行，該存證信函被告於九十年十月十九日收受， 故應自九十年十月二十七日起負遲延給付責任，為此爰依民法第二百二十六條、 第六百三十四條、第六百三十八條第一項、第三項及民法總則施行法第十五條之 規定請求被告賠償原告前揭金額。
參、對於被告抗辯程序事項之陳述：
一、鈞院就本件依法有管轄權：
㈠海商法第七十八條第一項規定：「裝貨港或卸貨港為中華民國港口者之載貨證券 所生之爭議，得由我國裝貨港或卸貨港或其他依法有管轄權之法院管轄。」，民 事訴訟法第二條第二項規定：「對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟 ，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。」，另參酌海商法第七十八條第 一項之立法理由：「載貨證券屢見記載須受國外法院管轄之排他管轄條款，一方 面剝奪我國人就近在我國尋求法律救濟途徑之機會，另一方面運送人可利用我國 人須遠赴國外求償之不利益，以遂行其逃避其所應負運送責任之目的，遂參照漢 堡規則第二十一條第一項第三款之規定‧‧，以確保國人能有受本國法院管轄之 機會」，縱使系爭載貨證券背面有記載排他管轄條款，亦不因此使中華民國之法 院喪失管轄權。
㈡查系爭貨物之裝貨港係基隆港，而被告之主營業所位於台北市○○區○○路四段 七六八巷七號一樓，依前開規定，鈞院就本件有管轄權，其理至明。被告雖一再 辯稱：「原告與運送人既約定與載貨證券有關之爭議，以巴哈馬ＭＡＳＳＡＵ法 院為具有排他效力之管轄法院，則除非原告證明雙方就管轄法院尚有約定，否則 應認我國法院就本事件無管轄權。」等語，惟就被告所提出並翻譯之系爭載貨證 券背面之標準交易條款第二十四條觀之，被告亦自認所謂管轄法院約定是「若欲 對運送人提起訴訟，除另有約定外，應向巴哈馬ＭＡＳＳＡＵ法院提起。」從而 ，縱然該約定有效，亦不過為一般之管轄法院約定，並非專屬管轄法院之約定， 更非被告所主張巴哈馬ＭＡＳＳＡＵ法院為具有排他效力之管轄法院之約定，否 則，約定文字中應具備「專屬」（ exclusive）之約定。按我國涉外法律適用法 並無「尋求裁判地」（forum shopping）之相關規定，也就是一般而言，對國際 裁判管轄權毫無規定，唯有前揭海商法第七十八條第一項規定可視為排除管轄合 意效力（不論是專屬管轄與否）之規定，其法理即在於排除當事人被傳喚至「不 方便法庭地」（inconvenient forum）之不利益，而且此規定為我國法院就載貨 證券爭議有無國際裁判管轄權之具體規定，形同國際私法性質之特別規定，若不 能排除當事人之合意，豈不形同具文？
㈢本件被告並非運送人，僅是運送人之在我國之代理人，原告與被告就本件訴訟並 未為任何國際裁判管轄合意，且兩造均為中華民國法人，更無為上述合意之可能 與必要。固本件雖屬涉外事件，惟被告主事務所在我國境內，我國係被告重要經 濟活動及主要財產所在地，被告在我國應訴最為便利，符合「被告應受較大之保 護」原則，且將來就系爭法律關係之判決亦為最能有效執行，因此無論依「原告
應在訴訟當時管轄被告之法院起訴」（ actor fo rum rei sequitur）或「有效 原則」（principle of effectiveness），我國法院就本件涉外民事事件有審判 權（一般管轄權）。再者被告之主事務所、營業所設於台北市○○區○○路四段 七六八巷七號一樓，係屬 鈞院轄區之內，依前開民事訴訟法第二條第二項規定 ， 鈞院亦有管轄權。
二、就本案之準據法而論：
㈠載貨證券上關於準據法之記載，乃單方之意思表示或係於附合契約中之條款：⑴ 最高法院六十七年第四次民事庭庭推總會決議：「準據法問題：載貨證券附記『 就貨運糾紛應適用美國法』之文句，乃單方所表示之意思，不能認係雙方當事人 之約定，尚無涉外民事法律適用法第六條第一項之適用。‧‧」。⑵司法院司法 業務研究會第三期研討結論：「載貨證券雖係運送契約之證明，惟含有附合契約 性質。附合契約，其內容皆預由當事人之一方為之確定，他方當事人惟得依其既 定內容為加入。其條款多為定型，當事人之他方無詳細考慮其內容之餘地。其中 各點是否有真正之意思合致，大有問題，適用當事人自治原則定準據法時，雙方 當事人無論在形式上或實質上均應立於平等之地位。在此附合契約中定其準據法 ，應屬無效。」，系爭載貨證券所載定型化條款，原告並無詳細考慮其內容之餘 地，蓋原告取得載貨證券係在貨物已裝載完成上船之後（該載貨證券屬裝船載貨 證券，此觀諸海商法第五十三條：「船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發 給載貨證券。」規定甚明。），職是，系爭載貨證券所載準據法條款，未予原告 相當審閱期間及磋商變更之機會，係在附合契約中定其準據法，應屬無效。⑶查 被告雖抗辯「‧‧根據該載貨證券背面之標準交易條款第二十四條所載，關於本 載貨證券之準據法，除另有約定外，應以巴哈馬法律為據，‧‧」，惟揆諸前揭 最高法院決議及司法院見解，該載貨證券所載有關準據法之文句，乃單方之意思 表示或係在附合契約中定其準據法而無效，難謂雙方已合意以巴哈馬法為本案準 據法。職此，被告主張本案之準據法為巴哈馬法律，難謂有理由。⑷被告提出之 臺灣高雄地方法院之判決，主張前開決議於海商法修正通過後並無繼續適用之餘 地，惟最高法院並未就該決議見解予以變更或停止適用，該決議自仍有拘束下級 法院之效力，況且被告以僅就個案判斷之第一審判決，欲推翻最高法院之決議， 顯違審級制度，洵屬無據。
