最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一六四八號
原 告 亞洲化學股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 史錫恩律師
吳中仁律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生
訴訟參加人 地球綜合工業股份有限公司
代 表 人 張天送
訴訟代理人 呂金貴律師
陳井星律師
蔡杏妙律師
右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十八年一月十九日台八
十八訴字第○二五二二號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
緣張周美於民國（以下同）六十年一月二十二日以「黏性塑膠帶表面具凸凹各式花紋之製造方法」向被告申請發明專利，嗣於六十年五月十七日申准將申請權移轉予訴訟參加人地球綜合工業股份有限公司，地球綜合工業股份有限公司於六十年六月十五日改請新型專利，並變更專利名稱為「新穎構造之黏性塑膠帶」，及修正請求專利部分，經被告編為第五四六二五號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第四九八六號專利證書，專利期間十年，自六十年一月二十二日起算起七十年一月二十一日止。原告於八十六年六月二十六日以本案有違核准專利當時專利法第九十五條及第九十六條第一款之規定對該因期滿而當然消滅之第五四六二五號專利案提起舉發，被告則以原告對於本案專利權之撤銷並無可回復之法律上利益可言，不符合專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定，而於八十七年一月二十三日以台專（判）一五○○六字第一○三一五四號函，處分不予受理，原告不服，一再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：壹、從法理及立法例言，專利舉發之提起，本不應設有限制。按舉發係對於不應准予專利之發明，發現其有得撤銷之原因時，予以糾正之制度。如舉發成立確定時，其專利權經依法撤銷者，專利權之效力即自始不存在。故專利期間雖已屆滿，惟其於申請時有無違反專利法之規定？其於專利權存續期間內應不享有專利權？專利權期滿消滅後，發生之爭執，自仍有予以認定之必要。倘舉發案之提起設有限制，致使不法取得權利之人，藉「他人於專利權消滅後不得提起舉發」，而取巧規避，反受法律之保護，致影響利害關係人之權益，殊非專利立法本意。故我國專利法於八十三年修正時，參照大法官會議釋字第二一三號解釋，於第七十二條第三項明示，利害關係人提起舉發，應不僅限於專利權存續期間內始得為之。又日本現行特許法第一二三條第二項亦明定「專利權消滅後仍得對之提起無效之訴」足供參
考。
貳、我國專利法第七十二條第三項規定「對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益」，原則上係指可回復專利法上之利益而言。一、我國專利法第七十二條第三項規定：「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發」。其立法理由，係以「專利權期滿後原則上不得為舉發之標的，惟專利權存續期間所形成之法律效果不因其期滿消滅者，當事人因該專利權之撤銷有可回復之法律上利益時，仍應准其提起舉發或續行舉發程序，以資公允」云云。所謂有可回復法律上之利益，是一種直接確定之利益，而不是一種期待之間接利益。在實務上此種直接確定利益，係指專利法上之利益，即於專利期間，若當事人之產銷行為違反專利，構成仿冒，自有侵害專利，而後負擔同法之民、刑事之法律責任。反之，即無違反侵害專利。故當事人對於核准之專利權，認為有不應核准而給予專利時，於專利存續期間可依法提出異議，縱使於專利期滿後，為撤銷不當發給之專利，亦可依專利法第七十二條第三項規定提起舉發，以保護因誤發專利而受害人之當事人，藉以排除違法專利所受之不法侵害。