臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈢字第三六號
上 訴 人 子○○
訴訟代理人 林華山律師
上 訴 人 黃○○
被上訴人 庚○○
兼訴訟代理人 辛○○
被上訴人 己○○
兼右三人
訴訟代理人 癸○○
被上訴人 丙○○
丁○○午
兼右一人
訴訟代理人 戊○○兼
被上訴人 卯○○
壬○○
乙○○
兼右二人
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 未○○
辰○○
巳○○
地○○○
宇○○○
亥○○
兼右二人
訴訟代理人 寅○○
被上訴人 戌○○
天○○
申○○
兼右一人
訴訟代理人 丑○○
被上訴人 酉○○
Ａ○○
當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國八十二年七月三十一日臺灣高雄地方
法院八十一年度訴字第一○八二號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，經最
高法院第三次發回更審，本院於九十二年十二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、查被上訴人乙○○將所有坐落高雄縣美濃鎮○○段五四０號（重測前為美濃段七 四五號）應有部分九四七分之三四售與Ａ○○並完成所有權移轉登記，有土地登 記簿謄本可按（本院上更㈡字㈡卷第五０頁），Ａ○○即為系爭五四０號土地之 共有人，上訴人聲請追加Ａ○○為被上訴人，核屬有據，應予准許。又系爭五四 ０號土地，原共有人申○○應有部分已於民國八十六年三月三十一日移轉登記予 訴外人寅○○所有，玄○○應有部分已於八十七年十一月二十五日移轉登記予訴 外人吳利國所有，吳利國又於八十八年六月五日移轉登記予酉○○所有；系爭同 上段五五０號（重測前為美濃段七四六之二號）土地，原共有人宙○○之應有部 分已於九十年一月九日移轉登記予地○○○所有，以上有高雄縣美濃地政事務所 九十二年十一月二十四日美地一字第0920007446號函及土地登記謄本附卷可稽（ 本院上更㈢字㈢卷第三九、四五、五０、六四頁）。寅○○、酉○○、地○○○ 等人聲請承當訴訟，為兩造所同意，應予准許。午○○於八十九年五月十八日死 亡，其遺有五四０號、五五０號土地分別由丁○○、戊○○繼承，爰列丁○○、 戊○○為其承受訴訟人。次查，上訴人黃○○及被上訴人丙○○、巳○○、天○ ○、酉○○、Ａ○○經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，爰依兩造到場當事人之聲請，各對他造未到場人由其 一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人主張：系爭五四○號土地，為上訴人二人與除申○○、地○○○外之被上 訴人共有；同段五五○號土地，為上訴人子○○與被上訴人辛○○、癸○○、庚 ○○、己○○、戊○○、申○○、丑○○、地○○○等人共有，系爭土地無不能 分割之情形，兩造亦無不得分割之特約，因協議未成，上訴人自得訴請判決分割 等情，求為予以分割之判決。原審駁回上訴人之訴。上訴人於本院聲明：㈠原判 決廢棄。㈡兩造（申○○、地○○○除外）所共有之系爭五四０號面積０‧一八 九八七八公頃土地，及上訴人子○○與被上訴人辛○○、癸○○、庚○○、己○ ○、戊○○、申○○、丑○○、地○○○等人共有之系爭五五０號面積０‧０三 七０六五公頃土地准依附圖及附表所示之方法分割。