最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六三五○號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 巨克安律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月六日第二審判
決（九十二年度上訴字第六七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度
偵字第一三○四二號、第一三七五五號、第一六四四八號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定：蕭新財（另由原審更審中）原與謝益順、謝良田合資經營六合彩賭博，於民國八十九年九月間，因被簽中彩金約新台幣（下同）一千餘萬元，謝益順、謝良田須按其出資比例各應負擔七百二十萬元，謝益順因不甘損失，乃支付處理費委請古永城出面處理，古永城即囑手下將蕭新財帶往桃園縣中壢市其所經營「東昇藝品店」內談判，脅迫蕭新財不能讓謝益順、謝良田支付彩金，否則就要與蕭新財「輸贏」，蕭新財當場因懼其威逼，只得將謝益順所簽發之本票交還，然心有未甘，亟思對之教訓，唯恐古永城人多勢眾火力強大，乃另行邀同上訴人乙○○，及許登星、王炳宏、張為師（以上三人均由原審更審中）基於共同犯意聯絡，於八十九年九月一日凌晨一時許，聚集於蕭新財女友溫仁欣位於桃園縣平鎮市○○路二一五號「曼哈頓大樓」八樓住處，分配任務，並決定共同持蕭新財所提供槍、彈及番刀三把，押住古永城再以番刀砍其手腳方式施以教訓，並派王炳宏先行駕駛其Ｋ六｜七七五九號自用小客車，至「東昇藝品店」察看，確定古永城在店內後，隨即以行動電話回報許登星，同時駕車返回「曼哈頓大樓」搭載攜帶以釣魚袋裝上開槍、彈之蕭新財、許登星、張為師、乙○○等人前往該店，並在車上分配作案槍枝，由蕭新財持霰彈槍及 12GAUGE霰彈五顆、張為師持九二改造玩具手槍一枝及口徑 9mm 制式中空彈八顆、乙○○則持九○制式手槍一枝及口徑 9mm 制式子彈十二顆，共同未經許可持有上開槍、彈，迨駛至「東昇藝品店」時，適古永城駕駛九Ｇ｜五○○○號自用小客車離去，遂一路跟蹤伺機下手，途中乙○○改持番刀而將其所持手槍交由許登星持用，同日凌晨二時四十分許，行至桃園縣觀音鄉○○村○○路○段八二五號「大石園撞球場」，見古永城停車於該店前步行進入，蕭新財等見店內有人，先駕車在附近繞行一圈始將車停靠路旁準備下車進入尋釁，適桃園縣警察局大園分局新坡派出所警員范姜群國及張紹科著制服駕駛巡邏警車，執行凌晨二時至四時之轄區巡邏勤務，見該車內於深夜坐滿五名男子，並隨即駕車離去，察覺有異，隨即駕駛巡邏車自後追逐，斯時蕭新財及許登星、張為師、乙○○四人唯恐持有上開槍、彈遭警查獲，另共同基於殺人及妨害公務之概括犯意聯絡，蕭新財旋復將所持的霰彈槍再加裝一顆霰彈，而許登星、張為師二人分別將其持用之已裝填子彈之九○制式手槍、九二改造玩具手槍上膛後，藏放在車內座墊底下；迨行至觀音鄉○○村○○路與環中路口時，警員范姜群國及張紹科即以警
