臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第一三四號
上 訴 人 丙○○○○○
訴訟代理人 黃進祥律師
送達代收人 丁○○
被上訴人 達欣工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王進勝律師
吳建勛律師
黃淑芬律師
被上訴人 高雄捷運股份有限公司 設高雄市○鎮區○○路一號
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師
鄭美玲律師
被上訴人 高雄市政府捷運工程局 設高雄市苓雅區○○○路二號十一樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師
鄭美玲律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年四月三十日臺灣高雄地方法院
九十一年度訴字第三七一九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月十一日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊開設之診所，設於高雄市鼓山區○○○路十三號，位於臨海 二路與捷興二街口，被上訴人高雄市政府捷運工程局（下稱高雄捷運局）係高雄 都會區大眾捷運系統工程主辦單位，與被上訴人高雄捷運股份有限公司（下稱高 雄捷運公司）簽訂高雄都會區大眾捷運系統興建營運合約，委由高雄捷運公司負 責整個高雄捷運系統工程之興建及營運，高雄捷運公司則自民國九十一年五月十 一日起，委由達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）於臨海二路承攬施作Ｃ０ 一標０一車站即西子灣站之捷運工程（下稱系爭工程）。工程施工中，為維護安 全，固得施設圍籬，然仍應考量該圍籬之設施是否對工程之施工確屬必要，及對 附近居民生活及商家營業之影響，並預留人車通行之必要空間。詎高雄捷運公司 於工程規劃設計時，竟為施工方便而未考量上開條件，於呈報高雄捷運局核准後 ，即指示承攬人達欣公司沿著伊診所前面臨海二路，緊靠騎樓邊緣築起工地圍籬 ，阻斷汽機車通行，妨礙行人進出，自九十一年九月二日起至十六日止，更將捷 興二街全部封閉，禁止汽車進出及左右轉彎，致伊自九十一年五月起至十一月止 ，受有營業收入減少之損失，共計新台幣（下同）三百七十六萬五千五百六十七
元，爰依民法侵權行為與定作人之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上開金額 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供 擔保為假執行之宣告。於本院聲明：原判決廢棄，右廢棄部分，被上訴人應連帶 給付上訴人三百七十六萬五千五百六十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人高雄捷運局及高雄捷運公司則以：系爭工程係由高雄捷運公司與達欣公 司簽約，定作人應為高雄捷運公司，並非高雄捷運局，高雄捷運局無從對承攬人 為定作或指示，而高雄捷運公司雖為定作人，但其定作或指示並無過失，系爭工 程施工期間之交通維持，均係依法行事，施工期間，上訴人仍可營業，其收入減 少，與捷運施工交通管制亦無因果關係，上訴人請求損害賠償，並無理由等語， 資為抗辯。均於本院聲明：上訴駁回。
