臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二九二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃東璧律師
被上 訴 人 保證責任高雄縣鳳山信用合作社
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國九十一年十月二十五日臺灣高雄地方法
院九十一年度訴字第一七三○號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院
於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決所命給付之金額，減縮為新台幣壹佰玖拾捌萬伍仟零陸拾元，及自民國九十二年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息，暨自民國九十二年十月二十二日起至清償日止，其逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。本判決所命給付，上訴人如以新台幣壹佰玖拾捌萬伍仟零陸拾元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第 三款分別定有明文。本件被上訴人本於消費借貸之法律關係，向上訴人起訴請求 清償借款新台幣（下同）三百萬元，及自九十年七月八日起至清償日止，按年息 百分之八點七五計算之利息，暨自九十年八月八日起至清償日止，其逾期六個月 以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算 之違約金。惟於本院未變更訴訟標的，僅減縮請求為如主文所示，揆諸上開規定 ，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：原審被告陳佳民以上訴人等為連帶保證人，於八十八年六月九日 向被上訴人借用三百萬元，約定自八十八年六月九日起至九十一年六月九日止， 按月支付利息，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，利息按基 本放款利率加碼計算，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超 過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎陳佳民自九十年七月八 日起即未按期繳息，經對陳佳民強制執行後，於九十二年八月二十二日分配一百 五十八萬四千八百一十六元，尚欠如主文所示之本利迄未清償，屢向上訴人催討 ，均置之不理。爰依連帶保證法律關係請求上訴人給付如主文之本金、利息、及 違約金，並請准供擔保宣告假執行等語。原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人提 起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。（原審就陳佳民、許鳳華部分為被上 訴人勝訴之判決，上訴人僅就其有無擔任連帶保證人部分上訴，該上訴事由係關
於上訴人個人事項，上訴之效力不及於陳佳民、許鳳華，該部分已告確定。）二、上訴人則以：借款人陳佳民於八十八年間購買高雄縣大寮鄉○○段八四○之一三 號土地，登記為上訴人名義，故陳佳民於八十八年元月間向被上訴人借款，上訴 人僅配合提供土地為擔保，設定抵押權，並未為連帶保證人。借據及授信約定書 上之上訴人簽名為偽造，而其上之印文雖為真正，但為盜蓋，且上訴人為連帶保 證人部分亦未經對保程序，自無庸負保證責任。另陳佳民向被上訴人借款，既提 供上開土地設定抵押權供擔保，被上訴人自應先就該抵押物部分求償，殊無逕向 上訴人求償之理。再者，被上訴人均未對上訴人催告，上訴人無負遲延責任之理 等語，資為抗辯。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保，請 准宣告免假執行。
三、被上訴人主張原審被告陳佳民以上訴人等為連帶保證人，於八十八年六月九日向 被上訴人借用三百萬元，約定自八十八年六月九日起至九十一年六月九日止，按 月支付利息，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，利息按基本 放款利率加碼計算，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過 六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，詎陳佳民自九十年七月八日 起即未按期繳息，經對陳佳民強制執行後，於九十二年八月二十二日分配一百五 十八萬四千八百一十六元，尚欠如主文所示之本利迄未清償等情，為上訴人所不 爭執，且經被上訴人提出借據、授信約定書、分配表為證（本院卷第一五○、一 五一、一七六頁），堪信被上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人主張上訴人為 上開借款之連帶保證人，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件所應審 究者為：㈠借據及授信約定書是否真正？㈡本件有無經對保程序？㈢被上訴人是 否應先就抵押物求償後，如有不足，始得向上訴人求償？㈣上訴人是否應負遲延 責任？茲分敘如後。
四、經查：
㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推 定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。被上訴人主張系爭兩紙 借據及授信約定書上訴人之印文，均為真正一節，業據本院當庭提示該借據及授 信約定書予上訴人辨識，經上訴人於自認明確（本院卷第一一三頁），至上訴人 雖否認該借據及授信約定書簽名之真正，而請求鑑定借據及授信約定書上之簽名 非上訴人所有云云，縱或屬實，亦無從證明印文為盜蓋，是就文書之真正並無影 響，尚無調查之必要，是被上訴人主張系爭二紙借據及授信約定書為真正一節， 應堪採信。
㈡又上訴人抗辯本件未經對保程序云云。惟經本院傳訊被上訴人之職員郭泰安，其 證稱：本件借款我擔任授信，當時在五甲分社辦的，授信一定要核對本人身分證 正本並影印下來留底，請他蓋章，我有核對身分證及本人等語（本院卷第一三七 、一三八、一三九頁），並提出上訴人之身分證正反面影本，並有上訴人之印文 蓋於正反面影本之間為證（本院卷第一四二頁），上訴人亦自認該身分證為真正 （本院卷第一三八頁），則若未經對保程序，證人郭泰安自無取得上訴人之身分 證影本之可能，是證人郭泰安所證應堪採信，上訴人所辯未經對保云云，不足採
取。況按保證契約係諾成契約，因當事人雙方意思表示合致而成立，而對保與否 ，並非保證契約之成立要件，最高法院四十六年台上字第一六三號亦著有判例。 因此，保證契約之成立，並不以對保為要件，是兩造已就保證契約為意思表示一 致，契約即已成立，縱使未經對保程序，亦不影響上訴人擔任本件連帶保證人之 效力，甚為明確。
㈢又按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負 全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參 照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情 形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利；又上訴人既係連帶保 證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權 受清償，或起訴請求保證人清償，即得擇一行使，最高法院四十五年上字第一四 二六號、六十九年台上字第一九二四號判例足資參照。準此，被上訴人並非應先 就抵押物求償後，如有不足，始得向上訴人求償，上訴人此部分之抗辯尚難採取 。
㈣再按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其 他從屬於主債務之負擔，民法第七百四十條定有明文。上訴人既為連帶保證人， 其保證責任之範圍自應包括主債務之利息及違約金，此與上訴人本人是否遲延給 付無關，是上訴人抗辯被上訴人未履行催告程序，上訴人不負遲延責任云云，亦 無可採。
五、綜上所述，系爭借據上連帶保證人欄內上訴人之印文既屬真正，即推定該借據為 真正，連帶保證契約即已成立，堪信被上訴人之主張為真，故上訴人自應負連帶 保證責任，從而，被上訴人依連帶保證之法律關係，訴請上訴人與原審被告陳佳 民、許鳳華連帶給付如主文所示之本金、利息及違約金，自屬正當。原審據此為 上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。 惟上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准 許之。至兩造其餘攻擊或防禦方法之陳述，核與本件判決結論不生影響，爰不一 一論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日 民事第一庭
~B1審判長法官 黃金石
~B2 法官 吳登輝
~B3 法官 魏式璧
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 八 日~B法院書記官 唐奇燕
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。