福建高等法院金門分院刑事判決 九十二年度上訴字第二二號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服福建金門地方法院
九十二年度訴字第一一號，中華民國九十二年七月一日第一審判決（起訴案號：福建
金門地方法院檢察署九十一年度偵字第五二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣玖萬元；有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
事 實
一、甲○○明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，未經許可進入 臺灣地區之大陸地區人民，為違反國家安全法之犯人。竟與曾則翔（另由檢察官 偵查中）、張基榮（另案經本院判刑確定）共同基於使大陸地區人民非法進入台 灣地區之概括犯意聯絡，由曾則翔每次支付新台幣（下同）二萬元之代價，而連 續與曾則翔（如附表編號一、二所示）、張基榮共同（如附表編號三、四所示） ，於附表所示之到達金門時間，除如附表編號三因故未接應大陸地區人民得手， 而未得逞外，分別在金門縣烈嶼鄉不詳海岸將未經許可入境之大陸地區人民接送 至如附表編號一、二、四所示之飯店予以藏匿後，再於如附表編號一、二、四所 示之離金時間，安排搭乘金門快輪，轉送至臺灣本島。嗣於九十一年七月十六日 十九時許，張基榮自行帶領大陸地區人民林海、陳文龍、游炎弟、游克杰等四人 ，欲自金門縣金湖鎮料羅港搭船前往臺灣高雄時，為警當場查獲張基榮。甲○○ 於張基榮遭查獲後，在其犯罪未被發覺前，於九十一年十一月二十五日，主動前 往金門縣警察局刑警隊自首其犯罪並接受裁判。二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○直承有以每次二萬元之代價為曾則翔接應大陸地區人民非法進入 臺灣地區之事實，惟否認前來金門四次均係前來帶同大陸人士前往臺灣，辯稱： 伊僅於如附表所示第二次前來金門有接應大陸地區人民非法進入臺灣地區，第一 次係前來金門遊玩，並非接應大陸地區人民，第三次係介紹張基榮來認識，第四 次亦未接到大陸地區人民云云。
二、經查：
（一）、被告甲○○所辯如附表所示第一次前來金門，係為旅遊，並未接應大陸地區 人民非法進入臺灣地區云云，核與其於檢察官偵查中所供：來金門之目的係 為帶大陸偷渡客回台灣等語（見偵查卷第五十八頁）及於原審調查時所供： 第一次是前來勘查路線等語（見原審卷第十二頁），互核不符，已見情虛。 徵諸被告甲○○於警訊中供承：「我在九十一年五、六月間與曾則翔二人搭 飛機到金門後再到水頭碼頭搭船到小金門並住宿水上堡飯店，二人於夜間約
二十二時許到上林村不知名海域接應三名大陸偷渡客上岸後由曾則翔安排他 們三人睡在草叢內，隔日由曾則翔帶他們到水上堡飯店前與我一起五人從小 金門搭船到大金門，再搭金門快輪到高雄後，曾則翔帶三名偷渡客與我分開 」等語（見偵查卷第十二頁），且被告甲○○確實與曾則翔於九十一年五月 三十一日同搭金門快輪由金門往高雄，亦有金門快輪旅客資料表影本一份附 卷可憑（見偵查卷第四十八頁），足認被告甲○○於警訊時所為上開自白與 事實相符，被告甲○○確於如附表編號一所列時間前來金門有接應大陸地區 人民非法進入臺灣地區之犯行，至為灼然。（二）、另證人即共犯張基榮於獲案後即九十一年七月十六日於警訊中亦供稱：「我 一共使用這種方式仲介大陸偷渡客到臺灣，連這一次已經是第二次了，上一 次是上個星期五，也使用這種模式，搭乘金門快輪仲介大陸偷渡客到臺灣」 等語（見偵字第三０一號卷第十一頁），於檢察官偵查中復供稱：「警訊筆 錄為實在」等語（見偵字第三０一號卷第七十七頁）。查張基榮於九十一年 七月十六日獲案之上星期五為九十一年七月十二日。而被告甲○○於九十一 年七月十一日搭遠東航空公司第一０六一班次班機由高雄前來金門，再於同 年七月十二日搭復興航空公司第二０八二班次班機返回高雄等情，亦有各該 班次艙單二份在卷可稽。參以張基榮乃被告甲○○介紹參與帶領大陸偷渡客 前往臺灣工作，而被告甲○○係住於新竹市，當日卻搭機自金門返回高雄， 顯見被告甲○○確亦曾於九十一年七月十二日與張基榮共同接應大陸地區人 民非法進入臺灣地區之犯行甚明。
（三）、被告甲○○於本院審理時雖辯稱：第三次來金門係介紹張基榮來認識，並未 接應大陸地區人民非法進入臺灣地區云云。惟查被告甲○○與張基榮確有於 九十一年七月六日曾共搭遠東第一０六一班次班機自高雄前來金門，被告甲 ○○當晚並住宿自由套房之事實，有該班機艙單及住宿紀錄表各一紙在卷可 憑。參以被告甲○○於原審審理時供承：「我與張基榮前來金門一次，那一 次本來是來帶大陸人士的，但是沒帶到」等語（見原審卷第十二頁）。被告 甲○○與張基榮於九十一年七月六日前來金門，縱未帶到大陸地區人民非法 進入臺灣地區，惟其目的既在使大陸偷渡客前往臺灣本島，且已著手其犯罪 計劃，亦屬未遂行為。
（四）、另查被告甲○○於九十一年五月三十日入住水上堡飯店，翌日即五月三十一 日前搭乘金門快輪前往高雄之事實，亦有住宿紀錄表及金門快輪旅客資料表 影本各一份附於偵卷內可憑。參佐其住宿水上堡飯店及搭乘快輪返回高雄之 方式，均與曾則翔或張基榮安排大陸偷渡客住宿或前往臺灣本島之交通工具 相同，被告甲○○九十一年五月三十日前來金門，亦應係前來接送大陸偷渡 客甚明，被告甲○○辯稱係前來金門遊玩云云，應無可採。（五）、被告甲○○雖另辯稱：本案業經檢察官為緩起訴處分，被告並遵照檢察官諭 命繳交新台幣一萬元以作公益之用，緩起訴處分未經撤銷，被告不應再受處 罰云云。惟被告甲○○是否曾經檢察官為緩起訴處分，經本院函詢福建金門 地方法院檢察署結果，該署覆稱：「被告甲○○雖於九十二年一月六日由原 承辦宋檢察官當庭經被告同意而諭知緩起訴處分，並命繳交緩起訴處分金一
萬元，且處分金部分並經被告當場繳清，惟緩起訴尚未作成書面之處分書送 達被告或公告，亦未依職權送再議，故不生緩起訴處分之效力．．．」，此 有福建金門地方法院檢察署九十二年十月二十二日金檢瑞平九一偵五二四字 第０九二０００三０七五號函在卷足稽。顯見本件檢察官雖曾當庭經被告同 意而諭知緩起訴處分，並命繳交緩起訴處分金一萬元，且處分金部分並經被 告當場繳清，惟緩起訴尚未作成書面之處分書送達被告或公告，亦未依職權 送再議，尚不生緩起訴處分之效力。被告所辯：伊業經檢察官為緩起訴處分 ，遵照檢察官諭命繳交新台幣一萬元，緩起訴處分未經撤銷，不應再受罰云 云，核屬誤會，併予敘明。
