臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度再易字第一○號
再審原告 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師
再審被告 丙○○
訴訟代理人 王進勝律師
吳建勳律師
黃淑芬律師
當事人間請求損害賠償等事件，再審原告對於中華民國九十二年三月二十日本院九十
年度重上字第四０號第二審確定判決，提起再審之訴，本院於九十二年十二月十日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：本院九十年度重上字第四０號確定判決有適用法規顯有錯誤 之情形如下：
㈠按「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更 行主張。」民事訴訟法第四百條第二項定有明文。經查，再審原告甲○○承攬再 審被告所有高雄市○○路二０六號房屋增建改造工程，已依約完工，並無違約情 事，詎再審被告未給付工程尾款，甲○○前即另案訴請給付工程款（台灣高雄地 方法院八十五年度訴字第八三四號），再審被告於該事件審理中，請求鑑定甲○ ○施工有無瑕疵及修補費用，並以鑑定結果，認甲○○施工項目除鋼筋部分之修 補費用尚無法估算外，其餘化糞池、地基及未完工部分之修補費用分別為新台幣 （下同）十六萬元、三十九萬八千元、十一萬元，合計共六十六萬八千元，就此 修補費用債權與該事件甲○○請求之工程尾款債權三十六萬一千六百元主張抵銷 。而上開給付工程款事件審理結果，認甲○○所承攬之工程有重大瑕疵，再審被 告有權拒絕給付工程尾款，因而駁回甲○○之訴。嗣甲○○提起上訴，本院於八 十九年十二月十二日以八十七年度上字第二二八號民事判決，就再審被告主張抵 銷之部分，准予扣抵化糞池修補費用十六萬元，至於地基、未完工部分，則認再 審被告之主張無可採，判決確定在案。是再審被告就其所主張抵銷之地基修補費 用債權三十九萬八千元，已經確定判決認定不成立，依上揭民事訴訟法第四百條 第二項之規定，即有既判力，再審被告不得就此部分更行主張，詎再審被告於本 件損害賠償事件仍更行主張，原確定判決竟也判決再審原告應連帶給付再審被告 該地基部分修補費用三十九萬八千元，顯違反民事訴訟法第四百條第二項之規定 。
㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期 限內修補者，定作人得自行修補並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第
四百九十三條第一、二項固定有明文。惟定作人所以得向承攬人請求償還修補費 用，其法定要件之一，即係定作人已經先行支出修補費用，此觀上揭條文中使用 「償還」一語即明。經查，原確定判決係依民法第四百九十三條償還修補必要費 用之規定判令再審原告應連帶給付再審被告三十九萬八千元，然此金額僅係鑑定 報告鑑估之費用，且再審被告起訴係請求「若重新設置地基，其施工費用為參拾 玖萬捌仟元整，原告爰用此金額為請求之依據」，乃原確定判決未察，於再審被 告未支出修補地基費用之情形下，逕行違法認作事實，變更再審被告之主張，判 命再審原告給付該修補費用，顯違反民法第四百九十三條之規定。 ㈢另按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事 人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再 為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。有最 高法院八十四年台上字第二五三○號及八十八年度台上字第二二三○號裁判要旨 可資參照。經查，上開另案給付工程款事件確定判決理由中，就甲○○與再審被 告所爭執之地基部分，本於當事人之辯論結果，已為判斷，認：「埋設地基部分 ：依中華鑑定，其開挖處為系爭二○六號建物（為再審被告所有）與訴外人所有 之二○四號建物處，所鑑定結果該處卻無地基，然並未多點式打挖，顯見取樣不 盡完善。又系爭建物若無地基施作，豈有可能往上建築，足見中華鑑定報告採樣 有偏差，鑑定人林豐盛於原審證稱：『如一點無地基的話，綜合考量全部沒有地 基』云云，與事實不符，自不可採。而被上訴人對系爭工程有未挖掘地基之瑕疵 ，並未能舉證以實其說。應認上訴人主張系爭工程有挖掘地基為可採。」