最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一六○二號
上 訴 人 高雄市政府
代 表 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
右當事人間因都市計畫法事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十九日高雄高等
行政法院九十一年度訴字第三四六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴意旨略以：本件上訴人以被上訴人於其所有坐落高雄市 小港區○○○段二六六之四一地號土地（下稱系爭土地），為擅自採取土石、變 更地形之行為，違反都市計畫法高雄市施行細則第二十一條及第二十二條規定， 乃依都市計畫法第七十九條第一項規定，以民國九十年七月二十四日高市府工都 字第二八九○八號函，裁處被上訴人新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令於文到 六個月內恢復原狀。被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按都市計畫法第七 十九條第一項其處分之對象為土地所有人、使用人或管理人，故行政機關依上揭 規定處分時，應先查明究竟何人違反上揭規定，非得逕以推定土地所有人為處罰 對象。查本件被上訴人發現土地遭人盗挖後，即於八十九年八月二十九日向高雄 市政府警察局小港分局高松派出所報案，並另向法務部調查局高雄調查處檢舉， 上訴人始安排前後兩次至系爭土地現場會勘，上訴人於會勘系爭土地時，自現場 情形即可看出絕非被上訴人所挖之事實。多年來被上訴人均未對系爭土地作任何 使用，而發生本件遭盜挖之損害，上訴人本於行政機關應盡保護都市計畫保護區 土地之職責，理應運用公權力調查並處罰盜挖系爭土地之行為人，卻以「依常理 土地所有權人對所有之土地應善盡管理維護之責」及司法院釋字第二七五號解釋 ，處罰被上訴人，顯違公平。另林抄及林金生於提出訴願書中已承認是他們整地 並越界盜挖被上訴人所有土地，已足證明本件被上訴人對於系爭土地之違法開挖 行為並無何故意或過失，按司法院釋字第二七五號解釋，亦應認被上訴人無主觀 構成要件該當。綜上所述，被上訴人非開挖系爭土地之行為人，且該行為人已可 確定是上揭林抄、林慶煌、潘登學、林金生等人，而都市計畫法第七十九條規定 處罰對象之「土地使用人」應包括上揭無權使用人，以之為處罰對象，始為公平 。為此，訴請撤銷原決定及原處分等語。
二、上訴人則以：系爭土地為私有土地，所有權人為被上訴人甲○○，土地使用分區 屬高雄市都市計畫「保護區」。被上訴人於系爭土地擅自採取土石、變更地形之 行為，案件經上訴人建設局於八十九年十一月三十日邀集相關單位以及土地所有 權人，共同勘查系爭土地遭人開採屬實。被上訴人未經上訴人主管機關審查核准 ，即於系爭土地採取土石、變更地形，顯係違反上開禁止規定，依司法院釋字第 二七五號解釋，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。被上訴人於 九十年八月七日所陳訴願書中言及「承蒙林金生、林抄先生不收分文支援整地」 ，被上訴人顯係對於系爭土地之採取土石、變更地形的行為已知曉，此與被上訴
人所言「土地遭人盜挖」不符。且依據都市計畫法第七十九條規定，處分的對象 有「土地或建築物所有權人、使用人或管理人」，依常理土地所有權人對所有之 土地應善盡管理維護之責。上訴人於九十年三月二十三日以高市府工都字第一○ 八六九號函請被上訴人舉證其無過失之事實，惟被上訴人並未舉證，被上訴人顯 係違反都市計畫法高雄市施行細則有關禁止規定，上訴人依據司法院釋字第二七 五號解釋，認定被上訴人為行為人且涉有過失，於法有據等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「都市計畫地區，得視地理形勢 ，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區．．．．．．。」 「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．．．．， 省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計 畫法第三十三條、第三十九條分別定有明文。而依據上述法律授權訂定之都市計 畫法高雄市施行細則第二十一條、第二十二條則分別規定：「保護區以供保養天 然資源為主．．．．．．。」「保護區內之土地，禁止下列行為。但因前條所列 各款設施所必需並經有關主管機關核准者不在此限：（一）砍伐竹木。但間伐經 本府核准者不在此限。二、破壞地形或改變地貌。三、破壞或污染水源、堵塞泉 源或改變水路或填埋池塘、沼澤。四、採取土石。五、焚毀竹木花草。六、名勝 古蹟與史蹟之破壞與毀滅。七、其他經本府認為應行禁止之事項。」