臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決 九十一年度基簡字第七一四號
原 告 國立基隆高級海事職業學校
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
己○○律師
右 一 人
複 代理人 黃雅羚律師
被 告 得盛營造有限公司 設臺北縣中和市○○路○段一三二號三樓
法定代理人 戊○○
被 告 中勝企業有限公司 設基隆市○○路一四四號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 柯士斌律師
葉民文律師
當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十一月十四日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟肆佰貳拾捌元由原告負擔。 事實及理由要領
甲、兩造聲明及陳述：
一、原告方面：
㈠、原告於民國八十四年六月二十九日，就「勤學樓鋼筋水泥教室（含游泳池）新建 工程」（下稱系爭工程）委由訴外人天太營造工程股份有限公司 (下稱天太公司 ）負責承攬，雙方訂有「勤學樓第三期工程合約書」（下稱系爭契約），全部工 程總價新臺幣（下同）八千六百六十六萬六千元，並以被告得盛營造有限公司（ 下稱得盛公司）及被告中勝企業有限公司（下稱中勝公司）為契約保證人。依系 爭契約第二十二條之約定，驗收起五年之保固期間內，系爭工程倘有損壞坍塌、 屋漏或其他之損壞時，天太公司負有免費修復之契約責任，如有遲延修復，原告 得動工程保固金先行修復。嗣因天太公司經營不善無法依約施工，被告得盛公司 及中勝公司於八十六年二月二十八日共同出具同意書，明白表示就前揭天太公司 所承攬之系爭工程「願意一同進場，並依原工程合約繼續施工至工程如期完成」 、「爾後工程款，經我等雙方協議，由中勝企業有限公司具名領款」等語，是被 告得盛、中勝二家公司業已承擔天太公司關於系爭工程之契約權利義務甚明，則 依系爭契約上開保固約定，被告得盛、中勝公司自應依約負保固責任。㈡、原告於九十一年十一月二十一日保固期間內起訴主張被告承攬原告系爭工程，於 保固期間內即陸續發見游泳池、殘障步道等諸多瑕疵，原告起訴前曾分別於九十 年十月二日、同年四月十一日以國立基隆高級海事職業學校（九十）基海庶字第 一六五二號函、基隆中正郵局存證信函第二七號為請求儘速修繕，否則即動用保 固金另覓廠商修繕之意思表示通知被告，詎被告於前開意思表示送達後，未有為 表示願速為修繕之意思表示，足徵被告對於前揭之瑕疵顯有拒絕修繕甚明，是原
告於保固期間內即發見前開諸多之瑕疵，該瑕疵既係在工程保固期間屆至前既已 存在，原告依系爭契約另覓廠商修復，因而支出之修繕費用，自當由被告存放於 原告處之保固金扣減之，如有不足，當亦得請求賠償至明。系爭契約之保固金為 八十六萬六千六百六十元，扣除游泳池ＦＲＰ防水修復費用六十四萬三千一百八 十一元、殘障步道崩塌修復費用十六萬九千四百七十元及其他保固缺失經委請臺 灣省建築師公會基隆市辦事處鑑估計須二十一萬六千七百二十三元，扣除剩餘保 固金五萬四千零九元，尚不足十六萬二千七百十四元。㈢、又保固責任應為無限，因而保固金之數額並無限制，因保固金既在擔保「瑕疵擔 保請求權」或「修繕義務之履行」，則保固金實為法未明定之「特殊瑕疵擔保金 」；而保固期間內，瑕疵是否發生？乃至所擔保之瑕疵程度如何？修繕費用應支 出多少？於簽定保固之約定時均無法確定。詳言之，瑕疵擔保或修繕義務之程度 及範圍於簽定保固契約時既無法加以確定，則承攬人就完成的工作物之特殊瑕疵 擔保義務在保固期間內因無法確定而屬責任無限，因此保固期間內如有特殊瑕疵 情事發生之條件成就即應負保固責任，若然，保固金應無金額之限制，乃屬當然 。至於實務運作上，承攬人於工程合約訂定時提供定作人一定金額之保固金，待 保固期屆滿後始行取回，此不過就工程可能產生之特殊瑕疵預估一個約定之款額 ，存放於定作人處，並非以其所預供之金額為限，始負保固責任。易言之，保固 金額足供修繕瑕疵者，餘額須返還承攬人；保固金額不足供修繕瑕疵者，定作人 得再向承攬人再請求給付保固金。質言之，定作人於所約定之特殊瑕疵情形發生 ，定作人不為修復而由定作人代為修復，其修復金額超出預繳之保固金時，基於 前述「保固期限內擔保責任無限」之法理，定作人對承攬人有「保固金請求權」 ，原告據此向被告請求履行保固責任，並給付不足之保固金額，依法並無不合。㈣、對被告抗辯所為之陳述：