，且上 開另案給付工程款事件確定判決，並無顯然違背法令之處，再審被告亦未於本件 損害賠償事件提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，依上揭最高法院裁判意旨，就 甲○○與再審被告上開重要爭點之地基部分，法院自不得任作相反之判斷，乃原 確定判決竟作相反之判斷，認定現場並無發現地基埋設，且據此判決再審原告應 連帶給付再審被告三十九萬八千元修補費用，有違民事訴訟法上之誠信原則。 ㈣又按樓高四層之房屋，若無施作地基，顯無可能往上建築至四層樓高度，此為吾 人一般日常生活之常識；且若無施作地基，房屋經「九二一」地震，不可能不發 生傾倒或毀壞之現象，此依經驗法則判斷，亦屬當然結論。本件再審被告之系爭 四層樓房屋經「九二一」地震後，並未損壞，且再審被告自八十四年一月起迄今 安然居住該房屋已八年，足證系爭房屋確有施作地基無疑。原確定判決竟認定再 審被告之系爭房屋未施作地基，顯然違背經驗法則。 ㈤原確定判決所引為判斷依據之中華經濟鑑定中心鑑定報告中雖謂建工路二○六號 現場並無發現地基埋設云云，惟鑑定人員所挖之牆角部分乃係「建工路二○六號 建物」鄰接「建工路二○四號建物」處，該處當初經甲○○與再審被告商量結果 ，認若在交接處打地基，將會影響已建好之建工路二○四號鄰屋之安全，遂由再 審被告指示就此牆面部分以綁鋼筋於樑柱，做共同壁之方式施工，此外其餘部分 之地基，甲○○均有施工。而倘若無施作地基，豈有可能往上建築？再審被告又 何能安然在該房屋住居至今？又鑑定中心人員並未「多點式」打挖，僅以一點定 論，且該點並非隨機取樣，已失客觀，該鑑定報告自不得作為有利再審被告之證
據。是再審被告自應就其所主張開挖點以外未施作地基之瑕疵事實部分負舉證責 任，然再審被告既未舉出確切實證以證明開挖點以外之有未施作地基之事實，原 確定判決竟僅依據開挖點未施作地基即推認全部未施作地基，並遽採信中華經濟 鑑定中心之鑑定報告，判決准許再審被告請求全部未施作地基之修補必要費用， 其採證有違證據法則。
爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審理由，提起再審之訴，求為 判決：⑴原確定判決關於再審原告敗訴部分廢棄。⑵右廢棄部分，再審被告在前 訴訟之上訴應予駁回。
二、再審被告則以：上開另案本院八十七年度上字第二二八號給付工程款事件並未就 抵銷部分為判決，不生既判力。又再審原告對於原確定判決所適用民法第四百九 十三條第一、二項規定所謂「償還」一語之字義為爭執，係屬單純法律上見解之 歧異，並非與現行法規相違背，或與解釋判例有牴觸；且原確定判決命再審原告 給付系爭修補費用，係屬事實認定問題，亦非屬得提起再審之訴之理由。又上開 另案給付工程款事件確定判決與本件原確定判決之訴訟標的不相同，該另案確定 判決主文所判斷之訴訟標的以外之事項即無拘束本件原確定判決之效力，且該確 定判決所不採之證據及確定之事實，亦無拘束本件原確定判決之效力。另再審原 告爭執系爭房屋有施作地基及中華經濟鑑定中心鑑定報告有失客觀，係屬事實認 定及證據取捨之問題，均非屬得提起再審之訴之理由等語，資為抗辯。並聲明： 再審原告之訴駁回。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判 決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而 言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決不備理由及在學 說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院九十年度台再字第二 十七號判決、六十三年台上字第八八○號判例參照）。四、經查：
㈠再審原告雖以再審被告於另案給付工程款事件中主張抵銷之地基修補費用三十九 萬八千元債權，已經該案確定判決認定不成立，即有既判力，再審被告不得就此 部分於本件損害賠償事件更行主張，原確定判決竟仍判決再審原告應連帶給付再 審被告此地基部分修補費用三十九萬八千元，顯有違背民事訴訟法第四百條第二 項之規定云云。惟查再審被告於上開另案給付工程款事件，固以再審原告未埋設 地基，就該地基修補費用三十九萬八千元債權與工程款債權主張抵銷，然該案確 定判決就地基工程部分，僅認定再審原告主張系爭工程有挖掘地基之事實為可採 ，並未就再審被告所稱之地基修補費用三十九萬八千元債權得否主張抵銷為論述 ，此有該案確定判決書附卷可稽，顯見該案確定判決並未就再審被告主張抵銷之 地基修補費用三十九萬八千元債權，其成立與否為裁判，則再審被告自非不得於 本件損害賠償事件更行主張，是原確定判決認再審原告應連帶給付再審被告該地 基部分修補費用三十九萬八千元，與民事訴訟法第四百條第二項規定並無不合， 自無適用法規顯有錯誤之情形。
