最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六四五五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沈炎平律師
右上訴人因強盜等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十二年八月二十八
日第二審判決（九十二年度上重訴字第三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九
十一年度偵字第二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續強盜而強制性交部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（強盜而強制性交）部分
本件原判決認定上訴人甲○○因積欠信用卡債務，需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之概括犯意：㈠、先於民國九十一年三月七日上午一時四十分許，在金門縣金城鎮民生路車站旁統一超商前，見趙○美沿該路往北獨行，竟騎乘其所有之車牌號碼000｜０○○號重型機車跟蹤於後，尾隨進入金城鎮○○路○○○號○○大樓，察知趙○美乘坐之電梯在八樓停止，乃由無人看守之一樓櫃檯內取手套一付及牛皮紙袋一個，在牛皮紙袋上裁出兩個空洞作為頭罩，並戴上手套，攜帶其所有客觀上具有危險性之瑞士刀一把（未扣案），搭乘電梯直達八樓，選定點亮燈光之編號八樓之四套房，本擬以其上開瑞士刀開啟房門，因房門未鎖而自行開啟，無故侵入該套房內（無故侵入住宅部分未據告訴）。趙○美發現後大叫，上訴人即以左手勒住趙○美脖子，右手持瑞士刀抵住其下巴，至使不能抗拒，並向趙○美表示：「把錢拿出來，我不會傷害妳的」等語，趙○美惟恐受傷害，依其指示由皮包內拿出新台幣（下同）三千元交付。上訴人見皮包內尚有金錢及土地銀行提款卡，乃自行將所有現金共四萬零一百元（起訴書誤載為四萬元）全部取出，逼問趙○美提款卡密碼後，將密碼記在紙上，同時以：「假如妳騙我的話，我會拿刀殺了妳」等語恐嚇趙○美，並拿走趙○美放置於桌上之鑰匙一付後，搭乘電梯離去。上訴人於取得趙○美之財物後，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先騎車前往金門縣金城鎮莒光路台灣銀行提款機，持上開提款卡，以輸入密碼，使辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤之不正方法，接續二次取得提款機內之金錢四萬元（每次二萬元），繼而轉往金門縣金湖鎮新市里林森路軍郵局，以同樣手法分三次取得提款機內之金錢六萬元（每次二萬元），後因在軍郵局查詢餘額時操作不當，致提款卡遭沒收。上訴人事後將其行為時使用之頭罩、手套、安全帽及穿著之黑色外套，全部丟入金城鎮公所後方垃圾車內，鑰匙及瑞士刀則棄置於桃園路段草叢內；所得贓款中十萬元存入其土地銀行○○○○○○○○○○○○號帳戶內，用以清償信用卡費用及購買電腦主機一部，餘款一萬六千元。㈡、上訴人復承前開意圖為自己不法所有之強盜概括犯意，於同年六月二十一日下午四時五十分許，身著ＬＥＥ深藍色外套，黑色西裝褲，手戴白色工作手套，攜帶其所有客觀上具有危險性之折疊式水果刀一把，及以淺藍色牛仔褲褲管改製之頭罩，由金門縣金湖鎮○○里○○○○○號未關閉之後門侵入（無故侵入住宅部分亦未據告訴），登上三樓，先進入代號00000000號女子（姓名年籍詳卷）未鎖之三０一房內，擬竊取財物，因聽見一樓有腳步聲，乃暫停搜尋財物，躲入浴室，戴上預藏之手套及頭罩，代號
00000000號女子回到房間後，發現浴室內有人影而前往查看，上訴人立即衝出，變更竊盜之意思為強盜犯意，以預藏之折疊水果刀抵住代號00000000號女子頸部，要求其臉部朝下，將其壓制在地上，喝令不准出聲，並告知：「我也不想這麼做，因為工作不順」等語，要求其交出金錢，至使不能抗拒，惟該女子表示自己只是學生，沒有錢，上訴人乃以：「如果照我的話作，我就不會傷害你」等語加以恐嚇，並以現場取得之紅色尼龍繩，將代號00000000號女子雙手反綁於背後，另起強制性交之犯意，抱起該女子置於床上，開始撫摸其胸部，再用棉被蓋住其臉部，持刀割斷其內衣，脫下其外褲及內褲，並拉開自己褲子拉鍊，以性器進入代號00000000號女子之性器得逞。上訴人對代號00000000號女子強制性交後，於同一層樓之三０二及三０三房間搜刮財物，取得賴○良所有之台灣銀行存摺一本、陳○媛所有鑰匙一串及印章一枚後，再回三０一號房，翻動屋內物品，取走代號00000000號女子所有之ＮＯＫＩＡ８２１０紅色行動電話一支、快譯通電腦字典、ＫＯＫＡ之ＣＤ隨身聽、昶日電腦螢幕各一台，ＡＤ６０３變壓器一個，及吳○芬所有之鑰匙一串、謝○同所有之台灣銀行存摺一本後離去，途中將前述二本存摺棄置金門縣金寧鄉伯玉路與東洲路段之草地上等情。因而撤銷第一審就此部分依數罪併罰，論處上訴人攜帶兇器強盜及強盜而強制性交二罪刑之判決，改判論處上訴人連續強盜而強制性交罪刑。固非無見。惟查：㈠、按強盜罪，除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，故強盜罪應以被強暴脅迫而交付財物之人數，計算其罪名。又強盜罪與竊盜罪雖均以有不法所有意圖為必要，但前者係以強暴、脅迫手段，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付；後者則係利用他人之不知，不及抗拒而掠取，二者犯罪構成要件不同，適用時不可不予區分。本件原判決事實一｜㈡關於強盜罪部分，原審係依想像競合犯論處上訴人罪刑（原判決第九頁倒數第一行至第十頁第二行）。但依原判決記載之前開事實，並參酌賴○良警詢所供暨警製現場圖觀之，各該三０一、三０二、三０三號房，似屬不同租住之被害人分別管領使用而獨立可分之「小套房」。原判決並未認定上訴人侵入該三０二號及三０三號房間搜刮財物當時，分別租住之賴○良及陳○媛二人均在屋內而曾對該二人施用強暴、脅迫，至使不能抗拒之情事。如果無訛，則其此部分所為，似僅屬竊盜罪之範疇（檢察官就此部分亦係以竊盜罪起訴），不能因其在三０一號房內綑綁代號「00000000」號女子後，再至三０二號、三０三號房內搜刮賴○良及陳○媛之財物，即謂其此部分所為，亦應成立強盜罪，且與其在三０一號房內強盜代號「00000000」號女子所有及其所管領之財物部分，係屬一強盜行為同時侵害數法益，觸犯數罪名之想像競合犯。此部分實情為何？因關法律之適用，為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審未根究明白，並於判決內說明其理由，自屬違背法令而難昭折服。㈡、刑法第九十一條之一第一項係採列舉規定，而同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪，雖係結合強盜及強制性交為一罪，但因不在該條項列舉規定範圍內，即不得類推適用該條項諭知令入相當處所施以治療。原判決既適用刑法第三百三十二條第二項第二款論處上訴人強盜而強制性交罪刑，竟又以其經鑑定認有施以治療之必要，依刑法第九十一條之一第一項規定，諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，適用法則，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，此部分認應發回更審，期臻翔適。其因犯強盜罪而牽連犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
上訴駁回（竊盜罪）部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因竊盜案件，原判決係依刑法第三百二十條第一項論處其罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之罪名，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
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