因此排除違法核准專利權，對於原告產銷行為應受合法保障權利之侵害，顯然是一種直接確定的法律上利益，毋待於經訴訟程序即可確定。本法所規定之宗旨，於專利期滿後，因該專利之誤發，而遭受不法侵害之當事人，得依法提起舉發，以撤銷不當核准之專利權，回復專利法上應有之保障，此為八十三年修法本意，殊不得以原告於專利存續期間的仿冒行為所應負民、刑事責任，業經判決確定，因須經再審制度，始得回復為由，而認係一種不確定的期待權，並以不符可回復之法律上利益規定，予以核駁。行政機關顯係將本舉發案成立，可直接並確定的排除原告在系爭專利權存續期間產銷類似產品行為，構成方冒侵害其專利權的民、刑責任之利益，誤認為須經再審程序始能回復其利益，僅屬可期待利益，殊有誤解。蓋如本舉發案成立，則原告當時之產銷行為，當然不生仿冒與否之問題，自亦無侵害他人專利權之行為，不須負民、刑事責任。此一有關形成法律上效果之利益，豈能謂「非」直接確定之可回復之法律上利益？被告將之與訴訟法上可得藉再審程序請求廢棄、撤銷民、刑事判決的利益相混淆，已不足採。參照司法院釋字第二一三號解釋第三項，及鈞院七十七年判字第一○四九號判例，七十六年七月份暨八十二年八月份庭長評事聯席會議決議，係指專利權存續期間所形成之法律效果，因專利權之撤銷，對於專利權之核准認定有爭議的利害關係人，有回復其法律上之利益而言。此一「可回復之法律上利益」，應包括專利法上請求或免除民事上損害賠償與刑事上追訴仿冒的刑事責任，以及訴訟法上的請求賠償和追訴刑罰之權益而言。原告於訟爭專利存續期間，產銷類似產品既經參加訴訟人地球綜合工業股份有限公司依當時專利法規定，訴請普通法院即臺灣臺北地方法院追究侵害其專利權之民、刑事責任，致原告前負責人衣復恩被科處罰刑，原告亦被判令鉅額之損害賠償金均告確定在案，則訟爭專利權撤銷與否，顯然有關於原告前述產銷行為有無違反專利法，侵害關係人之專利權，應否免刑責與民事賠償責任之法律上利益，此一利益，屬直接確定的法律上利益，要與須另藉再審程序之法律效果有別。故依上開鈞院七十六年七月份聯席會議決議，被告自應予受理，就實體上為評定，始為合法。又鈞院八十六年四月十六日庭長評事聯席會議所示：當事人因該處分之撤銷有可回復法律上之利益時，仍具有權利保護要件，從程序上駁回，自有不合，著其從實體上審理。故被告指稱原告提出舉發係一連串不確定之期
待或難以認定原告於專利期滿後仍有可回復法律上利益或為訴訟之法院已認定專利權存在而為不利之民、刑事訴訟判決等之說詞，實為規避實質審查舉發及違法刻意創造新名詞，皆屬認事及用法錯誤，敬祈如訴之聲明所載，以符法制。二、退一步言，所謂「有可回復法律上利益」，係指於專利權有效期間內，專利權人對第三人主張民、刑事追訴，而於專利權因期滿消滅後，第三人始發現該專利權有不該享有之原因及證據時，該第三人據以主張舉發、訴願、再訴願、行政訴訟等救濟之情形而言（蔡志方教授著「論專利權期滿消滅後，因該專利權而受害者之救濟途徑」文第六頁參照）。準此以觀，舉凡第三人有回復可能之程序法或實體法上法益自均包括之，專利法既未明示排除當事人於民、刑事判決確定後，以「再審」之方式，回復其法律上利益。則被告不從實體上審查舉發案應否成立，徒執「所謂有可回復之法律上利益，不包括提起再審之情形在內」等語，否決原告之請求，顯已自行縮限法文之解釋，增加法律所無之限制，且有侵害人民訴訟及訴願權之違法，亦將使新增專利法第七十二條第三項規定之適用，形同具文。對新型專利權既長達十年，待其期滿專利權消滅後，訟案尚未確定者，究幾希？本件再訴願機關之意見，顯非法律之真意，應予撤銷。一再訴願決定未予糾正，遞予維持，尤嫌疏略。