㈡按民法第四百九十三條第一、二項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限 ，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補並得向
承攬人請求償還修補必要之費用。」，再審原告執此規定使用「償還」一語，認 定作人得請求承攬人償還自行修補必要之費用，係指定作人已先行支出之修補費 用，而本件再審被告並未支出地基修補費用，原確定判決竟依鑑定報告鑑估之費 用，判決伊應連帶給付再審被告三十九萬八千元之修補必要費用，顯違反上開規 定云云。惟查民法第四百九十三條第一、二項條文規定雖使用「償還」一語，但 並未明文規定「償還『已支出之自行修補』必要之費用」，則由上開規定意旨， 定作人得請求償還修補必要之費用，是否係已支出之費用為限，不無爭議，再審 原告就此部分為爭執，係屬法律上見解歧異之問題，揆諸前揭說明，尚難憑以認 定原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。至最高法院八十年度台上字第四 六五號判決固認為定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第四百九十三條第二項 規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前 提要件。惟此項判決並非判例，故原確定判決適用民法第四百九十三條第一、二 項之規定，雖與此項判決意旨不符，亦非屬適用法規顯有錯誤之情形。 ㈢按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人 辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資 料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起 之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主 張，以符民事訴訟上之誠信原則，固有最高法院八十四年度台上字第二五三０號 、八十八年度台上字第二二三０號判決要旨可參。惟此二項判決均非判例，故確 定判決縱使違反此判決意旨，揆諸前揭說明，亦難認為係適用法規顯有錯誤。是 上開另案給付工程款事件確定判決理由中，就系爭工程地基部分已認定再審原告 主張系爭工程有挖掘地基為可採，而原確定判決就此爭點作相反之判斷，認定現 場並無發現地基埋設，雖與上開二項判決意旨不符，依上開說明，仍非屬適用法 規顯有錯誤。
㈣再審原告另主張系爭房屋樓高四層，若無施作地基，顯無可能建築至四層高度， 且經「九二一」地震，亦未發生傾倒或毀壞，況已使用八年，足證系爭房屋確有 施作地基，原確定判決認定系爭房屋未施作地基，顯然違背經驗法則；又原確定 判決僅依據開挖點未施作地基，即推認全部未施作地基，遽採信中華經濟鑑定中 心之鑑定報告，准許再審被告請求全部未施作地基之修補必要費用，其採證有違 證據法則云云，無非係就原確定判決認定事實、取捨證據之職權行使所為論斷， 自非屬適用法規顯有錯誤之情形。
六、綜上所述，再審原告執上述理由，主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，洵非 可採。從而，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本 件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第八十 五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日 民事第三庭
~B1審判長法官 張國彬
~B2 法官 鄭月霞
~B3 法官 徐文祥
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日~B法院書記官 黃一秋