最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六七四五號
上 訴 人 丙○○
在押
選任辯護人 林復華律師
上 訴 人 乙○○
十一號
（另案在台灣台南監獄執行中）
選任辯護人 李三賢律師
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十
二年八月七日第二審判決（九十二年度上重訴字第三八九號，起訴案號：台灣嘉義地
方法院檢察署九十一年度偵字第六五０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人丙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、脫逃等前科紀錄，最後一次於民國八十八年間，因脫逃案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，於八十八年八月二十五日易科罰金執行完畢；上訴人乙○○於八十七年間，曾因傷害案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十八年五月十日易科罰金執行完畢；上訴人甲○○（綽號「十八」）亦有多次前科紀錄，最後一次於八十八年間，因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十九年二月四日入監執行，同年五月三日執行完畢，均不知悔改。緣台南縣警察局警員陳俊明因某一毒品案件查獲綽號「阿貴」（姓名年籍均詳對照表）之人，自「阿貴」處得知綽號「小傑」之成年男子得向綽號「十八」之甲○○購得大量第一級毒品海洛因，經警授意，即由「阿貴」向「小傑」表示有買主欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，並由警員假扮買主，雙方約定於九十一年九月二十日，在高雄市○○區○○路附近碰面，隨後前往台灣高等法院高雄分院之側門，由綽號「小傑」之男子代甲○○至買主之座車內檢查現金之數量。而丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十一年八月底，在高雄市○○區○○路，向已故友人楊憲志之妻，以不詳之價格，販入第一級毒品海洛因磚一塊，並約定價金之後再行交付。嗣自有犯意聯絡之甲○○處，得知有買主欲購買海洛因磚一塊之消息，遂於九十一年九月二十四日下午起，丙○○以其使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話相互聯絡販賣毒品之事，並透過甲○○聯絡「小傑」，「小傑」再行告知「阿貴」約定於高雄市○○路附近等候通知，「阿貴」與「小傑」並至高雄市○○路將甲○○接往高雄市榮民總醫院（下稱榮總）之停車場內等候，甲○○隨即通知丙○○至現場。「阿貴」亦通知警員到場。翌（二十五）日凌晨，丙○○又以其使用之另具0000000000號行動電話與乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡販賣毒品之事，並駕駛車牌號碼４９２７｜ＦＡ號賓士自小客車搭載有犯意聯絡之乙○○，於翌（二十五）日凌晨一時餘抵達現場，先由乙○○持內藏海洛因磚之面紙盒於榮總停車場之外
圍下車，丙○○開車至停車場內搭載甲○○後，駛至乙○○站立處，向乙○○取走內藏海洛因磚之面紙盒後駛回停車場，乙○○仍站立於該處把風，「阿貴」及「小傑」則進入賓士自小客車內試驗第一級毒品海洛因之純度後，丙○○告知欲以新台幣 (下同）一百二十五萬元出售，「阿貴」及「小傑」乃依此價格及海洛因之純度回報，甲○○則來往賓士車及陳俊明警員搭乘之車輛間，欲促成交易。嗣陳俊明警員見時機成熟，遂告知「阿貴」因價格過高，無力負擔，丙○○遂駕駛賓士自小客車搭載甲○○及乙○○欲行離去，於同（二十五）日凌晨一時三十分許，在榮總停車場出口處為埋伏之警員攔檢查獲，並扣得附表一、二所示之物等情。係以上開事實，業據上訴人甲○○於偵查中供承：丙○○打電話要伊約「貴仔」到榮總之停車場，到榮總後，丙○○才到，乙○○當時帶著毒品，因「貴仔」看毒品後不滿意，買賣才未成功，嗣與丙○○、乙○○同車欲返家等情不諱，參酌上訴人丙○○供認：當日於其車內查獲以面紙盒包裝之海洛因磚一塊及海洛因四小包；上訴人乙○○於原審調查時供稱：丙○○說要到榮總與朋友談事情，拿一包普通盒裝未開之衛生紙（內放毒品）給伊，伊在榮總旁邊之公園等候，丙○○嗣與甲○○同返，要伊交還面紙盒；證人即警員陳俊明證謂：伊因毒品案件，查到「阿貴」，「阿貴」願配合辦案，並告以綽號「十八」之甲○○在左營賣毒品賣很大。