參、民、刑事訴訟縱經判決確定，法律上亦非無排除確定力，回復受侵害法益之救濟途徑；再審之提起，即係為此而設之法定救濟制度。查原告提起專利舉發案，自有求為舉發成立，藉以變更原行政處分之救濟權利存在，殊不因相關民、刑事訴訟程序之確定而受有影響。同法，亦符合民事訴訟法第四九六條第一項第十一款「為裁判基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已有變更者。」之再審規定，而得據以合法提起再審之訴。殊非原處分所述，僅為有提起再審之可能而已。易言之，訟爭專利權之撤銷，對舉發人之原告而言，既可免於違反專利法之民、刑事責任，以回復專利法上應有之保障，則原告有因訟爭專利權之撤銷而得回復之法律上利益，彰彰明甚。尤符合修正後專利法第七十二條第三項之立法本旨。一、就民事部分：再審為確定終局判決之當事人或其繼受人對該判決聲明不服，請求再開始訴訟之程序。係屬非常之救濟程序，實質上為前訴訟程序之再開或續行。故如判決之形成過程、訴訟主體或為裁判基礎之資料有重大瑕疵，或有可罰性之行為介入等因素（民事訴訟法第四九六條各款參照），致判決之正當性發生動搖時，為追求實質正義的實現，自須有非常途徑予以救濟之必要，此即為再審制度。再者，若再審程序之判決，將原確定判決廢棄確定，則廢棄之原確定判決即自始失其效力。換言之，當事人間之法律關係於再審判決廢棄原確定判決確定後，應回復未為判決確定前之狀態（陳計男著民事訴訟法第三四一頁參照）。倘如債權人據原確定判決尚在強制執行中者，則應停止執行，並撤銷已執行之強制執行程序（司法院院字第二七九一號解釋參照）。二、就刑事部分：刑事案件有罪之判決確定後，原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判，已經確定裁判變更者，得為受判決人之利益聲請再審；又為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知無罪之判決者，應將該判決書刊登公報或其他報紙，刑事訴訟法第四二○條第四款及第四四○條分別定有明文。此項刊登公報，或其他報紙之目的，即在回復受判決人之名譽。三、日本刑事訴訟法第四三五條第四款有「成為原判決證據之裁判，依據確定裁判已經變更者」之規定，復於第五款明定：「關於依據侵害專利權，實用新設計權，意匠權或商標權之罪，經宣告有罪之案件，而該項權利
無效之判決已經確定或已經無效之判決者」，亦得聲請再審之規定以觀，具見民、刑事訴訟經判決確定，法律上亦非無排除確定力，回復受侵害法益之救濟途徑。再審之提起，即係為此而設之法定救濟制度。我國民、刑事訴訟法對受確定判決人法律上利益之回復，著有明文，已如前述。經查參加人地球公司係以本件訟爭專利權被侵害為由，提起民、刑事訴訟，並分別經終審法院判決確定。惟民、刑事確定判決，均係以訟爭專利權之存在，作為判決基礎。倘訟爭專利權因舉發成立而遭撤銷，自必影響原確定判決之結果，而得分別提起民、刑事再審訴訟。矧參加人就訟爭專利權之取得，亦曾經被告予以撤銷專利權之處分；並由行政法院於六十五年五月四日以六十五年度判字第二五一號判決維持該處分確定，而失其存在。嗣參加人乃提起再審之訴，行政法院又於六十七年八月二十四日以六十七年度判字第五七四號判決廢棄原確定判定，撤銷被告之處分，訟爭專利權始又回復。準此以觀，當事人法律上利益之回復，非僅限於上訴方式，殊甚明顯。原處分所謂「判決確定後，即無可回復之法律上利益」云云，其法律上見解，亦顯有違誤。狀祈，綜上所述，請求判決撤銷原處分、原決定及再訴願決定等語。
被告答辯意旨及參加人答辯意旨略謂：一、查原告起訴理由與其訴願、再訴願所執理由並無實質差異，合先敍明。二、起訴理由引述我國專利法第七十二條第三項、日本特許法第一百二十三條第二項規定，強調專利舉發案之提起，本不應設有限制。查我國專利法於八十三年修正時，固於前述條文規定利害關係人於專利權期滿或當然消滅後，對於該專利仍得提起舉發，惟該項規定已明定以「利害關係人對於專利權之撤銷有回復之法律上利益」為前提，並非毫無限制。否則苟如原告主張，則所有專利權期滿或當然消滅之案件，其期滿前已形成之法律效果豈非將永無安定之可能？三、起訴理由另指稱本件專利權若經舉發成立，原告於專利權存續期間之存續期間之產銷行為當然不生仿冒與否之問題，自亦不須負侵害專利權之民、刑事責任，故本舉發事件之提起，對原告有直接確定之可回復法律上利益，而非僅屬不確定之可期待利益。惟原告前揭論述，僅係一連串訴訟上之主張事項，其是否可免於負有關之民、刑事責任，尚須視有關之確定判決是否經再審之訴廢棄原判決而定，豈能因有此不確定之訴訟上期待，即認其對本舉發事件有確切可得主張之法律上利益而得對本件專利權提起舉發？