再按「都市 計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法 或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理 人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原 狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、 封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、 使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行 。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」則為都市計 畫法第七十九條所明定。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律 無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政 罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者， 推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法 院釋字第二七五號解釋有案。故依上述都市計畫法第七十九條規定，不論係對土 地或建築物所有權人、使用人或管理人為違章處分，必該受處分人對該違章行為 有故意或過失始足當之。查被上訴人除堅詞否認為系爭土地之變更地形行為外， 並陳稱：其知悉其所有系爭土地遭盜採土石後，曾到高松派出所報案等語。而經 原審向高雄市政府警察局小港分局高松派出所函查結果，被上訴人確曾於八十九 年八月二十九日就其所有系爭土地被不明人士盜挖一事向高松派出所報案，有該 報案紀錄影本附卷可稽；而於被上訴人前開報案期日後之八十九年九月二十八日 ，因有人向法務部調查局高雄市調查處檢舉，乃由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官會同高雄市調查處及高雄市政府相關單位人員前往現場會勘，會勘結果系爭土 地有遭人盜挖砂石情形。另系爭土地周圍之同段二六六之九八、二六六之四三及 二六六之四二地號土地開挖出有廢棄土等情，則有原審向法務部調查局高雄市調 查處函調之會勘紀錄附卷足按。被上訴人就其所有系爭土地被挖取土石一事既確
有向當地派出所報案，且其報案日期又係在檢察官會同相關人員會勘之前，則衡 諸常情，其當係因發現系爭土地被盜挖土石，為維護自身權益而前去報案。並非 知悉該事實已經司法機關開始調查，故為魚目混珠而前去報案。另經原審至現場 勘驗結果，現場係自系爭土地旁之同段二六六之九八地號土地往同段二六六之四 三地號土地、二六六之四二地號土地至系爭二六六之四一地號土地挖掘，其中二 六六之九八地號及二六六之四二地號土地幾乎大部分均已挖成平地，至系爭土地 則為部分被挖掘，而上述土地對外聯絡道路係通至同段二六六之四二地號土地上 證人林金生所有之房屋，另同段二六六之九八地號土地亦可由此通路進出等情， 已經原審至現場勘驗甚明，並有勘驗筆錄及所附現場照片附卷可憑。另證人林金 生則證稱：系爭土地上之通路並非伊所開挖，伊只是就已開挖之道路鋪設水泥； 之前訴外人林抄（即同段二六六之九八地號土地所有權人）曾表示其土地要給允 建公司放置鷹架，因需要之範圍很大，故伊同意放置至伊所有土地，當時也有放 置至他人所有土地，但放置鷹架時並未砍樹，而被上訴人亦有前來阻止等語甚明 。而證人梁清長即同段二六六之三七一地號土地所有權人則證稱：當時政府曾找 伊及林金生、林抄協調林金生及林抄所有土地如何對外通行之問題，但並未通知 被上訴人到場，當時協調由伊將靠路邊之部分土地與林金生、林抄之土地交換， 以便林金生、林抄所有土地之對外聯絡；協調後就有人開始使用目前之通道，只 是僅能供農用車通行，且只是個有坡度之小道，不知後來何以通路會用到其他人 之土地等語綦詳。再訴外人林抄及證人林金生關於違反都市計畫法之訴願書均表 示其在所有土地改良種植，因重劃土地界址不明，無心之過不慎觸犯侵占他人私 有地界線，承蒙謝先生諒解寬恕，不予追究等語，有訴願書影本二份附卷可稽。 依系爭土地與相鄰土地被開挖之範圍及使用之情形觀之，系爭土地既僅係部分被 開挖，且亦無被掩埋廢棄土之情形，並周圍土地所有權人即土地有被掩埋廢棄土 之林金生、林抄又於訴願書自承因界址不明侵及被上訴人之土地，若系爭土地係 被上訴人自行找人採取土石，或同意林抄等人使用，則該訴願書當非如此之記載 方式。加以被上訴人發現系爭土地被開挖土石後即前去警局報案，並其先前又曾 對其他欲使用至其土地之情事加以阻止，而其亦不知林金生及林抄等人有協議開 設通路一事，足見採取系爭土地上之土石，而變更系爭土地之地貌，應非被上訴 人所為，亦非被上訴人同意他人所為。