㈡本案之準據法為中華民國法律：⑴「載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國 港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但 依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定。」，海商法第 七十七條定有明文。⑵涉外民事法律適用法第六條第二項規定：「當事人意思不 明時，同國籍者依其本國法。國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通 知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視 為行為地。」⑶查系爭載貨證券關於準據法之記載，如前所述，係單方之意思表 示或係在附合契約中定其準據法而無效，不能視為雙方已合意選定準據法。因此 雙方既未合意，即應視為意思不明，應依前開規定來決定本案之準據法。本件託 運人（即原告）與運送人Ｈｅｃｎｙ公司不同國籍，應依行為地法（此行為地， 係指運送契約成立地或載貨證券發行地）。而系爭載貨證券係被告代理運送人Ｈ
ｅｃｎｙ公司於台北簽發，行為地法為我國法；易言之，本案之準據法為我國法 ，無庸置疑。⑷又被告抗辯應適用巴哈馬國法律，依前揭海商法第七十七條但書 規定，被告應先證明巴哈馬國法較我國海商法保護原告（託運人）較優，否則， 並無適用之餘地。況且，被告舉此抗辯，依前揭海商法第七十七條本文規定，法 院得先查明兩造是否依意思自主原則約定有準據法，縱然法院認為兩造約有準據 法，仍受該條但書之限制，應比較約定準據法與我國海商法何者保護託運人較優 而選擇較優之法律為準據法，此時已可能排除兩造原先之約定。因此，被告欲抗 辯應適用巴哈馬法而非我國法，自應證明巴哈馬法保護原告部分較我國法優，然 而，我國海商法就管轄及準據法之規定，已有前述特別保護託運人，全世界少具 之規定，巴哈馬法律又豈有可能優於我國法律？此節實不證自明。 ㈢復查託運人與載貨證券持有人為同一人時，託運人得依原運送契約行使權利。易 言之，本件原告亦得基於託運人地位依運送契約行使權利，本件託運人（即原告 ）與運送人Ｈｅｃｎｙ公司關於運送契約並未合意選定準據法，自應視為意思不 明，依前述涉外民事法律適用法第六條第二項規定，當事人不同國籍者應依行為 地法（此行為地，指運送契約成立地），該運送契約係被告代理運送人Ｈｅｃｎ ｙ公司與原告於台北合意成立，行為地法為我國法。職此，本案之準據法為我國 法，至為明確。
㈣另查本件被告係運送人之代理人，原告與被告亦無關於準據法之合意，自應視為 意思不明，依涉外民事法律適用法第六條第二項規定，原告與被告均為我國法人 ，應適用其本國法，即我國法。
肆、對於被告抗辯實體事項之陳述：
一、運送人Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨證券放貨，就託運人（即原告）因此所受損害應 負賠償責任：
㈠按「受貨人請求交付運送物時，應將提單交還。」「民法第六百二十七條至第六 百三十條關於提單之規定，於載貨證券準用之。」民法第六百三十條，海商法第 六十條第一項（舊海商法第一百零四條）分別定有明文。次按最高法院六十七年 台上字第一二二九號判例：「載貨證券具有換取或繳還證券之性質。運送貨物， 經發給載貨證券者，貨物之交付，憑載貨證券為之。即使為實際之受貨人，苟不 將載貨證券提出及交還，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條規定，仍 不得請求交付貨物。」及最高法院八十六年台上字第二五○九號判例：「載貨證 券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交付，應憑 載貨證券為之，即使為運送契約所載之受貨人，苟不將載貨證券提出及交還，依 海商法第一百零四條準用民法第六百三十條規定，仍不得請求交付運送物，不因 載貨證券尚在託運人持有中而有所不同。故運送契約所載受貨人不憑載貨證券請 求交付運送物，運送人不拒絕而交付，如因而致託運人受有損害，自應負損害賠 償責任。」
㈡運送人Ｈｅｃｎｙ公司就系爭貨物共簽發三份載貨證券予原告，而該三份載貨證 券，現仍為原告所持有，並於九十一年六月二十五日當庭提示給鈞院，可知運送 人Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨證券而放貨之事實相當明確。為此，運送人Ｈｅｃｎ ｙ公司違反前開規定未收回載貨證券即將貨物交付，致使託運人（即原告）受有