查本件原告於八十五年十一月七日提起舉發時，其與參加人地球綜合工業股份有限公司間之專利侵權訴訟業已分別經最高法院八十五年度台上一二三一號民事判決（最高法院出具八十五年七月二日（八十五）台民四字第二九八三號確定證明書）及臺灣高等法院七十三年度上易字第二一五一號刑事判決駁回原告代表人衣復恩之上訴而告確定，刑事部分並已執行完畢，難謂「有可回復法律上利益」，故本局駁回其舉發之申請，於法並無不合。四、原告一再執其不利之確定判決謂其有可回復法律上利益，顯係將結果與前提混淆，倒果為因。按確定判決具有確定力及既判力，而為訴訟判決之法院既已認定專利權存在而為不利原告之民、刑事判決並告確定，且已執行完畢，則本件實難以認定原告於專利權期滿後仍有可回復法律上利益而准其提起舉發。況原告與關係人間訴訟時間長達二十多年之久，理已竭盡所能對該專利權有無違法核准提出無效主張，故縱使原告前述論理正確，原告謂其於系爭專利權期滿消滅後，始發現該專利權有不該享有之原因及證據，亦與事實不符。五、起訴理由引述蔡志方教授論文，謂「有可回復之法律上利益」係指於專利權有效期間內，專利權人對第三人主張
民、刑事追訴，而於專利權因期滿消滅後，第三人始發現該專利權有不該享有之原因及證據時，該第三人據以主張舉發等救濟之情形而言。惟，此純粹為蔡教授個人看法，尚難據之認定原處分有違法之處。六、起訴理由復分別從民、刑事訴訟法之規定，闡述再審制度之意義。按再審之訴係對於確定判決聲明不服之非常救濟程序，此點並無疑義。惟原告不得因為有此特殊訴訟程序之存在，便期待本件專利權被撤銷，使其有利用再審程序獲得平反之可能，進而主張其對本件專利權之撤銷有可回復之法律上利益，合於提起舉發之要件。若依原告此種似是而非、倒果為因之推論，則司法爭訟將永無止境，確定判決之既判力顯然失其意義。綜上所述，本局所為本案舉發不受理之處分並無違法，本案原告之訴無理由，敬請駁回原告之訴等語。參加人答辯意旨略謂：一、查參加人於民國六十年一月二十二日向被告之前身「經濟部中央標準局」（下稱中央標準局）申請審定核准之新型專利權第五四六二五號「新穎構造之黏性塑膠帶」，專利期間自申請之日起至民國七十年一月二十二日止，共為十年。雖公告期間曾有原告及四維企業股份有限公司、中日塑膠有限公司等八家提起異議，但經幾度爭訟，至民國七十年十一月二十六日經鈞院以七十年度判字第一一七九號判決原告等公司敗訴確定，該等公司又提起十餘次的再審之訴，亦經鈞院分別以七十一年度判字第一五八七號、七十二年度判字第三二一號、七十三年度判字第一六八三號、七十四年度判字第一三八○號、七十五年度判字第七九號、七十五年度判字第一六○三號、七十五年度判字第二○九一號、七十六年度判字第二二六三號、七十七年度判字第七六四號、七十七年度判字第一五一六號等判決予以駁回；足證參加人本件專利案自申請、修正、核准審定公告、依命令而為更正、核發專利權證書以致於行政爭訟確定等，均係依法定程序辦理，此有各項證明文件可資佐證。二、本件專利權確定後，因原告及四維企業股份有限公司、中日塑膠有限公司等在專利期間有仿造專利產品情事，經參加人依法提起刑事自訴該等公司之負責人（即依復恩、楊斌彥、賴贊圭）刑責，案經臺灣高等法院分別以七十三年上易字第二一五一號、七十三年度上易字第九八七號、七十一年度上易字第三三四八號判處罪刑確定。參加人並依法對該等公司提起民事損害賠償訴訟，其中對原告及其負責人（衣復恩）部分，業經最高法院以八十五年度台上字一二三一號判決確定。三、此期間，原告等不擇手段，透過無數之管道，對參加人施以無情之打擊及壓迫，甚至經由監察院黃光平、陳翰珍、李玉崑等監察委員，以經濟、司法兩委員會提案：「公告糾正經濟部中央標準局對第五四六二五號新型專利案『呈請範圍之縮減』與『不明瞭記載之更正』及『有關圖式等』均未依法公告，欠缺法定要件，以尚未發生專利效力之案件，竟檢送審判決院，作為處理爭訟事件之依據，又擅自憑空預發專利證書，後補申請所需文件，措施不當」等云云，並將被告有關官員移送公務員懲戒委員會及最高法院檢察署，意欲打擊參加人及中央標準局之有關官員，幸經公務員懲戒委員會於民國八十年八月三十日以八十年度監字第六五五四號議決：「萬惟俊、李茂堂、李美容、楊桂林、蟻邦榮均不受懲戒」；並經法務部、行政院、司法院等分別函復監察院，認為本件無違失等情事。足證參加人本件專利案均係依法定程序辦理。四、按本件原告，曾於民國七十二年七月八日，以參加人所有上開第五四六二五號「新穎構造之黏性塑膠帶」新型專利申請有不符專利法第九十五條、第一百零四條所定應予撤銷之事由，向中央標準局提出舉發，業經該局以七十三年十一月十五日（）台專程四字第一三九九九九四號函知為「