伊報告檢察官後，透過「阿貴」連繫，由伊喬裝要買毒品之人，先和綽號「十八」之男子碰面，由伊展示要買毒品之款項；九十一年九月二十四日下午「阿貴」打電話通知，對方已備妥海洛因，要伊帶錢下去準備交易，二十五日凌晨一時許，伊和「阿貴」、「小傑」、綽號「十八」的男子都在榮總停車場，不久，丙○○開車抵達後下車，「十八」說那是他們的董仔，丙○○又馬上上車，開了大約五十公尺，伊看到乙○○手上拿了一個面紙盒，綽號「十八」之男子要「阿貴」轉告一塊海洛因賣一百二十五萬元，海洛因磚放在空的面紙盒裡面，嗣甲○○並下車，表示海洛因很好很純云云，伊推託價格過高後，甲○○坐上丙○○之車離去時，伊才以無線電聯絡同事；證人「阿貴」於第一審法院調查時證以：伊和「小傑」去榮總附近接「十八」，「十八」因我們要買毒品，乃打電話叫其老闆過來，伊亦打電話要陳警員來，「十八」之老闆將車開到停車場後，「十八」坐進該車內，其老闆向同來著內衣之人拿東西，伊嗣坐到該車後座，要求從海洛因磚試成分，「十八」之老闆拿出海洛因磚，剪一小塊下來，放到夾鏈袋，磨成粉狀，放在煙裡試，伊要「小傑」試，試完後伊就回陳警員之車子，「十八」走過來時，伊說東西沒有那麼好，他們說的價錢，現已忘了各等語；並有卷附記錄九十一年九月二十四日夜間至翌（二十五）日凌晨，丙○○多次以其使用之0000000000號手機撥打甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，再以其使用之另具0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話二次之0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話通聯紀錄、搜索扣押筆錄、法務部調查局九十一年十月二十三日調科壹字第１８０００１５２６號鑑定通知書一紙、現場照片八張、經鑑驗結果確認甲○○曾碰觸前開海洛因磚之外包裝之內政部警政署刑事警察局九十一年十月一日刑紋字第０９１０２６９１３６號鑑驗書一紙、扣案之如附表一所示之海洛因及扣案之如附表二所示編號一所示之海洛因外包裝在卷可資憑佐，足見上訴人甲○○之自白與事實相符，應可採信。因認：（一）上訴人甲○○於第一審雖辯稱：「阿貴」要向其買毒品時，其已回拒云云，惟其於偵查中
已供明上情，核與證人「阿貴」、警員陳俊明證言相符，況上訴人甲○○如欲拒絕對方，本得於電話中為之，何須由上訴人丙○○冒險攜帶毒品至現場，其所為辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。又其另辯稱：警方製作筆錄時，因伊毒癮發作意識不清，曾要求再作第二次筆錄，故於九十一年九月二十七日，再作第二次筆錄等語，惟經原審向台南縣警察局函詢，據復：「本局於九十一年九月二十五日查獲甲○○違反毒品危害防制條例案，於同日二時四十五分製作第一次偵訊筆錄、十時三十分製作第二份偵訊筆錄、又於十五時製作第三次偵訊筆錄；方嫌於該三次製作偵訊筆錄時，並無毒癮發作情形，精神狀況良好；檢附第三次偵訊筆錄影本一份。」等語，有該局九十二年五月二日南縣警刑字第０九二００三二七三八號函附於原審卷可按。而甲○○於九十一年九月二十五日十五時許，在該警局製作第三次筆錄時，並稱：第一、二次筆錄之內容實在云云，且指認「林忠明」為出售海洛因給他之人，並再度陳述本案販賣海洛因之犯行，足見甲○○之辯解，並非實在。（二）上訴人丙○○於第一審調查時已陳稱：「（法官問：海洛因磚如何來？）我一個已死去的朋友太太給我的，他叫楊憲志，他太太只知姓姜……（問：給你是否要錢？）他說以後再算……」、「甲○○要我拿（海洛因）給他看，他要拿給他的朋友看……約在九月二十四日凌晨高雄榮總給他的朋友看……」各等語（見第六五０七號偵查卷第二一一頁一審筆錄影本），復參酌甲○○於偵查中之自白，顯見前開海洛因磚，並非無償取得。而上訴人丙○○顯有販賣海洛因之意圖，否則丙○○朋友之妻既無施用之習慣，大可將海洛因棄置不要，以免除日後警方得知海洛因之來源而有遭警追緝之風險，焉有在毫無利益下，寧冒風險而將海洛因磚贈與丙○○之理？再現行醫療制度對於癌症末期病患，已有許多減輕痛苦之處置，甚於醫生處方下而允許使用嗎啡，以疏緩痛苦及增進病患於癌症末期之生活品質，而海洛因之用量原有相當之限制，以免因其他之副作用導致死亡，上訴人丙○○事後改稱：海洛因磚乃係受贈而來，且其取得海洛因磚之目的，乃為來日避免父母罹患癌症所產生之痛苦云云，自難採信。（三）上訴人乙○○雖否認知悉所持面紙盒內裝有海洛因磚云云，且上訴人丙○○亦附和其詞，惟面紙盒子本非貴重之物品，一般人取得後皆任意放置於車內，上訴人乙○○下車時，既未如廁亦無其他需要，竟將面紙盒子攜帶下車，且參酌其於第一審調查時供以：到榮總時丙○○要伊下車，並拿一個面紙盒給伊，伊覺得重量不一樣，甚為怪異云云（見一審卷第五十九頁），上訴人乙○○應無全然不知之理。再販賣海洛因係重罪，而警方為查緝毒品，往往採取誘捕之方式，應為有毒品前科之丙○○、乙○○、甲○○所明知，是販賣毒品者無不小心翼翼，一再試探買方，深恐買主為警方所假扮，上訴人等所攜帶之海洛因市價甚高，一旦被人贓俱獲，非但價值不斐之海洛因必遭沒收銷燬，持有如此龐大之海洛因亦屬對己相當不利之證據，故丙○○先將海洛因交予乙○○保管，迨確認對方確係買主無訛後，再向乙○○取回，應符常情；又因丙○○及甲○○均坐在車內，對於外界動態不易查覺，如由乙○○站立把風，依乙○○所站立之位置，係一濱臨榮總路之樹下，自有便於逃避追緝之考量，是依前揭乙○○所述之交易情節以觀，乙○○乃擔任保管海洛因及把風之角色，並非對於內情毫無所知之人。至乙○○於原審調查時辯稱：九十一年九月二十四日晚間，到高雄市三民第二分局處理車禍和解事宜後，伊請求丙○○開車載送伊回家，並非與之同往販賣毒品云云。惟經原審向高雄市政府警察局三民第二分局函詢，據該分局復稱：「嫌疑人乙○○因涉嫌偽造文書等案，經本
