臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三三七二號
原 告 美商‧美樂藥品公司（Merrell Pharmaceuticals,Inc.）
代 表 人 甲○○○ ○○
訴訟代理人 俞大衛律師
謝青樺律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 乙○○
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月二十一日經訴字
第○九一○六一一四七○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：關係人德商拜耳廠股份有限公司於民國（下同）八十九年十二月十一 日以「XAROCID」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務 分類表第五類之西藥品及藥劑、醫療診斷用藥品及試劑商品，向被告申請註冊， 經被告核准列為審定第九七五三七五號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示 ）。嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第三 四六八七五號「TARGOCID」（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提 起異議，案經被告審查，以九十一年三月五日中台異字第九○二一○八號商標異 議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政 訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明（原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所 載）：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭商標與據以異議商標，是否構成近似？
㈠原告主張（原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所 載）：
⒈訴願機關以「系爭商標圖樣係由單純之外文『XAROCID』所構成，與據以異 議之註冊第三四六八七五號『TARGOCID』商標圖樣上之外文『TARGOCID』相 較，兩者之字尾皆為『CID』，惟『CID』常被使用於抗生素（或抗藥素）有 關之藥品上，國內外廠商以結合字尾『CID』之外文字作為藥劑商品之商標 ，不在少數，此有關係人於異議答辯時所檢附之商標註冊資料附於原處分卷
內可稽，足見其識別性已相對減低」，以及「而兩者引人注意之外文起首字 母『X』與『T』則明顯不同，復有字中『G』字母有無之差異，故於外觀上 尚足以區辨」等二項理由而為訴願不成立之認定，實無法令原告信服。 ⒉首先，就被告所認為的「該二商標所共同擁有之CID字尾並不形成辨別商標 之印象」此點而言，原告必須嚴正指出其錯誤之處。其理由為： ⑴「通體觀察原則」為判別商標圖樣是否近似之基本原則，而所謂的「通體 」，即是「整個商標圖樣均應納入考量，而不得只截取其中一部分」之意 。但是在本案中，被告機關主張系爭二商標中之「CID」三字母不應納入 考量，原告實不知其法理依據何在。若謂一個具有「普通」知識經驗的消 費者，在進入藥房購買藥品時，「都會」有「CID不能算入商標識別的範 圍，我應該只看其他部分，對CID視而不見」的認識，原告認為絕非社會 實情。
⑵在法言法，只要「CID」三字母是主管機關核准註冊之商標圖樣的一部分 ，只要「CID」三字母並未被核定或主張為「不具專用權」（即disclaim ），則其理應屬於整個商標圖樣中不可或缺的一部分，不容割裂，始符法 理。
⑶就一個具有普通知識經驗的消費者而言，他們並不會具有被告所主張的「 CID字尾不形成辨別商標之印象」的認識，如果有之，則就不能稱之為「 具有普通知識經驗的消費者」了，其所施以的注意也就不能稱之為「普通 所用之注意」了。商標法施行細則第十五條第一項規定：「商標圖樣之近 似，以具有普通知織經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注 意，有無混同誤認之虞判斷之」。其意旨甚明。 ⒊關於「字尾『CID』」認定之部分：