舉發不予受理」之處分，原告不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟（七十四年度判字第一五七八號），均遭駁回，依當時專利法第一百十條準用同法第六十一條但書之規定：「同一人不得以同一理由再為舉發」，因本件原告所提舉發之理由，均與前次相同（詳後述），自屬毫無理由。五、查原告本件向被告所提再舉發之理由，係主張參加人所有上開第五四六二五號「新穎構造之黏性塑膠帶」新型專利，有違反當時之專利法第一百零四條第三款「說明書或圖說故意不載明實施之必要事項或故意記載不必要之事項使實施為不可能或困難者」與第四款「同一新型之說明書與曾在外國申請時之說明書內容不同者」，以及同條第一款「違反本法第九十五條至第九十七條之規定者」與第一百十條準用同法第四十四條第二項「前項效力因申請不合程序作為無效或因異議不予專利視為自始即不存在」之規定，並依當時之專利法第一百十條準用第六十一條規定提出再舉發；而其主張之理由則為司法院大法官會議解釋第二一三號第三項「惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟」，與依中央標準局一貫實務、行政法院一向見解及法律明文規定（行為時專利法第一百十條準用第六十一條）如有新證據及＼或新理由者，得再事舉發等云云。惟查：六、原告以司法院大法官會議解釋第二一三號第三項所謂：「惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟」，及引據專利法第七十二條第三項規定：「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發」等云云，主張其得提起本件舉發，應屬誤會。蓋：㈠司法院大法官會議上開之解釋，所稱「有可回復之法律上利益」者，係指准許當事人「提起訴訟」或「續行訴訟」之情形而言，並未同時指明當事人可向中央標準局提出再舉發或其他申請撤銷專利權之行為，且如當事人間之訴訟業經判決確定，即不生「提起」或「續行」訴訟之問題；此就該解釋文意旨觀之已甚明確。㈡而專利法第七十二條第三項固規定：「利害關係人對於專利權撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發」云云；但查，該法條係因司法院大法官會議第二一三號解釋後，本於該解釋之意旨於民國八十三年一月二十一日公布施行所新增修之規定，因之，此所稱「有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發」之情形，自仍以當事人得以「提起訴訟」或「續行訴訟」為前提，如當事間之訴訟業經判決確定，當然不得依該規定再為舉發，否則在判決確定已生確定力及執行力的場合，如再允許當事人重為舉發，將使已形成之法律效果永無安定之可能，此應為立法理由之當然解釋。茲原告或其原負責人衣復恩與參加人間關於專利侵權之民事及刑事訴訟，於原告提起本件舉發時，業已分別經最高法院以八十五年度台上字一二三一號民事判決及臺灣高等法院七十三年上易字第二一五一號刑事判決確定悉如前述，其中刑事部分並已執行完畢，而民事部分亦經原告向臺灣高等法院提起再審之訴，被判決駁回，此有臺灣高等法院八十五年度重再第一○號判決書可證，即難謂有可回復之法律上之利益，本件之舉發自不應予以受理。㈢又上開大法官會議之解釋，係原告因本件第五四六二五號新型專利異議事件就鈞院七十三年度判字第一六八三號判決適用鈞院四十九年裁字第五十四號判例、五十年裁字第八號判例、五十四年裁字第九十五號判例，以及適用民國四十九年五月十二日修正公布專利法第一百零一條、第一百十條準用同法第二十六條第一項本文，暨適用鈞院二十七年判字第二十八