三、被告甲○○違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款規定，使大陸 地區人士進入臺灣地區，並藏匿未經許可入境之大陸地區人民，核其所為係犯臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之違反不得使大陸地區人民非 法進入臺灣地區規定罪及刑法第一百六十四條第一項之藏匿犯人罪。檢察官就被 告違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定之犯行，認係常業犯，以同條 第二項之罪名提起公訴，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告甲○○與曾則翔（ 如附表編號一、二）或張基榮（如附表編號三、四）間有犯意之聯絡，行為之分 擔，均為共同正犯。其先後四次違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定 犯行及三次藏匿犯人犯行，均手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名， 顯係基於概括犯意，為連續犯，應依法加重其刑。被告所犯上開兩罪間，有方法 結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重以違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣 地區規定罪處斷。被告甲○○於犯罪未發覺前主動向金門縣警察局刑警隊自首其 犯罪之事實，業據被告供明在卷，並有警訊筆錄可稽。是被告於犯罪未發覺前自 首其犯罪，並接受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。四、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴、被告甲○○所為 如附表編號三之犯行，係因故未接應大陸地區人民得手，而未得逞，此部分尚屬 未遂，原審於理由欄內業已敘及，惟事實欄仍以既遂論述，容有未洽。⑵、按常 業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以 同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯 罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生 活之職業，因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事 件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定 性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯。本件被告甲○ ○上開犯行，雖有三次既遂、一次未遂，惟其犯罪行為之性質，客觀上尚不具有 相當時間之延續性及可確定性，而足以為生活之職業，自不得遽論以常業犯，原 審逕依常業犯論擬，亦有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審量刑過輕、被告上訴 意旨否認部分犯罪，雖均無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告甲○○無視政府禁令共同使大陸地區人民非法赴台，情節 非輕，惟尚非主謀，且並無前科，素行良好，犯後於被發覺前到案自首，僅國中 肄業，智識程度不高，係板模工人，家庭經濟負擔重等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並分別諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第一百六十四條第一項、第五十五條、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日 福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 陳 中 和
法 官 林 立 華
法 官 李 行 一
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日 書記官 李 麗 鳳附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項：違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。
刑法第一百六十四條第一項：
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────────┬─────┬───────────┐
│編號│行為人│時間（到金） │藏匿飯店 │時間（離金） │
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│一 │甲○○│九十一年五月三十日│水上堡飯店│九十一年五月三十一日 │
│ │曾則翔│ │ │ │
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│二 │甲○○│九十一年六月十四日│自由套房 │九十一年六月十七日 │
│ │曾則翔│ │ │ │
├──┼───┼─────────┼─────┼───────────┤
│三 │甲○○│九十一年七月六日 │自由套房 │不詳 │
│ │張基榮│ │ │ │
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│四 │甲○○│九十一年七月十一日│不詳 │九十一年七月十二日 │
│ │張基榮│ │ │ │
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