原處分及原決定均認為「字尾『CID』乃『殺菌的』之意，常被使用於抗生 素（或抗藥素）有關之藥品上，國內外廠商以結合字尾『CID』之外文字作 為藥劑商品之商標」之主張屬實，然而，此一陳述本為關係人所出具（但未 簽署亦未公證）之所謂「宣誓書」內之主張，在缺乏客觀證據之情況下，此 一主張僅為一主觀意見，並無事實根據。被告欲加以採認，應有證據加以支 持，始為允當。關係人雖提出十餘筆以結合字尾「CID」之外文字作為其商 標之商標註冊資料做為佐證，但是，吾人亦可從英文字典中找出極多字首或 字尾相同之單字，但其意義各不相同，因此，原處分之前述認定並不客觀且 缺乏根據。事實上，前述認定尚非本案的關鍵。本案的關鍵應該在於：「『 XAROCID』與『TARGOCID』是否近似，消費者有無混淆之虞」這一點上，而 「該二商標均具有相同的『CID』字尾」之事實，對該二商標所造成的「在 『讀音』及『外觀』上的近似」（甚至，依據關係人提出的「CID字尾均被 藥商使用於抗生素藥品名稱上」說法，則該二商標尚有「觀念」近似的問題 ），才是本案應審究的重點。就此點而言，原告深信該二者業已構成近似。 被告將「XAROCID」與「TARGOCID」兩商標以去頭截尾之方式加以細微比對 ，實違商標法施行細則第十五條第一項「‧‧‧具有普通知識經驗之購買人 ，於購買時施以普通所用之注意‧‧‧」所揭示之原則，以及「就商標全部
通體觀察與異時異地隔離觀察以認定有無混同或誤認之虞」之行政法院及司 法院解釋，而有不當之處。
⒋就原處分「『XAROCID』與『TARGOCID』外觀不構成近似」之認定部分： ⑴依行政院所頒布之「商標近似審查基準」第二項第（七）點規定：「二、 有左列情形之一者，為外觀近似：（七）商標圖樣上之外文字母相同、排 列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者。例如：『 龍歌利 WRONGLE』與『WR ANGLER』、『JWCO』與『聯旺LWCO』、『 LIVIBRON』與『LIVROW』、『MORSE』與『MOSER及圖』等」。依據此一審 查基準（舉例而言，其中的「LIVIBRON」與「LIVROW」即有「W」與「N」 以及「IB」二字母有無之不同）觀之，本案訴願及被告僅以「XAROCID」 與「TARGOCID」中之起首字母為「X」與「T」，以及「G」字母有無之差 異，而遽以為其二者不相近以之認定，實無法令原告甘服（按：「 LIVIBRON」及「LIVROW」之案例，與本案中之「XAROCID」及「TARGOCID 」實有異曲同工之處，被告做出不同的判斷，在理由上應有令人信服之說 明）。
⑵原告謹以簡圖對該二商標的近似性加以分析。在該二商標中，共同擁有的 字母為「A」、「R」「O」、「C」、「I」、「D」，共計六個，其順序完 全相同。原告商標共有八個字母，其中與系爭商標相同的字母為六個，相 同比例為八分之六（亦即四分之三）。系爭商標之總字母數為七個，其與 原告商標字母相同比例為七分之六（亦即百分之八十六）。嗚呼！以如此 高的相同比例而論，被告執意認為其不構成近似，實與社會通念及經驗法 則嚴重不符。
⑶如果被告認為該二商標「不近似」的主要原因，是因為其認為「CID不構 成辨別商標的印象」，那麼，原告不能理解的是，即使除去「CID」不論 ，原告商標還有五個字母，被異議人商標還有四個字母，其中也還有三個 字母（及其相應順序）是完全相同的，僅以此點而論，該二商標就有稱得 上近似的資格。換言之，退一步言，就算「CID」三字母只屬於「無專用 權」的性質（事實上當然不是），但其仍然不折不扣地屬於整體商標圖樣 的一部分，而不得不成為消費者肉眼辨認的對象。被告執意認為該二個商 標的整體不構成近似，原告認為實在欠缺說服力。 ⒌此外，「XAROCID」與「TARGOCID」二商標於「讀音」上亦相近似，這是因 為：
⑴由於在該二商標的前半部均有相同「A」、「R」、「O」三個字母，且順 序相同，而其字首「X」與「T」在發音上並無明顯區別，再加上二者均具 有完全相同的字尾「CID」，在連貫唱呼之際，其讀音顯有混淆之虞。依 據「具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意， 猶有混同認認之虞」，以及「就商標全部通體觀察與異時異地隔離觀察， 以認定有無混同或誤認之虞」（行政法院二十六判字第二○號及司法院二 十四年院字第一三八四號）之實務上判定標準，「XAROCID」與「 TARGOCID」在讀音上應已構成近似。
⑵原告商標之讀音為三音節，分別為「TA」、「RGO」、「CID」三者。而被 異議商標之讀音亦為三音節，分別為「XA」、「RO」、「CID」，彼此的 節奏感相同，發音亦十分相似，消費者在交易場所連貫唱呼之際，極易引 起混淆誤認。
⒍綜上所陳，系爭之「XAROCID」與「TARGOCID」二商標不論在外觀及讀音上 ，均屬近似，被告及訴願決定機關所作之異議不成立以及訴願駁回之處分， 自有不當，為此訴請判決如聲明，以維原告之合法權益。 ㈡被告主張：