１、被告得盛公司雖依公司章程無得為保證業務，然實際上係以債務承擔方式概括承 受天太公司關於系爭工程之權利義務，故仍有依約負起保固責任之義務。２、關於游泳池ＦＲＰ防水工程部分，因被告中勝公司施工不良，九十年間即發生防 水材料脫落，範圍包括四面池牆及底部，經原告於九十年十月二日函請儘速修繕 ，被告中勝公司竟置之不理，足徵其拒不修繕至明。又原材質ＦＲＰ發包施工， 工程費將達九十五萬餘元以上，有原工程合約工程標單可稽，監造建築師陳明壯 建築師勘驗後，即改請用成本較低之磁磚施工修復，原告於九十年十一月二十二 日上網公告招標，由宏發土木包工業得標，工程金額六十四萬三千一百八十一元 ，有中文公開取得報價單或企劃書公告資料、游泳池整修工程合約、工程結算驗 收證明書可證。是前開原告代為修復游泳池ＦＲＰ防水工程費用自得由工程保固 金扣除，自無不妥。系爭工程為游泳池ＦＲＰ防水工程，當使該游泳池具備防水 、防滑等功能，如游泳池內之油漆破裂、脫落之現象，即是ＦＲＰ防水工程施作 有瑕疵，且經監造建築師陳明壯勘驗後，認應重新施作，焉可能僅係如被告中勝 公司所言僅須重新施作油漆即可，是其所辯亦不足採信。３、原告以存證信函通知被告中勝公司就承攬系爭勤學樓前之殘障步道工程發生重大 瑕疵（塌陷）儘速修繕，否則即動用保固金另覓廠商修繕之意思表示，業於九十 年四月十一日以雙掛號方式寄出，詎被告中勝公司竟無正當理由而拒絕收受，致
招領逾期退回，該存證信函已達到被告中勝公司支配之範圍，並置於隨時可了解 之客觀狀態，當認原告以存證信函通知已達到並發生合法送達之效力。是被告中 勝公司抗辯其就殘障步道部分因不知而無從為修補，委不足採。況且，被告中勝 公司負責人乙○○於原告通知殘障步道損壞時，亦曾會同原告之承辦人即總務主 任丙○○到場勘驗，顯見被告中勝公司確已得知上開工程瑕疵，但拒絕修復甚明 。
二、被告方面：
㈠、被告得盛公司未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭陳述及所提出之書狀略 以：系爭工程業經原告同意由被告中勝公司進場接手後續工程，則債務已由被告 中勝公司承擔，而與被告得盛公司無關；況被告得盛公司係以土木建築工程承攬 為業，並未以保證為業務，原告主張被告得盛公司應負連帶保證人責任，即有未 合。又系爭工程於八十六年十一月二十一日即驗收合格，原告主張之瑕疵均係八 十八年九月二十一日發生之「九二一地震」所造成，依情事變更原則，自不應責 由被告得盛公司負責修復。
㈡、被告中勝公司：
１、系爭工程之驗收合格日為八十六年十一月二十一日，保固期間自驗收合格之日起 算，即自八十六年十一月二十一日起算，其終日即為九十一年十一月二十日，而 原告於保固期間內，俱未通知被告中勝公司有任何瑕疵，更未要求修復，被告中 勝公司自不須負任何保固責任甚明，又原告遲至九十一年十一月二十一日始訴請 被告修復，業逾保固期間，其請求自無理由。況原告主張系爭瑕疵係發生於保固 期內，但卻未舉證證明其發生時間係在保固期內，自不得要求被告中勝公司負責 ，且系爭瑕疵之發生原因為何，俱未見原告說明，其所列落水管不通、更衣室門 及螺絲損壞及管理員室門損壞，究係因原告管理不當，或係學生眾多蓄意破壞， 均有究明必要，尚難率爾認定應由被告中勝公司負責。再原告所提游泳池電梯旁 要開門一事，並非工程施作範圍，自非屬保固範圍。又系爭工程仍有保固金八十 六萬六千六百六十元由原告保留，縱認被告中勝公司負有保固責任，爰以上開保 固金債權予以抵銷。
２、游泳池部分僅係油漆破裂、脫落，依正常施工程序僅須重新施作油漆部分即可， 並不需拆除強面重新施作，又原告雖稱係建築師建議改用磁磚施工，但並未提出 任何建築師所出具之證明文件，足認其擅自變更毫無理由，是原告將原有牆面拆 除，改以鋪設石英磚之方式施作，業已超出修補之範疇，此部分金額要無由被告 中勝公司負擔之理。
３、原告係將瑕疵情事通知係中勝企業行，並非被告中勝公司，且其中僅有關於游泳 池部分有提出收件回執，就殘障步道部分並無收件回執之證明，此觀原告所提函 件甚明，是原告既未合法通知關於殘障步道之瑕疵，被告中勝公司自無從為修補 ，原告請求修補費用自無理由。
４、原告未依鈞院當庭諭知於一個月期限內提出系爭工程瑕疵為被告中勝公司施工不 當所造成之證明方法，遲至九十二年九月十五日始提出由其片面委託建築師公會 製作之鑑估報告，違反「適時提出原則」，應視同無法證明。乙、理由要領：
壹、程序方面：
