臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審訴字第711號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張富慈
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第534號），本院判決如下：
主 文
張富慈施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、張富慈前因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度毒聲字 第377 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於民國105 年7 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第1296號為不起訴處 分確定。另因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣苗栗地方法 院以104 年度苗交簡字第798 號判決判處有期徒刑4 月確定 ，於104 年12月21日執行完畢（於本案均構成累犯）。二、張富慈於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，猶基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年1 月5 日下午 4 、5 時許，在桃園市○鎮區○○○路00號5 樓其租住處內 ，循置入玻璃球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙 氣之途，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第 一級毒品海洛因之犯意，於同年月8 日午4 時45分為警採尿 回溯26小時內之某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此 段期間），在上址租住處或附近某處，以不詳方式施用第一 級毒品海洛因1 次。迨106 年1 月8 日中午12時30分許，因 另涉竊盜罪嫌在前址租住處為警查獲，嗣警方經徵得其同意 於當日下午4 時45分為之採尿，送驗結果確呈甲基安非他命 、安非他命及嗎啡等陽性反應，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、起訴程序：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「
五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合 於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事 庭會議決議參照）。
二、查被告張富慈曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒執行完畢 之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是以其於本 件施用毒品之舉顯係經觀察、勒戒執行完畢釋放後「五年內 再犯」者，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有 據，首應敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯 罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中 並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定 程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因 認為適當，故均有證據能力。
二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式 所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關 聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。
參、實體部分：
一、前揭施用甲基安非他命之犯罪事實，迭據被告張富慈於警詢
、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，再經警採集其尿 液送驗結果，亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可證，此外，尚 有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名 與編號對照表、檢體監管紀錄表等件可按，佐此堪認前揭被 告之任意性自白符實，殊值採信，據而足徵其確有如上施用 第二級毒品之犯行，灼然無疑。
二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我沒 有施用海洛因，是為警查獲當天的上午7 點左右，我朋友余 棟宇在我上址租住處抽海洛因煙，我在他旁邊，所以我應該 是吸到他的二手煙等語。經查：
（一）按「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該 成分之現象。依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相 層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果， 有前行政院衛生署管制藥品管理局97年1 月21日管檢字第 0970000579號函示可參。查被告於106 年1 月8日下午4時 45分，在桃園市政府警察局平鎮分局為警採集之尿液經送 請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ） 初步檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以極精密之氣相層析 質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗結果，亦判定為「鴉片 類，嗎啡陽性」，再其尿液中所含之嗎啡濃度達「337ng/ mL」，已逾檢驗標準之閾值「300ng/mL」，有前述桃園市 政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號 對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告等件為證，是依前開說明，被告之尿液中 確係呈「嗎啡陽性」反應，要無「偽陽性」之虞，復如後 述，其所執「二手煙」乙說且無足採，由是可證其果有施 用海洛因之舉，極為彰明。
（二）被告固持「可能係吸入友人余棟宇之二手煙」等詞置辯， 另證人余棟宇於本院審理時雖亦結證稱其係於106 年1 月 7 日晚間8 時許至上址被告租住處找友人鄒京峯，並逗留 迄為警查獲時止，逗留期間曾在鄒京峯使用之1 間單人房 內「抽海洛因菸」，當時被告也在房內等語。惟查，「依 常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因或第二級毒品安非 他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之 影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入 時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙 或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦遠低於施用者。 」、「吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能 否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按
