最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六六七四號
上 訴 人 甲 ○ ○
丁 ○ ○
丙○○○
乙○○○
右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月二日第二審判
決︵八十九年度上訴字第一０二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年
度偵字第一０一三０號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回︵甲○○︶部分：
本件原判決認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知甲○○無罪之判決，改判論處甲○○連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查：︵一︶、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審審判筆錄記載︵原審卷第一二一頁︶，參與審理之審判長法官為陳貽男，法官為黃國忠、聶齊桓，而判決書則載為參與判決之審判長法官為陳貽男，法官為陳憲裕、聶齊桓，其中法官陳憲裕顯係未參與審理而參與判決，其判決自屬違法。︵二︶、有罪之判決書，就被告主張對其有利之證據不予採納者，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，應說明其理由，否則即屬判決理由不備之違法。原判決認曾國豐︵業經第一審判刑確定︶並未參加重型機車駕照筆試與圈考︵即路考︶，係由甲○○在考場將已填妥答案及打﹁九十分﹂之答案紙取出交付康靜怡，於理由欄一、㈥以應係甲○○代曾國豐填寫答案，而取出已打好成績之答案紙交付康靜怡︵原判決第四頁第十一行至第十四行，第十三頁第十二行至第十五行︶。然甲○○於原審辯稱該答案紙上﹁曾國豐﹂之姓名與日期之筆跡與其於第一審審理中當庭書寫之筆跡差異甚大，顯非其所代填等語，而第一審判決即以二者字跡差異甚大執為有利於甲○○之認定。則此一甲○○主張有利於其之證據，原判決並未說明何以不予採納之理由，有判決理由不備之違法。︵三︶、上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官︵檢察長︶為之，亦為同法第五十八條所明定。本件甲○○經第一審判決無罪，檢察官係於民國八十九年三月十三日提起第二審上訴，但依第一審判決送達檢察官之送達證書﹁送達時間﹂欄之記載，送達人加蓋之戳記日期為八十九年一月十八日，而檢察官收受送達加蓋之戳記日期則為同年三月九日︵原審卷第八頁、第一審卷第二三一頁︶，兩者相距達四十多天，究竟何者為是？此與判斷檢察官提起第二審上訴已否逾期攸關，原審未查明論列，亦有可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄二關於甲○○被訴牽連犯刑法第二百十四條罪嫌認不構成該罪部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。
貳、駁回︵丁○○、丙○○○、乙○○○︶部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丁○○、丙○○○、乙○○○均經原判決適用刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪論處罪刑，該罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。丁○○、丙○○○、乙○○○等三人仍提起上訴，依上開說明，自難認為合法，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
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