而依據都市計畫法及都市計畫法高雄市施 行細則之規定，其僅是限制於保護區內非經有關主管機關核准，禁止為一定之行 為，並未課以土地所有人就其所有土地有管理監督之注意義務，故土地所有人就 其所有土地遭人變更地形雖未及時發現予以阻止，亦難謂其有何應注意、能注意 而不注意之過失。另司法院釋字第二七五號解釋所稱之推定過失，係以行為人有 「違反禁止規定或作為義務」為前提，本件系爭土地雖存有遭變更地形之事實， 但被上訴人依前開所述，其並非違反此禁止規定之行為人或容許他人為此違反禁 止規定之行為（即與行為人有意思聯絡），其自無「違反禁止規定或作為義務」 之情事存在。是上訴人援引推定過失之法理，主張於被上訴人未舉證其無過失之 情事下，即推定其有過失，而應負本件之違章責任云云，顯有誤會，不足採取。 綜上所述，系爭土地上擅自開挖土石、變更地形之行為，既非被上訴人所為，被 上訴人亦未容許他人為之，則被上訴人自無違反都市計畫法第三十九條所授權訂
定之都市計畫法高雄市施行細則第二十二條規定之行為，亦無違反之故意或過失 存在；故上訴人以被上訴人違反上述都市計畫法高雄市施行細則規定，依據都市 計畫法第七十九條規定對被上訴人裁處六萬元罰鍰，並勒令於文到六個月內恢復 原狀，即有違誤，訴願決定，未予糾正，亦有未洽。爰將訴願決定及原處分均予 撤銷等情，為其判決之依據。
四、本院按：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖 不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違 反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於 行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」固經司法院釋字第二七五號 解釋有案。查該號解釋對於行政罰之責任條件，係採推定過失責任，即依法有作 為或不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險之結果 者為必要，惟行為人如能舉證證明自己無過失時，即得免予受罰，亦即舉證責任 係從主管機關轉換為行為人負擔。次按「除別有規定外，最高行政法院應以高等 行政法院判決確定之事實為判決基礎。」行政訴訟法第二百五十四條第一項定有 明文。查系爭土地上擅自開挖土石、變更地形之行為，並非被上訴人所為，被上 訴人亦未容許他人為之，業經原審依職權認定在案，上訴人對此亦不爭執，則被 上訴人自無故意違反都市計畫法第三十九條所授權訂定之都市計畫法高雄市施行 細則第二十二條規定之行為，已屬甚明。都市計畫法第七十九條第一項規定，課 予保護區土地或建築物所有人、使用人或管理人一定之維護義務，以符合土地資 源永續使用之立法目標。是以保護區土地若有遭受破壞之情況，而可肇因於所有 人違反維護義務者，不論該違反行為係積極作為或消極不作為，依法即應受裁處 行政罰並排除危害之法律效果。除非土地所有權人提出反證，證明其對該土地之 維護已盡其注意義務，始可免罰。按本案被上訴人於主管機關查獲系爭土地被盜 挖事實之前，且於發覺系爭土地被變更地形時，即時向轄區警察報案，先前又曾 對其他欲使用至其土地之情事加以阻止等情，亦經原判決依職權認定在案，則被 上訴人就其維護系爭土地符合土地資源合目的性使用之注意，尚難謂有疏於注意 之過失。揆諸司法院釋字第二七五號意旨，被上訴人既已提出確實之反證，證明 其對系爭土地之維護已盡其注意義務，自難令其負違章之責任。至違章狀態事後 之拆除、停止使用或回復原狀，應由實際違章行為人負責為之，尚不致因土地所 有權人不合受處罰要件而影響大自然環境之維護。從而上訴意旨猶以：依司法院 釋字第二七五號解釋，行政罰之責任條件，係採推定過失責任，即依法有作為或 不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險之結果者， 舉證責任係從主管機關轉換為行為人負擔。故依上述都市計畫法第七十九條第一 項規定，於保護區土地內若有採取石、變更地形之行為，因違章行為本身即屬對 土地生存資源之危害，自無庸再行判斷是否發生損害或危險之結果。此際就違章 事實無過失之舉證責任自應由土地所有人、使用人或管理人負擔。本件被上訴人 就所有系爭土地有無採取土石、變更地形之違章行為，復無法舉證證明其管理維 護系爭土地並無過失，依都市計畫法第七十九條第一項規定裁處被上訴人罰鍰六 萬元，並勒令於文到六個月內恢復原狀，於法並無違誤云云，據為論據，求為廢 棄原判決。經核被上訴人已於原審提出明確反證，證明其對系爭土地之違章及維
護尚無故意或過失，故上訴意旨各節已嫌無據而無可取。綜上，原審斟酌全辯論 意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予撤銷，核無違誤。上訴論旨，指 摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日