最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六五六七號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台中監獄執行）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二
年八月六日第二審判決（九十二年度上訴字第五六四號，起訴案號：台灣彰化地方法
院檢察署九十一年度偵字第四三七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十一年六、七月（四日以前）間，為供自己施用，於同時購入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因思及自己施用毒品所費不貲，又無法戒除毒癮，為圖能繼續施用毒品，竟於九十一年七月四日，同時萌生將其所購入供己施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，撥取後述扣案部分轉售他人，以賺取買賣價差藉以營利之犯意，乃以電子磅秤（未扣案）及其所有之夾鏈袋，將此部分海洛因及安非他命，依序分別分裝為十九包及四包之小包裝，擬俟機出售牟利，但迄未售出仍在持有中；嗣至九十一年七月四日下午三時許，甲○○駕駛車牌號碼為Ｘ三｜九九六七號之自用小客車，搭載綽號「阿泰」之不詳姓名成年男子及另一名姓名不詳之成年男子，前往彰化縣鹿港鎮○○里○○街一號，欲上四樓找蔡明峰時，適因蔡明峰有刑案遭到通緝，彰化縣警察局溪湖分局埔鹽派出所警員黃生土、游明崇等人據報為逮捕蔡明峰，上樓勘查地形，甲○○與「阿泰」等人上樓看到警員黃生土等人，即轉身下樓逃跑。但甲○○仍被警查獲，並經警自其逃跑時從其手提袋內掉出之小皮包內，及其手提之手提袋內，起獲第一級毒品海洛因十九包（合計淨重五八‧二七公克、包裝重十‧三六公克）、及第二級毒品安非他命四包（各淨重二四‧一六公克、三‧三六公克、三‧一八公克、三‧二九公克，合計淨重三三‧九九公克），因而查獲等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑五年六月；固非無見。惟查：㈠原判決於理由欄說明：「被告自八十六年間起，以迄案發之前，即有多次施用第一、二級毒品被判刑及被移送強制戒治之紀錄，其顯難推稱不知非法持有進而吸食毒品之法律處罰情形。被告既已坦承施用毒品犯行，且其尿液亦有被採集送驗，被告亦無從隱瞞此項施用毒品犯行，在此情形，茍無販賣所持有毒品之犯罪意圖，被告對於會被施用毒品犯行所吸收之持有毒品犯行，要無隱匿之必要。惟被告無論於警訊或偵查中，甚至在原審法院審理期日前，均矢口否認扣案之第一級毒品海洛因十九包、及第二級毒品安非他命四包、以及其在被警追捕之時用來攜帶上開毒品之手提袋係其所有，並一再辯稱此係「阿泰」所有。即在原審法院九十一年十二月三十日之審理期日，被告原亦同上辯解（見原審卷宗第九三、九五頁），嗣經原審法院提示證據後，被告才改稱：「這些毒品是我向『阿泰』買的」（見原審卷宗第九六頁）。若非確有販賣之意圖又畏罪心虛，被告豈會一再以扣案之毒品係「阿泰」所有並請其攜帶云云搪塞卸責」；惟一般持有毒品被查獲者，苟非自其身上搜出毒品，為脫免刑責，往往否認該毒品係其所有，甚至諉責於他人，此為情理之常，又一般施用毒品者，是否均知其施用毒品前之持有毒品行為，在法律上，為施用毒品之行為所吸收？非無疑竇
；原判決上開說明，以上訴人於警訊、偵查中及第一審均否認本件扣案毒品為其所有而隱匿其持有毒品之事實，嗣始供稱係向「阿泰」購買，顯係畏罪心虛，其確有販賣之意圖云云；然上訴人否認扣案之毒品係其所有，嗣改稱扣案之毒品係其向「阿泰」購買之事實，何以得認定本件扣案之毒品係上訴人意圖販賣而持有？原判決未說明認定所憑之積極證據及理由，有理由不備之違法。㈡原判決於理由欄又謂：「依蔡明峰之供述，其與被告及『阿泰』均無深交，詎卻供證『阿泰』與被告係要前往探視其小孩，此顯不符情理等情以觀，被告係基於販賣之意而攜帶扣案之毒品，要堪認定；再以被告之配偶楊英琪證述被告施用毒品數量不小，所費不貲情形觀之，被告亦應不能不圖賺取買賣價差，而甘冒刑責將毒品無償轉讓他人；是本案雖無確切之證據足以證明被告已與蔡明峰或他人達成買賣毒品之約定，仍應論處被告意圖販賣而持有上開毒品之罪責」；證人蔡明峰所為：「與『阿泰』及甲○○均無深交，『阿泰』與甲○○係前往探視其小孩」之供述，縱不合情理而不足採，惟蔡明峰之上開供述不合情理，何以即得推論上訴人携帶扣案之毒品至其住處，即係意圖販賣？又上訴人之妻楊英琪供稱上訴人施用毒品數量不少，何以得據以認定上訴人因所費不貲而甘冒刑責，意圖賺取買賣差價？原判決未說明論斷所憑之證據，以臆測之詞推定上訴人意圖販賣而持有系爭毒品，尚嫌率斷。㈢刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決於理由欄說明：「被告因施用毒品所費不貲，又無法自行戒除毒癮，致犯本案重罪，依其犯罪情狀客觀觀察，如處以法定最低刑度，仍屬過重，其犯罪情狀不無可憫，爰依刑法第五十九條減輕其刑」；本件上訴人若因施用毒品所費不貲，又無法戒除毒癮，竟鋌而走險，以毒養毒，致犯本件重罪，其犯罪情狀，在客觀上何以足以引起社會上一般人之同情而可憫恕？原判決未說明論敍，亦有違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 王 居 財
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
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