三、被上訴人達欣公司則以：伊依法承攬系爭工程，並依捷運公司提供已經中央主管 機關核定之工程設計圖說進行施工，於施工期間，因施工之必要，加設與鄰房分 隔之圍籬，且均使臨海二路北側路段保持一車道及一混合車道通行，並不影響施 工機具進出，也未侵入路邊建築物之建築線範圍內，並無不法侵害上訴人權利， 上訴人既在捷運車站附近，目前雖受有不便，但將來將因捷運便利而獲利，上訴 人以其使用道路之反射利益受限制而請求賠償營業收入減少之損害，並無理由等 語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張高雄捷運局係高雄都會區大眾捷運系統工程主辦單位，與高雄捷運公 司簽訂高雄都會區大眾捷運系統興建營運合約，委由高雄捷運公司負責整個高雄 捷運系統工程之興建及營運，高雄捷運公司則自九十一年五月十一日起，委由達 欣公司於臨海二路承攬系爭工程，承攬人達欣公司沿著上訴人診所前面臨海二路 ，緊靠騎樓邊緣築起工地圍籬，自九十一年九月二日起至十六日止，更將捷興二 街全部封閉之事實，為被上訴人所不爭執，並有高雄捷運公司與達欣公司於九十 一年十二月九日所簽訂之契約書一份與高雄地方法院九十一年聲字第一七二八號 卷所附之照片附卷可稽，自堪信為真實。而上訴人主張被上訴人施工時圍籬方式 應考量施工區域附近居民之進出，且捷興二街依圖說根本不能完全封閉，臨海一 路與捷興二街應採半半施工，且依工程圖說記載，一般巷道不得完全封閉，路口 施築時採半半施工，且須由工程司及主管機關核可後實施，如因巷道過窄或連續 壁位置導致須封閉時，除須相關單位會勘核可外，並須與住戶協調後方得執行， 被上訴人竟將捷興二街全部封閉十餘日，顯有故意過失等語；高雄捷運局則認其 非定作人，並不能對達欣公司為定作或指示；高雄捷運公司、達欣公司則稱本件 工程○１車站體設計寬度為一八、○八公尺，與臨海二陸路寬一八、四公尺相當 ，因此，車站體幾乎涵蓋臨海二路寬度全部，連續壁就蓋在上訴人診所的騎樓邊 ，為施工之需要，首先設置導溝，深度約三十六至三十八公尺（約十二層樓高） ，為避免來往之人車掉入導溝內及為施工安全，必須在上訴人診所騎樓邊加設圍 籬，北側仍保持一車道通行，仍為半半施工，另捷興二街臨海二路交叉口，有連 續壁經過，因施作連續壁，施工時地基有掏空現象，為安全起見，施工單位緊急 設活動臨時圍籬十幾日，並在現場貼公告，並無任何故意、過失等語。是本件之 爭執點在於：㈠高雄捷運局是否為民法第一百八十九條所稱之定作人？㈡高雄捷
運公司指示達欣公司於施工期間加設圍籬，是否對上訴人構成共同侵權行為？㈢ 上訴人營業收入減少是否與系爭工程加設圍籬有因果關係？茲分述如下：五、高雄捷運局是否為民法第一百八十九條所稱之定作人？㈠、按民法第一百八十九條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者， 定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，此 所謂定作係指定作人指定完成之工作，指示係指對於工作之執行，有所指示而言 。定作人之定作或指示有過失，承攬人因其過失而為執行承攬事項，不法侵害他 人權利時，定作人始負侵權行為責任。又按政府建設之大眾捷運系統，其營運由 中央主管機關指定地方主管機關設立營運機關或許可民間投資籌設營運機構辦理 。前條大眾捷運系統營運機構，以公司法設立之股份有限公司為限，此亦為大眾 捷運法第二十五條第一項及第二十六條所明定。㈡、經查，系爭工程屬於政府建設之大眾捷運系統，依前開大眾捷運法之規定，係由 高雄捷運局設立高雄捷運公司為大眾捷運系統之營運機構，二者之間各自具有獨 立之法人人格，而本件契約書所載立契約人之業主為高雄捷運公司，統包商為： 日商清水營造工程股份有限公司台灣分公司、東南水泥股份有限公司及達欣公司 。高雄捷運局並非該契約書之立約當事人，此有兩造不爭執之契約書在卷可稽（ 見原審卷第八四至八七頁）。依契約相對性原則，系爭工程之契約關係僅存在於 立約之當事人間即定作人高雄捷運公司與承攬人達欣公司等間，高雄捷運局既非 立約當事人，自無從以定作人之地位對承攬人達欣公司等為定作或指示，亦無監 督其等完成系爭工程之權限，是依前開說明，高雄捷運局自非系爭工程之定作人 ，上訴人主張高雄捷運局為系爭工程之主辦機關，應類推適用民法第一百八十九 條之規定等語，尚難採酌。
六、高雄捷運公司指示達欣公司於施工期間加設圍籬，是否對上訴人構成共同侵權行 為？