損害，對原告自應負賠償責任。被告雖辯稱「憑載貨證券放貨，僅係法律規定， 當事人或許另有約定。」云云，惟查載貨證券性質係屬物權證券，表彰貨物之所 有權，亦屬繳回證券之一種，受領權利人持載貨證券請求交付貨物，運送人憑載 貨證券放貨不僅是法律規定，更是數百年來航運慣例，蓋受貨人未取得載貨證券 ，意即未取得貨物所有權，亦無權請求交付貨物，原告與運送人不可能約定「無 須憑載貨證券放貨」，更何況若真有此約定，該約定亦違反海商法第六十一條： 「以件貨運送為目的之運送契約貨載貨證券記載條款、條件或約定，以減輕或免 除運送人或船舶所有人對於因過失或本章規定應履行之義務而不履行，致有貨物 毀損、滅失或遲到之責任者，其條款、條件或約定不生效力。」而無效，運送人 Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨證券放貨致原告喪失貨物之事實不容否認，被告卸責之 詞，實屬無稽。
㈢至於系爭貨物於目的地港提領之經過，原告僅係託運人，不可能知道全部詳情， 關於提領之實情，自應由運送人及其代理人（即被告）說明，此猶如支票持票人 提示兌領遭退票時，票據交換及退票理由等，當由發票人或其代理人、委託人說 明，持票人並無說明之可能。
二、就損害額方面：
㈠按「運送貨物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額應依其應交付時目的地之價 值計算之。」民法第六百三十八條第一項定有明文。另按上開規定損害賠償之計 算，係以到達港（目的地）貨物完好市價減去貨物損害後在到達港（目的地）市 價。所謂到達港（目的地）完好市價，一般包括成本、保險、運費、關稅、管理 費用以及合理利潤而言。（參照楊仁壽著海上貨損索賠第七十七頁）。本件係運 送人Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨證券放貨，致原告喪失全部貨物，其損害賠償額即 應為貨物於目的地之完好市價。另查本件系爭貨物係採Ｃ＆Ｆ方式運送，發票所 標示貨物之買賣價金（包括貨價ＣＯＳＴ及託運人負擔之運費ＦＲＥＩＧＨＴ） 美金十六萬八千三百九十七點四元「121020『貨物數量』×1.37『單價』＋2600 『運費差額』= 168397.4」，系爭貨物交付時目的地之價值理應再計入保險費、 關稅、管理費用及合理利潤等費用，當地之受貨人始有利可圖，職是，系爭貨物 交付時目的地之價值顯在美金十六萬八千三百九十七點四元以上。 ㈡運送人Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨證券即將貨物交付第三人，致原告喪失該批貨款 美金十六萬八千三百九十七點四元之貨物，揆諸前揭說明，系爭貨物交付時目的 地之價值顯高於發票所載之金額，原告僅請求最低之發票之金額，自屬可行。 ㈢退步言之，縱系爭貨物於交付時目的地之價值因特殊情況反較發票所載之價值為 低時，惟按最高法院八十一年台上字第二四三三號判決略以：「‧‧上訴人之未 依載貨證券放貨行為，所致被上訴人未能收取貨款之損害，難謂無故意或重大過 失。‧‧」，及民法第六百三十八條第三項規定：「運送物之喪失、毀損或遲到 ，係因運送人之故意或重大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請求賠償」 。本件因運送人Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨證券放貨，依上開最高法院判決意旨， 運送人Ｈｅｃｎｙ公司顯有故意或重大過失，原告另依民法第六百三十八條第三 項規定之請求權基礎，亦得就未能收取貨款之損害向其請求，縱然系爭貨物交付 時目的地之價值低於本件原告請求金額，亦無礙原告對貨款損失之請求。蓋Ｈｅ
ｃｎｙ公司本即應賠償原告所受損害與所失利益。 ㈣另按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或証明顯有重大困難，法院應審 酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明 文。本件原告已證明運送人Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨證券放貨，致原告喪失貨物 ，並說明損害額為發票所載貨價，由於貨物交付之目的地遠在巴西，欲證明其在 交付時目的地之價值，顯有重大困難， 鈞院自得審酌一切情況，認定原告之損 害額為發票所載之貨價。
三、被告代理Ｈｅｃｎｙ公司簽發系爭載貨證券，依民法總則施行法第十五條自應負 連帶賠償責任：