本局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸 毒者直接相向且存心大量吸入煙毒者所呼出之煙氣，以二 手煙中可能之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢 驗出煙毒或安非他命反應。」此有行政院衛生署（已改制 為衛生福利部）管制藥品管理局93年7 月30日管檢字0000 000000號函及法務部調查局第六處82年8 月6 日發技一字 第4153號函可憑（臺灣高等法院104 年度上訴字第1139號 判決參照）。再徵諸被告尿液中嗎啡成份之濃度達「337n g/mL」，實高於標準值「300ng/mL」，是此核與縱吸取二 手煙者或有可能反應於尿液，然尿液中所含該類成份之濃 度亦應極低之情，迥不相侔，實難相提併論，因之，此確 否係緣於吸入二手煙之故，已非無疑，況查，余棟宇在上 址被告租住處逗留期間，「（都在所謂那個單人房裡面抽 ？）我是都待在那個房間」，「（那個房間都是鄒京峯在 用？）當時介紹是這樣」，「（你停留在桃園市○鎮區○ ○○路00號5 樓期間，應該是鄒京峯陪你的時間蠻長的？ ）可以這樣講」，「（因為你跟鄒京峯是認識的，跟被告 是不認識的？）是」等情，並據證人余棟宇於本院審理述 明（見本院卷第56頁反面至57頁），言下之意，顯謂逗留 該宅期間，原已熟識之鄒京峯在所使用之單人房內與之相 伴之時間「蠻長」，並更長於彼此間本屬素眛平生之被告 ，因之，情既如是，則倘果真有受累於「二手煙害」之事 ，相形之下，鄒京峯受害之程度勢必遠逾於被告極甚，進 言之，即鄒京峯尿液中所含海洛因代謝物之濃度自遠高於 被告，惟竟不然，警於同日下午5 時10分為鄒京峯採集之 尿液嗣送驗結果，其尿液中嗎啡濃度僅為「148ng/mL」、 可待因「未檢出」，最終「鴉片類」經判定為「陰性」（ 見本院卷第66頁反面至67頁，鄒京峯之桃園市政府警察局 平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告），不僅遠低 於被告尿液中檢出海洛因代謝物之數值，亦徵單純「二手 煙害」殊不致使尿液檢驗結果因代謝物濃度高於閾值而經 判定為「鴉片類陽性反應」，稽此尤見被告辯稱吸入余棟 宇之二手煙等語，核屬違實之飾詞，委非可採。（三）被告確有施用海洛因之情，已如前述，而就其施用之時間 ，雖因否認而無從確知，然按海洛因於人體內可迅速代謝 成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表 於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告， 分別施用單一劑量3 mg及6 mg之海洛因，可檢測到6-乙醯 嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平均約2.4 至4.
2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24 小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎 啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至 26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管 檢字第0920000964號函附卷可查。故可知施用海洛因可檢 測出之最長期間，當係採尿時往前回溯26小時。查本件採 集被告之尿液時點係於106 年1 月8 日下午4 時45分，有 桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名 與編號對照表可按（見偵卷第17頁），再被告於本院審理 時且承明：「（你從被警察抓往前推算二天即106 年1 月 7 日凌晨零時至106 年1 月8 日下午1 點期間，你人在何 處？）不是在租屋處就是在外面買東西」，「（外面是指 租屋處附近嗎？）對」，「（可以講都是在桃園市○鎮區 ○○○路00號5 樓附近？）是」等語（見本院卷第58頁） ，足認被告確有於上開採尿時點回溯26小時內某時（惟應 扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在其上址租住 處或附近某處，以不詳方式施用第一施用海洛因1 次之犯 行，狀至確灼。
三、綜述，本件事證已明，被告如上之各項犯行均堪認定，胥應 依法論科。
四、核被告張富慈所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、 第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施 用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行 為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。次查，其曾有如事實欄所載之犯罪科刑 執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，是以 其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上 之本件二罪，咸為累犯，悉應依法加重其刑。爰審酌被告於 為本案犯行前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒 之執行（至尚有一案係於106 年1 月26日經本院以106 年度 壢簡字第175 號判決判處有期徒刑3 月《二級》，因判決日 已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性， 故不列為酌量因素），此同有前揭前案紀錄表為據，詎尚不 知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件 施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕 己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害， 但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，再其事後坦認施 用第二級毒品犯行無隱，態度尚可，然尋詞藉由匿飾施用第 一級毒品之事，此部分態度較差等情狀，分別量處如主文所 示之刑，另衡酌案發時其職業為「工」，家境則屬「貧寒」
，有警詢筆錄所載為憑，資力顯然不佳，再者，自由刑倘准 易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁 免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜 合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行 之有效性及公平性等各情，並就所犯施用第二級毒品部分諭 知易科罰金之折算標準。
五、扣案之甲基安非他命殘渣袋2 個、注射針筒9 支，並無證據 可憑認係屬被告所有或持有且與其之本件各項犯行有關，於 此自不得諭知沒收或兼銷燬之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事審查庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 許菁樺
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。