一、原告原法定代理人即校長甲○○於九十二年八月一日退休，由丁○○接任校長職 務，有原告提出之函文為證，原告具狀聲請由丁○○承受訴訟，於法並無不合。二、本件被告得盛公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 三百八十六條所列各款情形，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十 五條第一項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原 告原起訴主張被告應給付十五萬五千四百九十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止之遲延利息，嗣於本院審理時變更聲明為被告應給付原告十六萬二千七 百十四元，及其中十五萬五千四百九十一元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分 自追加訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止之遲延利息，被告得盛公司對此雖具 狀聲明不表同意，然此核屬應受判決事項聲明之擴張，於法並無不合。又原告原 係依保證契約及民法第二百十三條損害賠償回復原狀之規定請求上開金額，嗣陸 續變更請求權基礎包括契約保固條款、民法第四百九十五條第一項、民法第一百 九十九條等，經本院闡明要求終局確認請求權基礎，俾利訴訟進行與被告防禦， 始陳明係以系爭契約第二十二條第一項之保固規定作為本件請求依據，因請求之 基礎事實同一，於法尚無不合。
貳、得心證之理由：
一、原告主張其於八十四年六月二十九日就「勤學樓鋼筋水泥教室（含游泳池）新建 工程」委由訴外人天太公司負責承攬，訂有「勤學樓第三期工程合約書」，全部 工程總價八千六百六十六萬六千元，保固金則為工程總價百分之一。依該系爭契 約第二十二條之約定，驗收起五年之保固期間內，系爭工程倘有損壞坍塌、屋漏 或其他之損壞時，天太公司負有免費修復之契約責任，如有遲延修復，原告得動 工程保固金先行修復。嗣因天太公司經營不善無法依約施工，被告得盛公司及中 勝公司於八十六年二月二十八日共同出具同意書，表示就前揭天太公司所承攬之 系爭工程「願意一同進場，並依原工程合約繼續施工至工程如期完成」、「爾後 工程款，經我等雙方協議，由中勝企業有限公司具名領款」，其後系爭工程於八 十六年十一月二十一日完工驗收合格等情，不為被告所爭，並有原告提出之工程 合約書、同意書、驗收紀錄為證，應堪信屬實。二、原告主張被告得盛公司應與中勝公司均為系爭契約之保證人，就系爭工程應共同 擔負保固責任；被告得盛公司則以系爭工程業經原告同意由被告中勝公司進場接 手後續工程，債務已由被告中勝公司承擔，而與被告得盛公司無關；況被告得盛 公司係以土木建築工程承攬為業，並未以保證為業務，原告主張被告得盛公司應 負連帶保證人責任，即有未合等語置辯。經查：㈠、按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法 第十六條第一項定有明文。有關被告得盛公司陳稱其係以國內外土木建築工程承 攬為所營事業，並未以保證為業務乙節，不為原告所爭，且有被告得盛公司提出 之公司變更登記事項卡可憑，堪信屬實，則被告得盛公司辯以其無須擔負保證人 責任乙節，非無可採。
㈡、原告雖以被告得盛公司係以民法第三百零五條第一項之債務承擔方式接手系爭工 程，仍應擔負保固責任等語，然依「公司法第十六條第一項規定公司除依其他法 律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務， 用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司以債務承擔方式代他人 清償債務，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊。保證既為法之 所禁，依舉輕以明重之法理，責任較重之債務承擔，仍應在上開規定禁止之列」 （最高法院九十二年度臺上字第九一四號判決意旨參照）等旨，被告得盛公司既 不得為保證人，自亦無從以責任較重之債務承擔代他人清償債務，是以原告主張 被告得盛公司應依債務承擔負起系爭工程之保固責任，尚無可採。三、有關原告主張系爭工程除已動用保固金修復部分，尚有殘障步道旁回填土下陷、 勤學樓三至五樓教室前排水溝損壞、游泳池電梯旁未開門、男女更衣室少二個門 、門螺絲凸出未削平、採光罩漏水、地下室一樓管理室少門等應保固之缺失，固 有其提出之現場照片二十七張，及其委請臺灣省建築師公會基隆市辦事處鑑估提 出之鑑估報告內附工程缺失廠商應保固項目及工程估價單為憑。惟查：㈠、有關原告主張之缺失保固項目四、五、八等三項，即游泳池電梯旁未開門、男女 更衣室少二個門、門螺絲凸出未削平、地下室一樓管理室少門等，為被告中勝公 司所否認，而上開缺失項目均係驗收當時不待實際使用即可肉眼查知之工作項目 ，何以原告於驗收合格數年後，始稱上開工作項目未予施作或有所缺失，因未見 原告舉證以實，此部分自難採認。