㈠「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法 律行為，應予該外國法人負連帶責任。」民法總則施行法第十五條定有明文。查 ，Ｈｅｃｎｙ公司為未經認許成立之外國法人，被告公司為Ｈｅｃｎｙ公司於台 灣地區之代理人，並經Ｈｅｃｎｙ公司授權為其發行載貨證券，此有Ｈｅｃｎｙ 公司出具之證明函可稽，因此被告代理Ｈｅｃｎｙ公司與原告訂立運送契約、簽 發載貨證券及收取運費等相關費用，並無可爭。 ㈡次查，因原告曾就本案向交通部基隆港務局反映，請其協助處理，故交通部基隆 港務局遂發函予被告，要求被告公司妥善處理本案，並要求其檢具與Ｈｅｃｎｙ 間之代理文件來局說明，嗣後，被告公司即函覆港務局，稱其已與原告聯繫協談 ，且提出前揭證明函以證明其曾經Ｈｅｃｎｙ公司授與代理權。今被告於港務局 函詢時，不僅不否認其與Ｈｅｃｎｙ公司有代理關係，甚且積極地提出證據證明 其與Ｈｅｃｎｙ公司間有代理關係，職此，被告代理運送人Ｈｅｃｎｙ公司以Ｈ ｅｃｎｙ公司名義簽發系爭載貨證券之事實, 至為明確，自應依民法總則施行法 第十五條與Ｈｅｃｎｙ公司負連帶賠償責任。
㈢復查，運送人Ｈｅｃｎｙ公司應對原告所受損害負賠償責任，已如前述，被告一 再辯稱「運送人（即Ｈｅｃｎｙ公司）責任之有無，尚待釐清。」等語，顯係卸 責之詞，不足採信。而且，運送人之最大義務即是在目的港交貨予載貨證券正本 持有人，海商法第五十八條第一項規定甚明，如今，運送人不證明其已依約於目 的港憑載貨證券正本放貨（交貨），反而空口辯稱其責任有無不明云云，實極無 稽，難道運送人可以任意放貨或不交待是否放貨予有權受領人，卻稱與己無關， 如此一來，豈不天下大亂，國際貿易與航運保險等行之數百年的制度，又如何憑 以運行不墜呢？故被告與人Ｈｅｃｎｙ公司應負連帶賠償責任，其理至明。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、關於程序事項之陳述：原告起訴無非以被告於九十年六月十四日以Ｈｅｃｎｙ公 司之名義簽發載貨證券，以「ＣＳＡＶ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ輪」Ｖ０２０Ｓ航 次運送原告託運之系爭貨物至巴西ＭＡＮＡＵＳ港後，Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨 證券即將貨物交予第三人，原告喪失該批貨物，被告以Ｈｅｃｎｙ公司名義簽發 系爭載貨證券，應依民法總則施行法第十五條規定，連帶負損害賠償責任云云。
惟查：
一、就本件之管轄法院而言：
㈠原告以載貨證券主張與Ｈｅｃｎｙ公司間有運送契約關係，而依載貨證券最後一 行載明：「ALL TRANSACTIONS BETWEEN THE COMPANY AND ITS AFFILIATES AND THEIR CLIENTS ARE SUBJECT TO THE TERMS AND CONDITIONS AS PRINTED ON THE REVERSE」，即所有Ｈｅｃｎｙ公司與其客戶間之交易皆應依載貨證券背面 所載條款定之。原告既以系爭載貨證券主張其與Ｈｅｃｎｙ公司間有運送契約關 係，並依該載貨證券有所請求，則原告顯已同意該載貨證券所載之所有條款。 ㈡根據該載貨證券背面所載之STANDARD TRADING CONDITIONS（中譯「標準交易條 款」）第二十四條所載：「Governing law and jurisdiction the contract evidenced by or contained in this bill of lading shall be governed and construed by Bahamas Law except as may be otherwise provided for herein and any action against the carrier thereunder shall be brought before the court in Nassau, Bahamas.」，即關於本載貨證券之準據法，除另有約定 外，應以巴哈馬法律為據；若欲對運送人提起訴訟，除另有約定外，應向巴哈馬 ＭＡＳＳＡＵ法院提起。
㈢原告既主張依載貨證券而為請求，則應受系爭載貨證券記載之拘束，原告與運送 人既約定與系爭載貨證券有關之爭議以巴哈馬ＭＡＳＳＡＵ法院為具有排他效力 之管轄法院，則除非原告證明雙方就管轄法院尚另有約定，否則應認我國法院就 本事件無管轄權。
二、就本件之準據法而言：