號判例、三十年度判字第十六號判例，發生有牴觸憲法疑義，而聲請大法官會議解釋憲法者，此有其所提聲請書全文及大法官會議之解釋文、解釋理由書等可稽。可見原告於該聲請解釋之案件，未併將「能否向經濟部中央標準局提出再舉發」或「能否於原處分失效後再申請撤銷專利權」等情事一併聲請解釋，原告自不得任意擴張該解釋文之意思，足見其所提本件再舉發為毫無根據，所提本件行政訴訟為無理由。㈣更何況，本系爭之第五四六二五號「新穎構造之黏性塑膠帶」新型專利，係於民國六十年一月二十二日提出申請，依行為時專利法第九十九條第二項：「新型專利之期間為十年，自申請之日起算」之規定，算至民國七十年一月二十二日止，專利權已因期間屆滿而消滅後，原告所提本件舉發之標的已不存在，亦無權利保護之要件，原告所提本件行政訴訟自屬無理由。㈤再查，現行專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項雖規定「利害關係人對於專利權撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發」惟該規定係於本件專利權消滅後始增修者（即民國八十三年一月二十一日修正公布），依「法律不溯既往之原則」，並無適用本案之餘地，原告亦不得據為提起本件再舉發之理由，其所提本件行政訴訟自屬無毫無理由。七、原告起訴理由引述蔡志方教授論文，謂「有可回復之法律上利益」係指「於專利權有效期間內，專利權人對第三人主張民、刑事追訴，而於專利權因期滿消滅後，第三人始發現該專利權有不該享有之原因及證據時，該第三人據以主張舉發等救濟之情形而言」等云云。但查，該見解乃為蔡教授個人之看法，並無拘束或否定確定判決之效力；更且，在行政或司法之救濟途徑上，對於已判決確定有執行力及確定力之事件，只能循「再審程序」之方式為之，而原告在本案所生之各項爭訟（含行政訴訟、民事及刑事訴訟），均於判決確定後分別提起再審之訴，均被駁回，如謂原告於確定判決後得依專利法第七十二條第三項之規定重為主張，顯然是於再審程序之外另創一個爭訟之途徑，此應非立法增訂該條之本意甚明，蔡教授所為之見解未詳論及此，原告擅予援引，自有欠當。八、依行為時專利法第一百十條準用第六十一條之規定，本案亦無「如有新證據及／或新理由者，得再事舉發」明文；且本件專利案之效力，亦從無「因申請不合程序作為無效或因異議不予專利視為自始即不存在」之情形，更無「說明書或圖說故意不載明實施之必要事項或故意記載不必要之事項使實施為不可能或困難者」與「同一新型之說明書與曾在外國申請時之說明書內容不同者」之情事，足見原告所持上項再舉發之理由均為毫無根據。九、又查，本件專利案雖經參加人數次修正，但均合於行為時專利法第一百零一條準用第五十六條第一項第一款所定「呈請範圍之縮減」，未變更實質，歷經中央標準局及經濟部審核有案（請參閱經濟部六十三年八月二十一日技二一七九號「經濟部專利最後核定書」理由三之記載），原告本件向原處分機關提出舉發之理由，其主張「本件專利案之數次修正，涉有實質內容變更，應作為無效」云云，係執已確定判決所爭執之理由，再為爭執，顯然毫無新意。十、依行為時專利法第一百十條準用第三十六條之規定「專利局依職權或依異議之結果，令申請人更正其說明書及圖式」；茲參加人本件專利權之請求專利部分，係於原告等數家公司提起異議之際，經濟部以六十三年八月二十一日技二一七九號「經濟部專利最後核定書」直接核定請求專利部分表達方式應修正為：「一種易撕斷成整齊斷面之包紮用黏性塑膠帶，係由塑膠皮及黏膠兩層捲所成，其中塑膠皮平面部分塗佈有黏膠層。另一面則呈連續橫向膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋。凸出部分較厚抗撕力
