最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六二四三號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
（另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行）
上 訴 人 甲○○
（另案在臺灣雲林監獄執行）
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國九十二年八月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第六三一號，起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回
理 由
一、撤銷發回（即乙○○）部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○與已死亡之王添源係夫妻，王添源係上訴人甲○○之父，乙○○則係甲○○繼母，王添源、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，於不詳時間販入大量第一級毒品海洛因後：（一）由甲○○基於幫助王添源、乙○○夫妻販賣第一級毒品海洛因及幫助黃鈴倫施用毒品之概括犯意，自九十年七月底某日起至八月初某日止，居間代替黃鈴倫向王添源、乙○○夫妻購買新台幣（下同）一、二千元之海洛因三次。（二）九十年七月間某日，再帶同黃鈴倫及其男友鍾泳發，前往王添源、乙○○夫妻雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號住處外某巷口處等候，黃鈴倫當場交付三千元予甲○○，由甲○○親自進入王添源、乙○○夫妻前開居所，並自行墊付二千元，共以五千元之代價，向王添源、乙○○夫妻購得海洛因約半錢後，由甲○○轉交其購自王添源、乙○○夫妻之上述海洛因予黃鈴倫。（三）九十年八月七日上午，黃鈴倫從台北返抵雲林縣崙背鄉，由甲○○駕駛贓車（另案偵辦）前往接送黃鈴倫，並搭載郭嘉福、高怡婷，途中因躲避警察臨檢追緝，贓車落入田中無法行駛，甲○○乃另竊取王水良所有之ＶＱＭ六三六號機車（另案偵辦）携同黃鈴倫就近前往王添源、乙○○夫妻雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號居所。於同日上午四時許，甲○○復承前幫助販賣及幫助施用第一級毒品海洛因之概括犯意，由上址二樓後面房間，走至上址二樓前面王添源、乙○○居住之房間購買一千元份量之海洛因予黃鈴倫吸食。至同日十二時三十分許，經警追躡收受贓物現行犯之甲○○及毒品通緝犯之黃鈴倫至王添源、乙○○夫妻前開居所，當場在上址二樓王添源、乙○○臥房衣櫥內乙○○二件大衣裏，查獲乙○○、王添源所有、分別以別針懸掛之襪子二只、黑色小袋子一只裝置之海洛因三包淨重計二十一‧九公克（包裝重一‧九五公克），另於一樓酒櫃右下角抽屜扣得乙○○、王添源所有、供分裝毒品販賣所用之夾鏈袋一千零九十一個，再經循線追查查獲等情。因而維持第一審法院論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年六月）之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。本件起訴書犯罪事實及證據並所
犯法條欄分別記載：「王添源、乙○○夫妻，共同基於販賣毒品營利之概括犯意聯絡，於九十年二、三月間，由王添源透過行動電話與李青佩聯絡，約定以每次五千元之代價，在雲林縣水林鄉○○路邊某處，販賣第一級毒品海洛因十次予李青佩」、「右揭王添源、乙○○夫妻共同連續販入大量海洛因，並多次販賣海洛因予李青佩之犯罪事實，業據證人李青佩指證綦詳」、「李青佩表示確曾向王添源、乙○○購買毒品及欠款，但無所謂殺豬欠款之情」。則乙○○與王添源先後十次共同販賣第一級毒品海洛因予李青佩之事實，顯在起訴書所載犯罪事實內，起訴書復認此部分事實與原審判決有罪之乙○○連續販賣第一級毒品部分，係乙○○基於概括犯意所為之連續犯，二者屬裁判上一罪之同一案件。第一審判決就業經起訴且與判決有罪部分屬同一案件之乙○○先後十次販賣第一級毒品海洛因予李青佩之事實，未予審究，顯有已受請求之事項未予判決之違法；原判決未加糾正，仍予維持，同屬於法有違。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，屬義務沒收規定，是凡供犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，所用之物或因犯上開罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應併予宣告沒收，法院並無自由酌裁之權。故上開規定，乃刑法第三十八條第一項第二、三款之特別規定，應優先適用。第一審判決既論處乙○○毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪刑，則其認定：「扣案之夾鍊袋一千零九十一個、黑色襪子二只、黑色皮包一只，為乙○○所有、供其販賣海洛因所用之物」，如若無誤，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，就上開扣案物品，併為沒收之諭知。第一審判決竟依刑法第三十八條第一項第二款規定，就上述物品宣告沒收，顯有適用沒收法則不當之違法；原判決未加糾正，仍予維持，亦屬違法。又原判決事實認定：「在一樓酒櫃右下角抽屜扣得乙○○、王添源所有、供分裝毒品販賣所用之夾鏈袋一千零九十一個」，如若無誤，似意指上開夾鏈袋尚未供分裝海洛因毒品之用，則上開夾鏈袋是否屬供犯罪預備之物？攸關應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，抑或刑法第三十八條第一項第二款規定，就上開夾鏈袋宣告沒收，自有深入研求剖析釐清之必要。（三）依原判決理由說明，係採納證人黃鈴倫在偵審中之供述，作為判決乙○○有罪之證據資料。惟證人黃鈴倫在偵審中證稱：「因為每次我拿錢給他（指甲○○），叫他幫我調貨時，他有說要向他阿姨（指乙○○）及他爸爸（指王添源）拿的，另我與我男友於九十年七月間，我男友鍾泳發入監前，曾經開車去崙背鄉○○村○路口等，而甲○○帶他朋友進去，我與我男友在那邊等，那次約買半錢，價值五千元，給他三千元，尚欠二千元，當時甲○○有說向乙○○及王添源等人買，由甲○○將毒品轉交我們」、「我每次都會問他，貨去哪裡拿，他曾經提過說要跟他爸爸及阿姨拿，提過的次數我忘記了」、「（問：甲○○有跟妳說他要去問他爸爸及阿姨有沒有貨？）他有跟我說，但他實際有無問，我人不在場，我不知道」、「（問：甲○○有無跟他爸爸及阿姨拿貨？）我不知道」（見偵查卷第二一三頁、第二一四頁、第一審卷第一宗第一二六頁至第一二七頁），如若屬實，則證人黃鈴倫顯未親身與聞或經歷乙○○售賣海洛因予甲○○之過程，其證述乙○○先後多次售賣海洛因予甲○○，並非本諸親身經歷，而係基於甲○○於審判外之片面告知，則黃鈴倫於偵審中之證述，是否屬傳聞證據﹖得否採為
判決之基礎，原判決未予審認、說明，自屬於法有違。以上，或係檢察官及乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即甲○○）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十二年九月八日提起上訴書狀，惟未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
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