㈠系爭載貨證券背面之標準交易條款第二十四條所載，關於本載貨證券之準據法， 除另有約定外，應以巴哈馬法律為據，則原告依我國民法第二百二十六條及民法 總則施行法第十五條之規定請求被告賠償應為無理由。 ㈡雖原告以⑴最高法院六十七年第四次民事庭庭推總會決議（二）所示，載貨證券 附記『就貨運糾紛應適用美國法』之文句，乃單方所表示之意思，不能認係雙方 當事人之約定，尚無涉外民事法律適用法第六條第一項之適用；⑵按司法院司法 業務研究會第三期研討結論，載貨證券雖係運送契約之證明，惟含有附合契約性 質。‧‧在此附合契約中定其準據法，應屬無效；⑶海商法七十七條規定；⑷原 告與被告間之實際交易情形為由，否認本件之準據法應為載貨證券上所載之巴哈 馬法律，惟查：原告援引之最高法院六十七年度第四次民事庭庭推總會決議（二 ），認載貨證券附記文句為單方所表示之意思，該實務見解係屬錯誤，已為學者 柯澤東教授表示：「‧‧依此決議，根本否定載貨證券之準據法條款。亦即決議 之根本邏輯為先否定載貨證券為雙方契約性質，其上之準據法條款自亦屬單方（ 船方）行為，則其記載，自亦無涉外民事法律適用法第六條債權契約準據法之適 用。此一決議之錯誤，乃在其對載貨證券性質功能之曲解。載貨證券之所以僅由 船長單方簽字，為經長期實際海運習慣之演進，且經國家成文法或判例法所確認 。其成為運送契約證明之功能，默示雙方當事人之意思，否則載貨證券如何能具 有物權證券之效力而流通於國際貿易相關之各當事人間。」；又學者楊仁壽教授 表示：「我國法院實務上，認載貨證券附記『就貨運糾紛應適用美國法』之文句
，乃單方所表示之意思，不能認係雙方當事人之約定，則根本否認此項原則，自 屬錯誤。」。依各國海商法文獻及海商法學者，皆認載貨證券具雙方性質及為雙 方當事人之約定。海商法是屬世界共通法則，應依國際慣例及實務為規範，國內 海商法僅為輔佐地位之補充法，最高法院之見解與國際慣例及實務有違，自不宜 再繼續援用。臺灣高雄地方法院已於九十一年四月十九日以八十九年度訴字第六 ○九號民事判決肯定學者之見解，認最高法院就載貨證券為單方意思表示之見解 應不再援用。
㈢原告否認本件之準據法為巴哈馬法律之二理由互相矛盾：最高法院六十七年第四 次民事庭庭推總會決議（二）認載貨證券所載條款係單方所表示之意思，亦即載 貨證券上所載條款非當事人雙方意思表示之合致，該載貨證券本質上非契約；而 司法院司法業務研究會第三期研討結論，卻認載貨證券係附合契約。原告一再主 張載貨證券所載條款係單方所表示之意思，復援引認載貨證券係附合契約之實務 見解，顯見其論理之矛盾。此外，原告於起訴狀第三頁倒數第五行及民事辯論意 旨狀第三頁倒數第六行已自認「訂立運送契約即簽發載貨證券」，嗣後復援引最 高法院六十七年第四次民事庭庭推總會決議（二），認載貨證券所載條款係單方 所表示之意思，亦見其主張之不可採。
㈣就海商法第七十七條之規定而言：⑴本文部分：按海商法第七十七條本文規定， 載貨證券所載之裝貨港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係 依涉外民事適用法所定應適用法律。按照涉外民事法律適用法第六條第一項之規 定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用 之法律。」換句話說，本件所應適用之準據法為何，應依當事人意思定之，至於 當事人之意思為何，則為舉證證明之問題。如前所述，原告已於起訴狀第三頁倒 數第五行及民事辯論意旨狀第三頁倒數第六行自認原被告雙方訂立運送契約即簽 發載貨證券，則載貨證券上所記載之條款為當事人雙方之運送契約之內容即無疑 義。既然原被告雙方對於準據法之決定已有意思之合致，即應按照涉外民事法律 適用法第六條第一項之規定，依載貨證券所載之準據法條款定其應適用之法律。 ⑵但書部分：按海商法第七十七條但書規定，依本法中華民國受貨人或託運人保 護較優者，應適用本法之規定。惟原告如欲援引該條但書之規定，依照最高法院 民國十七年上字第九一七號判例所示，即應由原告負舉證之責。此外，臺灣高雄 地方法院八十九年度訴字第六○九號民事判決亦對此問題表示：「依涉外民事法 律適用法第六條第一項規定本件準據法應依美國法定之，然原告僅主張依我國法 律請求賠償，並未就本件應適用之美國法盡其舉證責任，本院亦無從比較依我國 新修正之海商法較原告有利而適用該法」。是以，若 鈞院欲依海商法第七十七 條但書規定適用中華民國法律，則原告須證明本案所應適用之巴哈馬法律與中華 民國法律何者對其保護較優。然原告未盡舉證責任，僅空言中華民國海商法是對 本國託運人特別保護，實屬無據。
㈤就原被告雙方事實上交易之慣行而言，應認原被告就載貨證券所載之條款有合意 ：原告否認原被告雙方就準據法有合意之理由為⑴本件載貨證券係貨物裝載上船 後，始因原告之請求而發給者，原告欠缺合理的審閱期間；⑵被告提供之載貨證 券係於八十七年間簽發，與本件無涉。退步言，若被告於八十七年間簽發之載貨
證券之背面條款與本件相同，可證被告簽發之載貨證券係定型化條款。經查：⑴ 依海商法第五十三條規定：「運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應 發給載貨證券。」換句話說，中華民國所有合法的載貨證券皆是於貨物裝載後始 簽發，原告以「載貨證券是於貨物裝載後始簽發」一點，主張欠缺合理的審閱期 間，實無理由。且就算遲至貨物裝載後，始認載貨證券上所載之準據法條款為其 所不同意，亦可要求被告刪改，甚至要求取回貨物，何來「欠缺合理的審閱期間 」之有？⑵被告於八十七年簽發之載貨證券背面記載之標準交易條款與本件完全 相同，原告既多次委託被告運送貨物，並取得載貨證券，自有多次接觸載貨證券 背面所載之條款的機會，對於雙方權利義務之相關事項（即載貨證券背面條款之 內容）必有相當程度之熟悉，其主張不知該條款之內容，顯屬無稽。