商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊 ，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近 似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同 誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭審 定第九七五三七五號「XAROCID」商標圖樣之外文「XAROCID」，與據以異議之 註冊第三四六八七五號「TARGOCID」商標圖樣之外文「TARGOCID」相較，參酌 關係人出具之宣誓書所稱，兩者字尾之「CID」，乃「殺菌的」之意，常被使 用於抗生素（或抗藥素）有關之藥品上，國內外廠商常以結合字尾「CID」之 外文字作為藥劑商品之商標，此就其檢附國內含有「CID」之註冊商標資料影 本，及原告亦無證據可資佐證其有其他意義等情形觀之，應足採信，則兩者字 尾之「CID」應不形成辨別商標之印象，而兩者前方之「XARO」與「TARGO」， 其引人注意之起首字母不同，復有無字母「G」之差異，於異時異地隔離觀察 之際，應無使人產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標，自無首揭法條規定 之適用。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。 理 由
甲、程序方面
本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條 準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而 為判決。
乙、實體方面
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請 註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標 是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無 混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。二、本件關係人德商拜耳廠股份有限公司於八十九年十二月十一日以「XAROCID」商 標（圖樣如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服 務分類表第五類之西藥品及藥劑、醫療診斷用藥品及試劑商品，向被告申請註冊 ，經被告核准列為審定第九七五三七五號商標；嗣原告以該審定商標有違商標法 第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第三四六八七五號「TARGOCID」（圖樣如 附圖二所示），對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標與據以異議商標，非 屬構成近似之商標，無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分；原告不服 ，依序提起訴願、行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商
標與據以異議商標，是否構成近似而已。
三、經查，系爭商標圖樣係由單純之外文「XAROCID」所構成，與據以異議商標圖樣 上之外文「TARGOCID」相較，兩者之字尾雖皆為「CID」，惟「CID」常被使用於 抗生素（或抗藥素）有關之藥品上，國內外廠商以結合字尾「CID」之外文作為 藥劑商品之商標，不在少數，此有關係人於異議答辯時所檢附之商標註冊資料附 於原處分卷內可稽，且原告亦無證據可資佐證該「CID」有其他意義等情形觀之 ，足見其識別性已相對減低，而通常較引人注意之外文起首字母，二者復有「X 」與「T」之明顯不同，此外另有字中「G」字母有無之差異，故於外觀上尚足以 區辨，讀音亦屬有別，且兩者外文均無特定意義，於觀念上亦不生混同之情事， 是兩商標於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，尚難謂有使具有普通知識經 驗之相關商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，自無首揭法條規定 之適用。原告訴稱原處分及訴願決定未將二商標之外文字母「CID」納入考量云 云，尚有誤解。又所舉商標近似之案例，其外文字首或相同或相似，與本案案情 不同，尚難比附援引，執為原告有利之證據。綜上所述，本件原告起訴意旨，並 非可採；被告所為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二 百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃 法 官 蕭惠芳 法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日 書記官 陳清容
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