㈡、且按「工程自經甲方（指原告）驗收合格之日起，由乙方（指天太公司或其後接 手施作之中勝公司）保固五年，保固期工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞 時，乙方應負責免費於期限內修復，如延不修復甲方得動用保固金代為修復」， 系爭契約第二十二條第一項定有明文，此亦為原告最終確認之請求權基礎。依上 開條文之字義解釋，承攬人負有保固期間損壞之修復責任，如延不修復，定作人 始得動用保固金代為修復，亦即定作人如於保固期間內發現損壞，應先通知承攬 人於一定期限內進行修復，迨承攬人延不修復，定作人始得動用保固金代為修復 ，用意在使定作人快速獲得保固賠償，避免承攬人拖延修復造成損害擴大。至若 保固金因已支應修復損壞而告用罄，承攬人依約雖仍有就保固期間內發生之損壞 負修復之責，但並無繼續支付「保固金」之契約義務，此為系爭契約文義之當然 解釋，否則若如原告所稱保固金並無金額限制，系爭契約何須特別約定保固金為 工程總價百分之一？質言之，保固金若已用罄或不足，而仍有保固期間之損壞未 能修復解決，自應回歸民法承攬契約之相關規定辦理，至保固五年應係將民法第 四百九十九條瑕疵擔保期間延長成為五年之規定納入契約內容。準此，原告依契 約保固條款，本可於被告中勝公司延不修復時，直接動用保固金修復損壞，直至 保固金全部用罄為止。至若主張所餘之保固金不足以支付修復保固期間損壞之費 用，因系爭契約並無特別約定，依上開說明，自應回歸民法承攬契約之相關規定 ，而無復依系爭契約保固條款請求不足保固金之餘地。茲原告既然主張保固金僅 剩餘五萬四千零九元，工程缺失應保固項目經鑑估尚須二十一萬六千七百二十三 元，顯見保固金用罄仍無法支應損壞修復所需費用，依上開說明，自無再以系爭 契約保固條款請求被告中勝公司給付保固金之依據，原告據此為本件請求權基礎
，顯無理由。
㈢、況按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民 法第四百九十三條第一項、第二項定有明文。又定作人依民法第四百九十三條規 定請求承攬人償還自行條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前 題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院八十年度臺上字第七九 九號判決意旨參照）。茲原告自陳上開缺失修復費用係經鑑估而得，尚未實際支 出，就令其以上開民法規定請求被告中勝公司償還修補必要之費用，依上開判決 意旨，亦因尚未實際支出而無從准其所請，附此敘明。四、綜上所陳，被告得盛公司抗辯其無從依保證或債務承擔方式擔負保固責任，被告 中勝公司抗辯原告不得依系爭契約保固條款主張給付保固金以外之修復費用，應 屬有據。從而，原告依系爭契約第二十二條第一項之保固條款請求被告共同給付 十六萬二千七百十四元，其中十五萬五千四百九十一元自起訴狀繕本送達翌日起 ，其餘部分自追加訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止之遲延利息，為無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、至被告中勝公司雖於本院審理時陳明：「游泳池損壞我承認損壞我要負責，但只 需要重新鋪上ＦＲＰ的材料即可，但原告卻打掉重新貼磁磚」（九十二年二月二 十六日言詞辯論筆錄參照），惟此係針對原告先前業已動用保固金修復部分而為 陳述，尚與本件請求保固之缺失項目無關，自無訴訟上認諾之問題，併予敘明。六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，末此 敘明。
七、本件訴訟費用為二千四百二十八元（裁判費一千七百九十五元、送達郵費六百三 十三元），由原告負擔。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日~B臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
~B法 官 楊皓清
右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日~B法院書記官 郭廷耀
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