且如前所述 ，就算遲至載貨證券簽發後，始認載貨證券上所載之準據法條款為其所不同意， 尚可要求被告刪改或要求取回貨物，甚至不再委託被告運送，惟原告向來不僅未 表示任何意見，反而多次委託被告運送貨物，顯見其同意載貨證券背面所載條款 。⑶依海商法第五十三條之規定，載貨證券於貨物裝載後始簽發，是載貨證券之 發行，係以運送契約之存在為前提，換言之，是先有運送契約，而後始有載貨證 券之填發可言。而託運人與運送人間之權利義務關係應依運送契約之內容而定， 而非依載貨證券之記載定其法律關係，惟於一般情形下，載貨證券可作為運送契 約之證明，故原告委託被告運送系爭貨物，雙方本應先締結海上貨物運送契約， 待貨物裝載後，始因原告之請求發給載貨證券。惟海商法對件貨運送契約並未要 求需另以書面為之，故現行海運實務上多將海上貨物運送契約之締結與載貨證券 之填發合而為一，亦即將載貨證券之條款作為雙方運送契約之內容，此點由原告 起訴狀第三頁倒數第五行及民事辯論意旨狀第三頁倒數第六行自認「訂立運送契 約即簽發載貨證券」即可得證，故於本件訴訟，該載貨證券不僅為運送契約之證 明，甚至是運送契約本身，故原告雖未在其上簽名，亦可認原告對於載貨證券背 面所載條款之內容已有所合意。
三、就原告認「被告引用中華民國之涉外民事法律適用法主張本件準據法為巴哈馬法 律，等於自認應適用中華民國法律」之答辯：按涉外民事法律適用法，乃對於涉 外案件，就內外國之法律，決定其應適用何國法律之法則。意即必先適用涉外民 事法律適用法，始能決定所應適用之法律為何。適用涉外民事法律適用法乃決定 其應適用何國法律之前提。今原告認「只要引用中華民國之涉外民事法律適用法 ，即應適用中華民國法律」，試問在原告的邏輯之下，還有涉外民事法律適用法 此一選法規則存在之必要乎？顯見原告對於涉外民事法律適用法性質之誤認及邏 輯之謬誤。
貳、關於實體事項之陳述：
一、關於被告責任之有無：
㈠我國民法總則施行法第十五條之立法意旨，係為保護我國人民避免將來因外國法 人不具當事人能力而無法求償所設，乃使以其名義為法律行為者與外國法人連帶 負責。故其責任基礎係以外國法人有責任為前提，其行為人始有連帶責任，倘外 國法人無責任，則其行為人即無責任，此有最高法院八十七年度台上字第二二八 七號判決可資參考。
㈡原告主張系爭貨物運抵目的港（即巴西ＭＡＮＡＵＳ港）後，Ｈｅｃｎｙ公司未 憑載貨證券即將貨物交予第三人，使原告喪失該批貨物。惟查，被告共簽發三份 載貨證券交予原告，按我國海商法第五十八條第一項規定，載貨證券有數份者， 在貨物目的港請求交付貨物之人，縱僅持有載貨證券一份，運送人或船長不得拒 絕交付，本件運送人（即Ｈｅｃｎｙ公司）責任之有無，有無重大過失，尚待原 告舉證，在確定運送人責任前，原告即依我國民法第二百二十六條、第六百三十 八條第一項、第三項及民法總則施行法第十五條之規定請求被告與訴外人Ｈｅｃ ｎｙ公司連帶負損害賠償責任，實嫌速斷。
二、關於損害賠償數額之計算：
㈠民法第六百三十八條第一項所規定之損害賠償額，應依交付時目的地價值計算， 原告僅以單方面提出之商業發票上所載之出口或離岸價格作為損害賠償之依據， 顯不合前開法律規定。又民法第六百三十八條第三項之規定，必須原告先證明有 其他損害方得請求。
㈡依被告所取得之被證十八係巴西國稅局ＭＡＮＡＵＳ港進口報單記載之資訊與原 告提出之商業發票、艙單及載貨證券記載之系爭貨物資訊，除關於所載船名不同 ，係因系爭貨物先由基隆港由ＣＳＡＶ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ Ｖ０２０Ｓ載送 至新加坡，再自新加坡由ＬＥＬＩＥＧＲＧＨＴ ＶＯＹ─０６Ｓ載運至巴西Ｍ ＡＮＡＵＳ港，以及進口報單上所載貨櫃號（ TRLU54169/7）與原告所提之載貨 證券所載貨櫃號（ TRLU0000000）不同，係因巴西國稅局作業疏失誤載所致外， 其餘記載相同，蓋由封條號碼相同即足以證明系爭貨物之同一性，故該進口報單 所載靠岸價格美金二萬零二百八十六點八八元，即為系爭貨物之靠岸價格，縱認 被告應就原告損害負賠償之責，原告所受損害亦僅為美金二萬零二百八十六點八 八元，而非原告主張之商業發票上所載之美金一十六萬八千三百九十七點四元。 理 由
甲、程序方面：
一、按「裝貨港或卸貨港為中華民國港口者之載貨證券所生之爭議，得由我國裝貨港 或卸貨港或其他依法有管轄權之法院管轄」，海商法第七十八條第一項定有明文 ，而該條文之目的乃是因載貨證券為運送契約之表徵，載貨證券所載之運送約款 ，於載貨證券交付託運人且託運人無異議收受者，除載貨證券載有減輕或免除運 送人之最低強制責任之約款，該約款因違反法律強制規定而無效外，通常具有約 束託運人或載貨證券持有人之效力。然在海事實務常見載貨證券記載：「需受國 外管轄」等條款，一方面剝奪我國人就近在我國尋求法律途徑救濟之機會，另一 方面運送人可利用我國人需遠赴國外求償之不利益，以遂行其逃避應負運送責任 之目的，為匡正此種因載貨證券不公平、不合理之定型化約款所帶給託運人或載 貨證券持有人之不利益，故制定前開條文。查本件兩造均不爭執之系爭載貨證券 上載有由巴哈馬ＭＡＳＳＡＵ法院管轄之約款，然系爭貨物之裝貨港既是我國基 隆港，則依前開海商法之規定，原告自仍得依前開規定選擇由我國法院為管轄法 院（即我國法院有審判籍）。次查本件被告並非運送人，而係運送人Ｈｅｃｎｙ 公司位於我國之代理人，兩造間就本件訴訟並未合意由其他國家之法院管轄，且 被告為我國法人，依我國民事訴訟法第二條第二項規定：「對於私法人或其他得