示燈並鳴笛，輔以手勢示意靠邊停車，依法攔檢，下車要求駕駛王炳宏等人出示證件及下車接受盤檢，警員范姜群國並以無線電查詢蕭新財等人有無前科或通緝資料及王炳宏所駕駛上開小客車有無失竊紀錄，警員張紹科則在警車左側警戒，嗣警員范姜群國要求王炳宏打開後行李箱，王炳宏乃走向駕駛座，此時蕭新財、許登星利用警員盤查疏未注意之際，迅即分別開啟右、左後車門，拿出預藏之槍枝，許登星持九○制式手槍指著警員范姜群國，喝令不准動，蕭新財則持霰彈槍，近距離先朝向警員范姜群國人體致命之頸部位置射擊一槍，警員范姜群國隨即血流如注不支倒地，乙○○、張為師二人則合力抓住準備拔槍還擊之警員張紹科，致其無法閃避，蕭新財再以霰彈槍向其腹部射擊一槍後，乙○○、張為師始將警員張紹科放下，因蕭新財見警員張紹科中槍後仍欲拉動滑套，乃再回頭向其右下背部補行射擊一槍，致警員范姜群國受有頸部槍傷造成頸椎粉碎性骨折及脊髓受傷等傷害，張紹科則受有左腰及右下背槍傷等傷害，嗣由據報前往之新坡派出所所長呂銘龍等員警送醫急救，始倖免於難，而警員范姜群國則因傷重不治死亡。蕭新財等見槍擊警員後，即由王炳宏駕駛原車搭載逃離現場，途經「大石園撞球場」前，見古永城所駕九Ｇ｜五○○○號自用小客車仍停放該處，許登星、蕭新財二人因心中怨氣難消，分持上開九○制式手槍、霰彈槍進入該撞球場內，四下查看未見古永城其人，憤而由許登星持制式九○手槍，向古永城所使用前開小客車之駕駛座車門射擊三槍逞凶洩憤，始搭車離去。因而維持第一審論處乙○○共同未經許可持有手槍，又共同連續殺人等罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確記載，始足資為適用法律之依據。原判決事實欄記載蕭新財因與謝益順等合資經營之六合彩賭博，於「八十九年九月間」為人簽中彩金一千餘萬元，謝益順等不甘損失，委請古永城出面處理，古永城乃囑其手下將蕭新財帶至其經營之「東昇藝品店」內施以脅迫，致蕭新財心有未甘，始邀集乙○○、許登星、王炳宏、張為師等欲對古永城加以教訓。則依此事實發生之時間順序，自係為人簽中六合彩彩金發生在先，聚集乙○○等人欲共同持械教訓行為在後，乃原判決竟認定「八十九年九月一日凌晨一時許」，蕭新財等五人共同聚集於「曼哈頓大樓」八樓住處分配任務云云，顯有前後行為之時序錯置或顛倒之矛盾。又原判決事實欄於所載上開「分配任務」之前，均未為蕭新財持有何槍枝及子彈之認定，乃竟記載「並決定共同持蕭新財所提供『上開槍、彈』、及番刀三把，押住古永城再以番刀砍其手腳方式教訓古永城」云云 (見原判決第二頁末二行），自不足為蕭新財究係提供何種槍枝、子彈予乙○○等人持有事實之認定，均屬疏誤。㈡、原判決認定蕭新財開槍射擊范姜群國後，「乙○○、張為師二人則合力抓住另一名準備拔槍還擊之員警張紹科，致其無法閃避，蕭新財再以霰彈槍向其腹部射擊一槍後，楊、張二人始將員警張紹科放下」 (見原判決第四頁第十一至十三行），惟理由中則分別引用許登星在原審供稱：「乙○○用手撥警察拿槍的那隻手」，蕭新財供稱：其開槍時，乙○○「在撥警察的手」；暨乙○○在偵查中供承：「警察一直要拔槍，拔不出來，我就把警察的手撥掉，後來另一位同伴張為師就從後面抱住他」各等語，資為其憑以認定乙○○有與張為師合力抓住警員張紹科，使蕭新財得以開槍射擊張紹科腹部之論證 (見原判決第十二頁第十
至十二行、第十三頁第二至三行）。其事實認定乙○○與張為師係合力抱住張紹科，理由說明則為乙○○用手撥開張紹科拿槍之手，自有事實與理由不相適合之矛盾。又警員張紹科在原審經訊以：「當天范姜群國被何人槍擊死亡？」，答：「應是蕭新財，他朝范姜群國開一槍，范姜群國就倒地，我當時在警車那邊查證，我聽到槍聲要拔槍，就被一個人從後面往腋下扣住頸部」，再訊以：「當時對方有幾人與你在巡邏車這邊？」答：「有二人」，又訊以：「另外那個人有無抓住你？」答：「應該沒有」，嗣再訊以：「扣住你的人是否為乙○○或張為師？」