㈠、按民法侵權行為之成立要件，須有故意或過失，不法侵害他人之權利為要件。民 法第一百八十四條定有明文。又按大眾捷運系統工程建設機構因施工需要，得使 用河川、溝渠、涵洞、堤防、道路、公園及其他公共使用之土地。大眾捷運法第 十八條定有明文。是其行為若無故意或過失，即無賠償之可言，至為明確。查， 上訴人所在地所面臨之道路為臨海二路與捷興二街口，屬於高雄市○區○○道路 寬度未達三十公尺之路段，該路段施工期間達六十天以上，施工單位需製作「交 通維持計畫書」，經高雄市交通事務小組審查通過後，提交高雄市道安會報核定 ，並由施工單位依計畫完成相關管制及導引措施，會同相關單位進行會勘同意， 始得施工。又系爭工程施工期間，關於上開路段之縮減、交通維持及相關設施之 設置，高雄捷運公司除依道路主管機關高雄市政府九十年八月二十九日高雄市道 路交通安全督導會報第二四四次會議審議通過之「高雄都會區捷運工程施工期間 交通維持計畫作業規定」擬定交通維持計畫書外，並邀集相關單位（如捷運局、 鼓山區公所、鹽埕區公所、交通事務小組、公車處）、民意代表、專家顧問等會 勘、審查及開會座談後，並評估系爭工程周邊道路之路幅皆不寬，且多屬社區○ 道路，施工期間較不易選擇替代道路，及考量道路現況之車流量而研擬規劃單行 道、停車空間、公車停靠路線，與研議協助附近商家向財政局爭取減稅之配套措
施等等，並經高雄市交通事務小組及道路交通安全督導會報審議通過後，設計規 劃施工各階段斷面圖（見原審卷第一八七至一八八頁，本院卷第一一九、一二○ 頁）以為施工依據，
㈡、查，本件工程第一階段施工期間，達欣公司在寬約十八點八公尺，原雙向車道之 臨海二路上圍籬設置情形為：沿著上訴人騎樓邊緣向外延伸十一點多公尺處加設 圍籬，車道縮減為向西單行之車道，相鄰之鼓山一路則為單向道路，臨海一路為 雙向通行道路，臨海一路寬約十七點二公尺，圍籬自騎樓圍至臨海一路與臨海二 路交叉路口約七點九公尺處等情，業經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可 稽（見本院卷第五八頁、見原審九十一年度聲字第一七二八號保全證據卷第四九 頁），該圍籬設置情形核與達欣公司提出之交通維持計畫圖（見原審第一八七至 一八八頁，本院卷第一一九、一二○頁）內容相符，而依本件車站站體範圍圖（ 見本院卷第一一九頁），車站主體已幾乎含全部臨海二路，且車站四周須建築連 續壁，連續壁就蓋在上訴人診所的騎樓邊，有該圖一份在卷可參，而為施工之需 要，達欣公司須先設置導溝，深度約三十六至三十八公尺（約十二層樓高），則 其為避免來往之人車掉入導溝內及為施工安全，所為在上訴人診所騎樓邊加設圍 籬，北側仍保持一車道通行，仍為半半施工，實難認達欣公司有何故意或過失。 另捷興二街部分確實於施工期間有全部封閉十餘日，為兩造所不爭執，惟證人梁 兆鏘即達欣公司工程組長到庭證稱：整個車站的連續壁蓋到鈞院向高雄市政府所 調閱的施工交通維持計畫書第十二頁有個０１車站主體，該車站的連續壁均蓋在 系爭的翁俊六聯合診所前騎樓旁邊，也就是蓋在高雄地方法院九十一年度聲字第 一七二八號卷第十頁照片所示之圍籬下方。因為這個圍籬裡面全部都要施工連續 壁，所以為了安全必須要圍籬（提出０１車站站體範圍圖），連續壁就蓋在翁俊 六醫院的騎樓旁。捷興二街需要圍籬，因為臨海二路有連續壁要穿越捷興二街， 所以為了安全必須要圍籬。捷興二街圍籬的時間，大約十天左右。是作連續壁時 有做到施工的時候，就需要圍籬。因為本件捷興二街的路寬比較窄，剛開始的時 候是半半施工，後來發現旁邊的地基有掏空的現象，所以為了人車安全，馬上作 圍籬，大約圍籬有十天左右。捷興二街的封閉沒有經過有關單位會勘，因當時有 發現掏空的現象，時間比較緊急狀況，所以沒有經過有關單位會勘。也沒有經過 有關單位許可，當天發現有緊急狀況，有馬上貼公告，沒有與住戶協調等語（見 本院卷第一一二頁）。則依上開證人所述，當時情形確係因發現地基掏空的現象 ，時間比較緊急狀況，馬上貼公告圍籬，則依上開設計規劃施工各階段斷面圖上 所記載，捷興二街確實未標明圍籬，然依上開證人所述當時確係因發現地基掏空 的現象，時間比較緊急狀況，為人車安全始作圍籬，則圖說上應係就一般正常情 形時所為之記載，遇有緊急情形，為維護人車安全之必要，達欣公司當時認必要 圍籬，始能維護人車安全，雖其未經有關單位會勘，未經有關單位許可，沒有與 住戶協調等，均難認其即有故意或過失。而系爭工程屬於重大公共工程建設，依 前揭大眾捷運法規定，本得於施工期間限制部分道路使用，而施工期間雖然上訴 人出入較往常不便，然尚可自臨海二路單向進出、捷興二街雙向通行（僅封閉十 餘日）或是臨海一路處轉由騎樓進出診所，並非毫無通路可供進出，達欣公司於 上訴人騎樓鄰接捷興二街口處架設鐵板斜坡，上訴人雖稱係供其工人機車進出使