為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。」， 被告之主事務所、營業所係設於本院管轄區域之台北市○○區○○路四段七六八 巷七號一樓，業據被告供承在卷（見九十一年二月四日之答辯狀），故本院有一 般管轄權，並無疑義。
二、又系爭載貨證券背面固有適用巴哈馬法律之條款，然查該準據法之條款係屬定型 化條款，託運人即原告本無從決定，已有違平等互惠原則，又原告為本國籍之公 司，運送人為巴西公司，運送之目的地為巴西，均與巴拿馬無涉，則載貨證券上 之條款卻記載依巴拿馬之法律，顯為減輕運送人之責任，參酌海商法第六十一條 規定之精神，自難認可兩造對於適用之準據法已有合意。次依海商法第七十七條 本文規定：「載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所 生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。」，以及涉外民事法律適 用法第六條第二項規定：「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法。國籍不同 者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知 其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」，本件兩造既未合意就載 貨證券所生之法律關係定應適用之準據法，因此就此債之關係應視為當事人意思 不明，而依前開涉外民事法律適用法第六條第二項之規定來決定本件之準據法。 查本件託運人（即原告）與運送人Ｈｅｃｎｙ公司屬不同國籍，應依行為地法（ 此行為地，係指運送契約成立地或載貨證券發行地）。而系爭載貨證券係被告代 理運送人Ｈｅｃｎｙ公司於台北簽發，行為地法為我國，因此，本件之準據法應 為我國法，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告於九十年六月十四日以訴外人即巴西公司Ｈｅｃｎｙ公 司名義簽發系爭載貨證券，並收取運費新臺幣二十萬九千九百三十六元，以「Ｃ ＳＡＶ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ輪」Ｖ０２０Ｓ航次運送原告託運之系爭貨物，詎 料，該批貨物運抵目的港巴西之ＭＡＮＡＵＳ港後，運送人Ｈｅｃｎｙ公司未憑 載貨證券而將貨物交付第三人，致原告喪失該批市價美金十六萬八千三百九十七 點四元之貨物，運送人Ｈｅｃｎｙ自應依民法第二百二十六條、第六百三十四條 負損害賠償責任，其損害賠償之範圍，應依同法第六百三十八條第一項、第三項 決定，又運送人Ｈｅｃｎｙ公司為未經我國認許成立之外國法人，被告以其名義 與原告訂立運送契約、簽發載貨證券，並收取運費，故被告應依民法總則施行法 第十五條規定，與Ｈｅｃｎｙ公司負連帶賠償責任，嗣經原告以台北圓環郵局存 證信函第九九○號催告被告其於收受後七日內賠付，仍拒履行，被告於九十年十 月十九日收受存證信函，其應自九十年十月二十七日起負遲延給付責任，爰請求 被告給付如訴之聲明等語。
二、被告則略以：原告應負給付責任係以外國法人有責任為前提，原告主張該批貨物 運抵目的港）後，Ｈｅｃｎｙ公司未憑載貨證券即將貨物交予第三人，使原告喪 失該批貨物。惟查，被告共簽發系爭載貨證券三張交予原告，按我國海商法第五 十八條第一項規定，載貨證券有數份者，在貨物目的港請求交付貨物之人，縱僅 持有載貨證券一份，運送人或船長不得拒絕交付。本件運送人（即Ｈｅｃｎｙ公 司）責任之有無，運送人有無重大過失，尚待原告舉證，在確定運送人責任前，
