最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六六四一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月三十一
日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第一三五號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十五年度少連偵字第二八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，朱○賢（業經判刑確定）於民國八十五年七月十日晚上，在電話中，與吳○彬發生爭吵，乃將情告訴林○輝（另案處理）。林○輝即打電話責問吳○彬，而遭吳○彬掛掉電話。林○輝心生不滿，與朱○賢趕至台南巿長東街一四一巷口之「一元檳榔攤」後，由林○輝持機車大鎖毆打吳○彬之頭部成傷。范○祥見狀，出面制止，並奪取林○輝手中之機車大鎖毆打林○輝。林○輝不敵，即向范○祥揚稱：「有種不要走，今天我要讓你死在長東街」等語後，與朱○賢離去。林○輝為思報復，乃於同日二十二時十五分許，夥同被告甲○○與曾信凱（另案處理）及四、五名不詳姓名者至「一元檳榔攤」，共同基於殺人之犯意，由林○輝持機車大鎖，被告及曾信凱分持球棒共同毆打范○祥。致范○祥肝臟破裂及腹內出血，於翌日零時四十分不治死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告共同殺人罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原審以證人魏○珊於第二次、第三次警詢、第一審法院少年法庭八十五年八月十六日、八十六年十二月十日調查時，及審理中之供述，前後所供並不一致，非無瑕疵可指，即謂無法據為不利於被告之認定。然魏○珊於第二次警詢及第一審少年法庭八十五年八月十六日調查時，均證稱案發時被告確有參與毆打范○祥，並具體敘述當時參與毆打范○祥之人數，及被告所持參與毆打之物（見相驗卷第十七、十八頁、第一審法院八十五年度少調字第八五八號卷第三八、三九頁）。雖其所供有部分前後不一，但事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。至魏○珊於第一審法院少年法庭八十六年十二月十日調查時，及審理中固翻異前詞，改稱：伊不認識被告，不知道被告有無參與毆打范○祥等情。然魏○珊於第二次、第三次警詢時證稱：伊認識被告，雙方沒有仇恨。案發時伊距離范○祥被毆處約二公尺，視線良好，看得很清楚（見相驗卷第十八、十九頁）。復據吳○彬陳稱：案發時魏○珊在場等情（見相驗卷第十四頁）。則魏○珊似近距離目擊本件發生情形，如何有所誤認？其於第一審法院少年法庭八十六年十二月十日調查時，及審理中翻異前供，所為上開證述，是否為事後迴護被告之詞，或遭受脅迫而為（見偵查卷第十四頁）尚非無疑。乃原審未深入研求，細心勾稽，究明魏○珊前後所供不一致之原因，所供究以何者為可取？即以該證人之陳述前後所供不一致而全盤否定其證言，遽為前開認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈡原判決既謂案發當日之事端
，係因吳○彬而起，范○祥遭圍毆，吳○彬焉有未予觀看加以關切之理（見原判決第四頁第八、九行）。意指案發時，吳○彬應有在場觀看及關切。而稽之卷內資料，及原判決所載，吳○彬於第二次警訊時供陳：伊被林○輝毆打後，沒有馬上到醫院就醫，先在現場休息。伊看到約有七至八人前來，持球桿及大鎖毆打死者范○祥。林○輝夥同前來之人，伊只認識被告及曾信凱二人。林○輝夥同之七、八人均有參與毆打范○祥等情（見原判決第三頁第十二至十七行、相驗卷第十四頁）。則吳○彬上開警詢時似陳述親自目賭被告參與毆打范○祥。其斯項陳述有何瑕疵，如何不能採為被告犯罪之證據？原判決未就之詳予審酌論述，即謂吳○彬前揭警詢時之陳述有瑕疵，而不足採，要屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
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