用，然達欣公司並未限制上訴人或是其就診之病人及家屬不得利用。再者，達欣 公司挖掘道路，依現場照片所示及原審履勘結果，亦符合高雄市道路挖掘管理自 治條例之「管線機構在施工地段，孔道周圍及管溝兩側設立圍籬遮攔」（第十五 條第三項）、「在同一道路兩側不得同時施工」（第十九條第二項）等規定（見 原審卷第一三六至一三七頁），依法有據。是上訴人主張達欣公司未考量必要性 而加設圍籬限制道路通行，構成不法侵害之行為，並無可採。七、上訴人營業收入減少是否與系爭工程加設圍籬有因果關係？㈠、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因 果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者， 即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨可 資參照。
㈡、上訴人主張被上訴人施工期間，因加設圍籬不當，造成出入不便，影響病人就診 意願，致其受有營業收入減少之損失，並據提出門診醫療費用申請總表暨中央健 保局醫療費用付款通知書為證（見原審卷第二二三至三一二頁），然審閱上訴人 所提之捷運局申訴之九一年及九二年報表所載新、舊申報方法及開工、圍籬、二 面封、三面封、四面封、半半施工及全拆籬之總額明細表（見原審卷第二二三頁 ）可見，上訴人於九十一年四月間系爭工程開工前請領之總額為二百六十三萬六 千三百三十元，同年五月間加設圍籬時為：二百五十九萬六千六百四十五元，惟 六月間開工時為二百七十四萬七千九百五十九元、十月間三面封時為二百七十五 萬八千零四十九元及十一月間半半施工為二百六十五萬三千七百一十七元，均比 系爭工程開工前之營業收入較為增加，且九十二年二月間圍籬全部拆除時，總額 反而減少為二百五十萬三千一百零三元，而就診人數次而言，系爭工程加設圍籬 動工前之九十一年四月間人數次為四千五百七十七人，工程開工後之九十一年六 月及七月份人數次依序增為五千一百九十三人、四千八百六十七人，而三面封之 同年十月間人數次反而比半半施工、二面封、未動工前及全拆籬時之就診人數次 更為增加，此有附表可參照。由此足見，被上訴人於施工期間加設圍籬與上訴人 就診人數次及營業收入之減少尚難謂有相當之因果關係存在。是依前開判例意旨 ，上訴人主張被上訴人施設工地圍籬不當，致其營業收入減少侵害其營業權，應 負連帶賠償責任，即屬無據。
八、綜上所述，高雄捷運局並非系爭工程之定作人，達欣公司及高雄捷運公司依照經 主管機關審議通過，設計規劃之各階段斷面圖為施工依據，於臨海二路加設圍籬 且於捷興二街因地基有掏空的現象，緊急狀況，圍籬十餘日，尚無不法侵害上訴 人權利之行為，且上訴人營業收入減少亦與本件施工期間加設圍籬並無相當之因 果關係，是上訴人主張高雄捷運局、高雄捷運公司及達欣公司應負連帶賠償責任 ，即屬無據。從而，上訴人依民法侵權行為與定作人之法律關係請求被上訴人連 帶給付三百七十六萬五千五百六十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日 民事第二庭
~B1審判長法 官 簡色嬌
~B2 法 官 陳真真
~B3 法 官 沈建興
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 林明威
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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