強，凹入部分薄抗撕力弱，於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕成整齊斷面為特徵之構造者」（參閱經濟部該「專利最後核定書」理由四之記載），並經被告於民國六十三年九月六日以台專字第一四一一八號函請參加人依照經濟部該「專利最後核定書」理由第四項修正本件第五四六二五號專利案說明書，參加人因於民國六十三年九月二十日據以申請修訂，足見本件專利案並無任何違法之可言，更無變更實質內容之情事。十一、原告向原處分機關提出舉發之理由，主張本件有行為時專利法第一百零四條第四款「同一新型之說明書與曾在外國申請時之說明書內容不同者」之情事云云，係以參加人於行政法院以七十年度判字第一一七九號判決中曾主張「本新型案，不但獲得本國專利，且在專利水準極高之外國，亦同樣准予專利，計有．．．美國第0000000號．．．」為由，並提出美國之請求專利部分之翻譯為證。但查，依原告於民國七十三年二月二十一日向鈞院提出之再審補充理由六狀之記載，則主張「一九七七年十一月九日張周美以『包裝及封口用之免刀粘性塑膠帶」重提申請書，登錄第八四九八一六號，將內容請求專利部分，列入必要的規格數據，將專利限定在某一範圍內，並有詳細的圖例說明，因而獲得美國專利局通過，於一九七九年二月十三日公布，專利號碼為第0000000號，．．．」云云，足見原告於向行政法院提出再審之訴時，已有相同之主張，且業經鈞院以七十三年度判字第一六八三號予以駁回（參閱證物十七該判決第四頁正面第十二行後段起至反面第一行），該美國第0000000號專利，係由張周美提出申請並以『包裝及封口用之免刀粘性塑膠帶』取得專利，非以參加人名義所申請取得，除其當事人不同外，亦與參加人取得之本件新型專利權第五四六二五號「新穎構造之粘性塑膠帶」名稱不同，兩者顯非同一案件，請原告提出張周美在美國申請專利之文件原文及譯文全部，即可確知，原告引行為時專利法第一百零四條第四款規定而為主張，顯無理由。十二、原告向被告提出舉發之理由，另主張本件專利案有行為時專利法第一百十條準用同法第四十四條第二項：「前項效力，因申請不合程序，作為無效，或因異議不予專利，視為自始即不存在。」規定之情事云云，亦有誤解。蓋該條項所稱「因申請不合程序，作為無效」者，係指專利申請案因申請不合法定程序，經中央標準局通知不予專利，並作為無效之情形而言，本件專利案自申請至核發專利證書並爭訟確定，從無上開情事發生；至於所稱「因異議不予專利」之情形，更與本件專利案毫無關涉，足見原告確有誤解。十三、末查，原告向被告提出舉發之理由，主張本件專利案有行為時專利法第一百零四條第一款「違反本法第九十五條至第九十七條之規定者」之情形云云。但原告早於民國六十年十二月間，向經濟部中央標準局提出「專利異議聲請書」時，即曾以參加人本件專利案有違反專利法第九十五條及第九十六條為由，請求撤銷本件第五四六二五號專利申請案；嗣於行政法院七十七年度判字第一五一六號再審案又提相同主張（參關證物二十三「事實」欄第五行末段至第八行），依行為時專利法第一百十條準用同法第六十一條但書之規定：「異議不成立之案件，同一人不得以同一理由再為舉發」，本件原告所提再舉發之理由，既與上述異議及再審案相同，依上開但書規定，自不得再為舉發，其所提本件訴訟，依法自應予駁回之。綜上事實理由，顯見原告所提本件行政訴訟為毫無理由，爰狀請鈞院鑒核，賜准判決駁回原告之訴，以維參加人之合法權益等語。
理 由
按新型專利權因審查申請專利之新型而核准之行政處分確定始自申請時發生，於專利權期滿之次日當然消滅。新型專利權消滅後，利害關係人對之舉發請求撤銷新型專利權，自無必要；惟雖如此，新型專利權當然消滅前所形成之法律效果，如非隨新型專利權之消滅而一同消滅，利害關係人又因新型專利權之撤銷而有可回復之法律上利益時，因專利法對於舉發期間別無限制之規定，除因基於誠信原則不許再事舉發而生失權效果外，仍應許利害關係人提起舉發，進而爭訟。此參照司法院釋字第二一三號解釋第三項可以得知。八十三年一月二十一日公布專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定：「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發」即係參照上開解釋而增訂（參考立法理由說明），其結果並無不同（參見本院七十六年七月十五日庭長評事聯席會議決議）。本件緣於訴外人張周美於民國六十年一月二十二日以「黏性塑膠帶表面具凸凹各式花紋之製造方法」向被告申請發明專利，嗣於同年五月十七日申准將申請權移轉予參加人地球綜合工業股份有限公司。