時，答：「我不知道」各等語 (見原審卷第八八至八九頁）；而依許登星在偵查中供稱：「張為師就用雙手抓住該警員的脖子及身體，令該警員無法反抗時，蕭新財就喊『閃』就向該警員開了一槍，張為師因來不及閃避，右手也有被霰彈打中」 (見偵字第一三○四二號卷㈠第一九三頁反面、第一九四頁）；張為師在第一審亦自承其手肘內側確遭槍傷 (見一審卷第三宗審判筆錄第二十頁）。如果無訛，當時扣住張紹科頸部之人似為張為師，此就乙○○所辯，其未抓住張紹科一節，自屬有利之證據，原判決未為審酌，復未說明不予採納之理由，亦有判決理由不備之可議。㈢、原判決事實欄記載蕭新財、許登星、張為師、乙○○為警攔車盤查時，「另共同基於殺人及妨害公務之概括犯意聯絡」，即謂乙○○等人除殺人部分外，亦有連續妨害公務行為之概括犯意與犯意聯絡，然理由中對於乙○○等人妨害公務之行為，均未以連續犯論擬，致事實與理由不相適合，難謂妥適。乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、蕭新財在偵查中就其如何知悉甲○○藏槍處所及聯絡將槍交出經過等所為之供述，與其女友溫仁欣在警詢中之證述，顯不一致，原判決竟同時採用作為認定甲○○有受寄代藏槍械子彈之論據，有判決所載理由矛盾之違法。㈡、溫仁欣在警詢中所供茍屬實在，則甲○○將查扣之槍械子彈移置上開地點，顯係應溫仁欣之要求，目的為便利警方前往起出扣案，乃原判決竟謂甲○○唯恐警方察覺，而將槍械子彈攜往上址地下室停車場入口處旁空地綠色車蓬內藏放，其所認定事實與所採證據不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據蕭新財、溫仁欣分別在警詢及偵查中之供證，張為師、乙○○在警詢中之供述，及扣案 12GAUGE 制式霰彈槍一枝、美國 SMTH&WESS0N 廠製口徑 9mm 制式半自動手槍一枝、仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具槍塑膠槍身換裝金屬車造之滑套及車通之金屬槍管組合而成之改造手槍一枝、口徑 9mm 制式子彈五顆、口徑 9mm 制式中空彈八顆，並卷附內政部警政署刑事警察局八十九年十一月十五日刑鑑字第一七五五四六號鑑驗通知書等證據，綜合判斷，認定甲○○確有於八十九年九月一日凌晨四時許，在桃園市○○路四四八號Ｂ棟九樓住處內，代為保管蕭新財
交付之前揭槍枝、子彈等犯行。因而維持第一審論處甲○○未經許可寄藏手槍罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認有上開犯行，辯稱伊未受託代藏蕭新財所有之前揭槍、彈云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而蕭新財與溫仁欣就甲○○藏放前揭槍枝、子彈地點及聯絡交槍經過等所為之供述，內容或有簡略及詳細之別，但並無矛盾或歧異之處，原判決以之佐憑甲○○確有受寄藏置上開槍枝子彈之論證，即無判決理由矛盾之可言。又甲○○嗣將寄藏之槍、彈放置在中壢市○○路六六二號附近，不論其動機為何，均不影響其已成立之未經許可寄藏手槍罪責，原判決就甲○○嗣將槍、彈移置中壢市○○路六六二號附近之動機，縱所載與事實不盡相符，惟既與判決本旨不生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。甲○○另犯共同藏匿犯人部分，原審係依刑法第一百六十四條第一項論罪處刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃甲○○對此部分竟一併提起上訴，自為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日