分局第三組電話通知到場說明，林嫌於九十一年九月二十四日十八時許到達本分局第三組，並於當日十八時二十七分製作筆錄，待筆錄完成後，應林嫌要求等候被害人黃哲宗到場商談和解事宜，雙方談後，本分局承辦人員為再詢問黃哲宗筆錄，於當日十九時四十五分許，請林嫌先行離開本分局第三組。」等情，有該分局九十二年六月十六日高市警三二分三字第０九二００一一九二一號函附卷可考。則乙○○於案發當日十九時四十五分左右即已離開該分局，卻未直接回相距不遠之鳳山市自宅，於事隔五個小時後即翌（二十五）日凌晨一時許，仍與丙○○同車至榮總停車場，並持內藏海洛因磚之面紙盒，在停車場外圍下車，可見乙○○之辯解仍非實情。（四）近年來，政府鑑於毒品氾濫，危害國民身心健康甚鉅，而大力查緝販賣煙毒及安非他命，且制定重罰，期有效遏止煙毒及安非他命之流竄，其中之利害輕重，上訴人等三人應知之甚明，倘非為貪圖暴利，應無挺而走險之理。是彼等販賣海洛因乃為牟利，至為明顯。（五）上訴人等聲請傳訊證人「阿貴」、「小傑」或與之對質乙事，因本案事證已明確，第一審亦就相關問題合法訊問證人阿貴，已陳述明確，且考量證人阿貴之秘密證人身分，核無必要。是上訴人等有本件犯行均堪認定，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認有販賣第一級毒品海洛因之行為及犯意，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。因核上訴人丙○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。上訴人乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。因彼等所犯罪名同為販賣第一級毒品，僅行為樣態有既遂及未遂之分，毋庸變更起訴法條。再上訴人丙○○、甲○○、乙○○等三人就販賣第一級毒品未遂部分有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。彼等持有毒品之犯行部分，為販賣及販賣未遂之犯行所吸收，均不另論罪。又上訴人丙○○於八十八年間，因脫逃案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，於八十八年八月二十五日易科罰金執行完畢；乙○○於八十七年間，曾因傷害案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十八年五月十日易科罰金執行完畢；甲○○於八十八年，因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十九年二月四日入監執行，八十九年五月三日執行完畢，上訴人等三人於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，惟因彼等三人所犯本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。又上訴人甲○○、乙○○著手於販賣海洛因而不遂，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑；因而撤銷第一審之不當判決，適用上開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，並審酌上訴人等三人曾有多次前科紀錄，素行非佳，犯罪動機，彼等年輕力壯，卻不思正圖、貪圖暴利，及上訴人丙○○為主要之販毒者、上訴人甲○○為介紹人、上訴人乙○○為把風者等之犯罪角色，彼等犯罪後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，改判論上訴人丙○○以販賣第一級毒品，累犯罪，判處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣陸拾萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準；上訴人乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯罪，處乙○○有期徒刑拾貳年；甲○○有期徒刑拾參年。並以扣案之如附表一所示之海洛因毒品，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。而扣案如附表二編號一所示海洛因磚之外包裝，為包