參加人旋於同年六月十五日以「新穎構造之黏性塑膠帶」新名稱並修正申請專利範圍（時稱請求專利部分）改請新型專利，經被告編以五四六二五號並審准核發新型專利證書第四九八六號專利，專利權期間自申請日起至七十年一月二十一日止。其間因參加人地球公司以專利侵害為由，對原告及其代表人提出民、刑事訴訟，雙方涉訟二十餘年，終由最高法院八十五年台上字第一二三一號民事判決及臺灣高等法院七十三年上易字第二一五一號刑事判決分別確定。嗣原告於八十六年六月二十六日以系爭專利有違核准時專利法第九十五條及第九十六條第一款規定提起舉發。案經被告審查結果，以本案專利權已屆滿失效，而本件專利權所致損害賠償之訴，業經終審法院判決駁回而有不可廢棄性之確定力，有關刑事案件亦經判處原告之代表人罪刑確定且執行完畢，原告已無因系爭專利權之撤銷而有可回復法律上利益可言，不符專利法第一百零五條準用第七十二條第三項規定，乃為程序上不受理處分，固非全無見地。惟查上開民刑事案件係因參加人以原告侵害其所有系爭專利權提起追訴而發生，究竟原告生產之產品與參加人系爭專利權生產之專利產品特徵是否相同，關係有無侵害系爭專利權之民刑事責任之成立，原告自屬利害關係人。上開民刑事案件雖經案件雖經判決確定，認定原告或其代表人有侵害系爭專利權之事實，原告提起本件舉發時，又已無民、刑事案件繫屬中；第查確定判決如有法定再審事由，非不可以再審之訴推翻之。上開民事確定判決既認定原告有侵害系爭專利權之事實，即係以系爭專利權發生效力為前提，觀原處分卷附上開確定判決，均論明系爭專利權經被告審查核給，從未被撤銷，始終繼續有效存在，原告偽造銷售系爭專利權之產品，侵害參加人之專利權等情甚明。是確定判決無異以被告核准系爭專利權之行政處分為判決基礎。系爭專利權如因舉發而被撤銷確定，即為判決舉之行政處分依其後之確定行政處分而已變更，依行為時民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款規定，原告非不得於法定期間內（民事訴訟法第五百條第二、三項）對上開民事確定判決提起再審之訴，行使其訴訟救濟權以推翻所受不利益之判決。準此而言，原告主張其就系爭專利權之撤銷，有可回復之法律上利益，尚非無據。至於舉發結果系爭專利權如經撤銷，原告是否據以再審確定判決，其結果如何，尚繫其他因素，於茲古均不確定，無礙原告有可得行使之訴訟救濟權，不能否定其有法律上利益之存在。又因系爭專利權有效時，形成原告侵害專利權之法律效果，於系爭專利權期滿消滅後依然存在，揆諸上述說明
，應許其提起舉發。乃原處分僅以原告所涉民刑事案件已判決確定為由，認原告已無因撤銷系爭專利權而有可回復之法律上利益，逕予舉發不受理，不無可議。次查系爭專利權暫准公告中及公告確定後，原告固曾提起異議及舉發，經被告為異議及舉發不成立審定，原告循序提起行政訴訟，均遭駁回敗訴確定；但經異議或舉發不成立後，僅係不得以同一理由即同一事實同一證據再行舉發，本案原告主張其舉發係不同理由，究竟如何，未經原處分審認，茲自無從論斷。又原告起訴請求撤銷之原處分，與前異議或舉發行政訴訟案件之原處分不同，不生重復起訴有違一事不再理原則之問題。原處分既有可議，訴願、再訴願決定未予糾正，同有未合，原告指摘為違法，非全無理由，應悉予撤銷，由被告另為適法之處理。末查原告與參加人間因系爭專利權爭議二、三十年，是否早已發見有本案可得舉發之原因及證據，固為事實問題，有待認定，如認定屬實，其長期間不行使舉發權利，於不同之異議或舉發案不併提出，迨民刑事確定判決據系爭專利權為基礎判決確定後再行舉發，有無違反誠信應使生失權效果，為別一問題；又本件事證已臻明確，並無行言詞辯論之必要，附予敍明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍
法 官 林 茂 權
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十二 年 十二 月 八 日
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