最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六二七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡宏修律師
林螢秀律師
右上訴人因行賄等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月十一日第二審判決
（九十年度上訴字第五三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字
第一四一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於意圖使女子與他人為性交而容留以營利為常業部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（意圖使女子與他人為性交而容留以營利為常業）部分本件原判決撤銷第一審論處上訴人意圖使男女與他人為性交而引誘以營利為常業罪刑部分之判決，改判論處上訴人意圖使女子與他人為性交而容留以營利為常業（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，其事實欄記載之被告犯罪構成事實必須詳實明確，始足為適用法令之準據。原判決於事實欄僅籠統記載：「上訴人基於意圖使婦女與不特定之男客從事性交易之常業犯意，自民國八十九年四月五日起，利用○○○○｜○○○○號電話為對外聯絡工具，在台北市○○○路○○○巷○號八樓主持應召站，引誘不特定人為性交易，且明知陳○燕與陳○伊係大陸地區人民，因探親而獲准來台，不得留用其等從事未經許可之工作，竟自八十九年六月初起，基於留用大陸地區人民從事未經許可工作之概括犯意，媒介、容留上開大陸地區女子，使其等連續在上址從事性交易工作多次以營利，其經營方式為從事性交易行為，每節六十分鐘，收費新台幣（下同）四千元，所得由上訴人與應召小姐四六比例分帳，並以圖利使人為性交為常業。嗣於八十九年七月十三日晚上七時三十分許，為警查獲」等情。依其上開記載之事實以觀，上訴人雖於八十九年四月五日即在台北市○○○路○○○巷○號八樓主持應召站，但自八十九年四月五日起至同年六月初間，有無實際媒介、容留女子與人為性交易？亦即其實際開始犯罪之時間為何？尚欠明朗，依首開說明，其事實欄之記載，自尚不足為適用法令之依據。㈡、證人陳○燕於警詢時問：「應召站老闆甲○○指稱你與陳○伊二人於八十九年六月初就在工作，已有一個多月，你作何解述（釋）？」，雖答稱：「我們都是接到電話才來的」（偵查卷第十六頁反面），但對照其於警詢時另訊以「你來台從事應召的工作有幾次？」，則答：「今天是第一次應召來的」；再訊以「老闆甲○○指稱你與陳○伊有接客，你接客七次，陳○伊接客五次，每次代價四千元，老闆分得新台幣一千六百元，小姐得新台幣二千四百元，你作何解釋？」，亦答：「沒有」，另陳○伊亦否認有從事性交易情事。從而陳○燕上開所稱：「我們都是接到電話才來的」云者，究何所指？係指其與陳○伊均自八十九年六月初起，即在上訴人經營之應召站從事性交易，每次都是接到電話才前往從事性交易？抑指為警查獲當日，其與陳○伊都是初次接到電話才前往？或二者兼而有之？事實尚欠明朗，實情為何？於上訴人之利益難謂無重大關係，原審未詳予查明，並於判決理由內為必要之說明，復未綜合陳○燕之全部供述，斷取其上開證言，為認定
上訴人自八十九年六月初起，即容留陳○燕及陳○伊二人在其經營之應召站從事性交易等情之論據，於證據法則，亦難謂無違背。㈢、刑法上之常業犯，係指以犯罪行為為生活之事業而言，故如行為人並不以犯罪所得為生活之資，縱其犯罪行為不止一次，仍不得謂係常業犯。則行為人如何係藉犯罪所得維生之常業犯罪特別構成要件，自應詳予查明。原判決就此部分雖以常業罪論處，但並未查明上訴人如何係藉此為生活之事業，且於理由內詳加論述，僅以其經營應召站，容留、媒介應召女子與男客為性交行為，並從中牟利，為警查獲，即謂「顯見其係以此為其日常從事之業務，並藉資謀生」（原判決第五頁第十二行至第十四行），亦嫌速斷而難昭折服。此部分上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。其牽連犯留用大陸地區人民從事未經許可之工作及原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
上訴駁回（違背職務行賄）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合上訴人於警詢時之自白，證人吳○竹之證詞，扣案現款及支票等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人為非公務員，亦非受公務機關委託從事公務之人員，有對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行求賄賂之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。對上訴人事後諉稱：現款及支票係因怕遺失，始寄放於警察處，及因警察告以沒有關係，只要罰金，故交付現款，作為繳交罰金之用，並非行賄云云，如何係屬卸責之詞，不足採信，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒然摘取其已為原審捨棄不採之辯解，以現款係交警察供為繳交罰金之用，支票係恐於警察搜索時遺失而交警察保管，原審僅依證人吳○竹之證言，即認上訴人行賄，判決粗率云云，係執陳詞，並以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。況依前述，原審亦係依憑全案卷證資料而為判決，並非專以吳○竹之證言為斷。綜上所述，此部分上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十四 日
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