裹海洛因以防潮溼損壞，為供犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。又說明原判決附表二編號二、三、五所示扣案之行動電話各一具，分係案外人王育宏、劉文奇、黃品菁所有，及扣案另一具由上訴人丙○○使用之0000000000號行動電話，則係案外人古世任所有之物，均非上訴人等所有之物，無庸為沒收諭知之理由。經核於法尚無違誤。又按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問，司法院院解字第三八二五號、院字第一二四七號解釋可資參照。本件上訴人等經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月十九日向第一審法院提起公訴時，係羈押於台灣嘉義看守所，此有卷附資料可稽，依上開說明，第一審法院及原審法院自有管轄權。又警察職權行使法雖於九十二年六月二十五日公布，惟依該法第三十二條之規定，本法自同年十二月一日始開始施行；原審判決時該法尚未施行，則其未說明證人即警員陳俊明行使職權時，有無違反該法第三條第三項之禁止規定，並無判決不適用法則之情形。再量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人丙○○無期徒刑，併科罰金陸拾萬元之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。另原判決已詳加調查論列，復綜合證人陳俊明之證言及扣案之證物，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。故除去祕密證人「阿貴」之筆錄，本件仍應為同一之事實認定。上訴意旨主張警察職權行使法已於九十二年六月二十五日公布，依該法第三條之規定，警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪及其他違法之方法為之。依原判決所載，本件員警既有引誘、教唆之行為，已違實質正當性，雖該法尚未施行，仍有保障人權之必要，原判決未予說明就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則如何審酌對該「陷害教唆」所取得之證據，亦賦予證據能力，自有違誤。且本件檢察官越區強制拘提並羈押上訴人等，無異創造管轄權，自不得因上訴人等於起訴時因非任意性受羈押於台灣嘉義看守所，而謂第一審法院對上訴人等有管轄權；再原判決所處上訴人丙○○之併科罰金六十萬元部分，似以本件買賣金額一百二十五萬元之一半計之，或以非販毒所得之六十萬四千四百元為據，有悖罪刑相當原則，而其餘共犯則無併科罰金，亦有判決理由矛盾之情形，且原審未再傳訊「阿貴」，致上訴人等無從行使對證人之詰問權，自不足以保障上訴人等之防禦權，原判決均有違誤云云，非有理由。其餘上訴意旨，置原判決明確論斷於不顧，任意指摘原判決有適用法則不當之違誤云云，亦無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日
ｖ
附表一：
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│編號 │物品名稱 │數量 │
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│１ │海洛因磚一塊及海洛因四小袋 │四二三點九八公克 │
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附表二：
┌───┬─────────────────┬──────┬─────┐
│編號 │物品名稱 │數量 │所有人姓名│
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│１ │海洛因磚之外包裝 │六點三公克 │丙○○ │
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│２ │0000000000號行動電話 │一具 │王育宏 │
│ │（含門號卡） │ │ │
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│３ │0000000000號行動電話 │一具 │古世任 │
│ │（含門號卡） │ │ │
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│４ │0000000000號行動電話 │一具 │劉文可 │
│ │（含門號卡） │ │ │
├───┼─────────────────┼──────┼─────┤
│５ │0000000000號行動電話 │一具 │黃品菁 │
│ │（含門號卡） │ │ │
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