原告即依我國民法第二百二十六條、第六百三十八條第一項、第三項及民法總則 施行法第十五條之規定請求被告與訴外人Ｈｅｃｎｙ公司連帶負損害賠償責任， 實嫌速斷。又民法第六百三十八條第一項所規定之損害賠償額，應依交付時目的 地價值計算，原告僅以單方面提出之商業發票上所載之出口或離岸價格作為損害 賠償之依據，顯不合前開法律規定。而依被告所取得之巴西國稅局ＭＡＮＡＵＳ 港進口報單上所載之資訊與原告提出之商業發票、艙單及載貨證券記載之系爭貨 物資訊相比對，除關於所載船名不同，係因系爭貨物先由基隆港由ＣＳＡＶ Ｓ ＩＮＧＡＰＯＲＥ Ｖ０２０Ｓ載送至新加坡，再自新加坡由ＬＥＬＩＥＧＲＧ ＨＴＶＯＹ─０６Ｓ載運至巴西ＭＡＮＡＵＳ港，以及進口報單上所記載之貨櫃 號（TRLU54169/7）與原告所提之載貨證券所載貨櫃號（TRLU0000000），係因巴 西國稅局作業疏失誤載所致外，其餘資訊之記載均相同，其中由封條號碼相同即 足以證明系爭貨物之同一性，該進口報單所載之靠岸價格為美金二萬零二百八十 六點八八元，此即為系爭貨物之靠岸價格，因此縱認被告應就原告損害負賠償之 責，原告所受損害亦僅為美金二萬零二百八十六點八八元，而非原告主張之商業 發票上所載之美金一十六萬八千三百九十七點四元等語資為抗辯。三、原告主張伊為託運人，於前開時、地委託Ｈｅｃｎｙ公司，以「ＣＳＡＶ ＳＩ ＮＧＡＰＯＲＥ輪」Ｖ０２０Ｓ航次運送系爭貨物至巴西之ＭＡＮＡＵＳ港，並 由Ｈｅｃｎｙ公司在我國之代理人即被告以Ｈｅｃｎｙ公司名義簽發系爭載貨證 券共三張交予原告，並收取運費新臺幣二十萬九千九百三十六元，詎料，系爭貨 物運抵目的港巴西之ＭＡＮＡＵＳ港後，系爭貨物卻遭第三人領走，而Ｈｅｃｎ ｙ公司為未經認許之外國法人，原告嗣以存證信函催告被告於文到七日內賠償損 害，被告已於九十年十月十九日收受該存證信函，迄未賠償等事實，業據原告提 出與所述相符之載貨證券、存證信函、被告公司即函覆港務局之涵及支票等件（ 均影本）為證，被告對此亦不爭執，自堪信原告此部份之主張為真正。茲被告辯 以原告未舉證運送人Ｈｅｃｎｙ公司有何過失？又縱認被告應負賠償責任，原告 亦應就系爭貨物交付時目的地價值提出證明，而不能以自行製作之商業發票上所 載之出口或離岸價格作為損害賠償之依據？又原告欲依民法第六百三十八條第三 項請求，必先證明受有其他損害方得為之等語置辯。從而，應審酌乃在於㈠運送 人對於系爭貨物遭人領走，有無歸責事由？㈡損害賠償應如何計算？分別敘述如 下：
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「 運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀 損或遲到，係因不可抗力或因運送物之性質或因託運人或受貨人之過失而致者， 不在此限。」、「運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應交付 時目的地之價值計算之。」、「運送物之喪失、毀損或遲到，係因運送人之故意 或重大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請求賠償。」，民法第二百二十 六條第一項、第六百三十四條、第六百三十八條第一項、第三項分別定有明文。 又載貨證券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交 付，應憑載貨證券為之，即使為運送契約所載之受貨人，苟不將載貨證券提出及 交還，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條規定，仍不得請求交付運送
物，不因載貨證券尚在託運人持有中而有所不同。故運送契約所載之受貨人不憑 載貨證券請求交付運送物，運送人不拒絕而交付，如因而致託運人受有損害，自 應負損害賠償責任，最高法院八十六年度台上字第二五○九號民事判例可資參照 。經查，運送人Ｈｅｃｎｙ公司既受原告委託，運送系爭貨物至巴西，並應原告 之請求，由被告以Ｈｅｃｎｙ公司名義簽發系爭載貨證券交予原告，則運送人Ｈ ｅｃｎｙ公司即負有將運送物運交持有載貨證券之受貨人，並收回載貨證券之義 務，被告竟未憑載貨證券，即任由他人提走系爭貨物，致原告受有無法取得貨款 ，以及喪失貨物所有權之損害，自有重大過失，依民法第六百三十八條第一項、 第三項之規定，應負損害賠償責任。次按民法總則施行法第十五條規定「未經認 許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應 與該外國法人負連帶責任。」，其責任基礎係以外國法人有責任時，其行為人始 應負連帶責任，查被告為運送人Ｈｅｃｎｙ公司在我國之代理人，而Ｈｅｃｎｙ 公司係未經我國認許之外國法人，應負前開損害責任，已如前述，則被告以Ｈｅ ｃｎｙ與原告訂立本件運送契約，自應依前開規定與Ｈｅｃｎｙ公司負連帶損害 責任。
㈡次按運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，原則上應依其應交付時目的 地之價值計算之，若是因運送人之故意或重大過失所致者，則例外允許請求其他 損害之賠償，已如前述，惟按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡； 且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第二百十六條第 一項，及民事訴訟法第二百七十七條亦有明文規定。經查，原告主張其所受之損
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