三、被上訴人庚○○、辛○○、己○○、癸○○、丁○○、戊○○、卯○○、壬○○ 、乙○○、甲○○、未○○、辰○○、地○○○、宇○○○、亥○○、寅○○、 申○○、丑○○等人均辯稱：兩造提供土地與建商合建，都已協議分割，且應有 部分面積少於配得房屋基地面積者亦已補償，不得再訴請分割等語。被上訴人戌 ○○則以：其共有系爭五四０號土地係於七十八年間向林添昌買的，林添昌說他 沒有與建商合建，而且我現占有的土地比我應有部分少很多，請求按應有部分分 割等語，資為抗辯。除戌○○於本院聲明原判決廢棄，請求按房屋現况分割外， 餘均聲明上訴及追加之訴駁回。
四、查上訴人主張系爭五四０號土地為兩造（除申○○、地○○○外）共有，五五０ 號土地為子○○與辛○○、癸○○、庚○○、己○○、戊○○、申○○、丑○○ 、地○○○等人共有之事實，有土地登記簿謄本為證（本院上更㈢字㈡卷第二四 ０至二五一頁），並為被上訴人所不爭，堪信為真實。惟上訴人主張兩造未協議
分割云云，為被上訴人（陳美堂、戌○○除外）所否認。經查： ㈠系爭土地經由兩造與訴外人陳林合建而完成卅棟二層樓建物（除增建部分外）等 情，業經本院向高雄縣政府調閱附有系爭土地全體共有人蓋章之土地使用同意書 之陳林等卅戶在美濃段七四五、七四五之五、七四六之二、七四六之七、七四六 之一一號土地之建造執照資料全宗查明無訛，有該影本附於本院卷可憑（本院卷 外放證物袋）。證人陳林於亦證稱「七十一年間於美濃鎮○○段七四五等地號土 地，與地主們訂立合建契約，由第三人介紹與子○○認識，招集數人同意訂立合 建房屋契約，且由地主黃壬貴招集其他地主提供土地合建房屋，土地原是矮房屋 ，後打掉重新蓋二層透天樓房，房屋有蓋好，他們皆入屋住後，才產生問題，未 蓋好之處是增建部分，因不符合建築法規深度而加蓋的，當時訂合建契約地主們 均同意」、「於二樓樓板蓋好後，即應行分割移轉」「子○○等土地所有權人廿 多人提供土地給我蓋房子（全體地主），分法是三、七分，位置已指定好，我分 七分，也有位置圖，也取得建造執照，現已蓋好，取得使用執照」、「子○○有 分配到二棟房子，已賣掉，雖然合約書上子○○未於後面蓋章簽名，但我合建之 事皆和子○○接洽，簽約當天，地主都推由子○○保管三百萬元（履約保證金） 支票」「七十一年十月三十一日與地主談合建房屋，然後就與宙○○、丙○○、 林添昌、午○○、戊○○、辛○○、林享延、庚○○、癸○○、丑○○、林炳輝 、黃蘭香、潘和清、卯○○、未○○、辰○○、宇○○○、巳○○、陳顯榮、陳 安榮、陳秋梅（陳顯榮等三人為七四六之七號土地共有人）簽訂委建興建房屋合 約書，上面這些人都有簽名蓋章，同意提供土地給我蓋房子，契約第五條有約定 一樓板完成就著手開始辦理分割，契約第六條約定二樓完成時領到使用執照之日 開始十日內土地提供人就申請印鑑證明準備辦理移轉登記，所有提供土地的人都 有講好，房子蓋好後所取得的房子基地就是土地提供人的，因為分配的房子有時 候是坐落他人的地號，所以當時土地所有人都有協議好分到房子就是等於分到基 地。」各等語明確（原審卷第二三０、二四五頁、本院上字卷第九十、九二頁反 面、本院上更㈢字㈢卷第一二二頁）。
㈡上訴人子○○自承有代為保管履約保金三百萬元支票，及分配到陳林所興建二棟 房子之事實，雖主張「其於當時原則同意合建，但條件尚未談成前，因其之應有 部分較多，故陳林將三百萬元履約保證支票交付其保管，嗣因部分共有人不願合 建，或條未談妥，不願簽合建契約而擱置，並未談成合建事宜，且因陳林拆除其 舊有房屋乃新建二棟房屋作為補償，其並未同意合建，亦未簽約，更未在土地同 意書上蓋章」云云，然為被上訴人所否認。且按合建契約乃債權契約，且非要式 行為，如已為合建之合意，其契約即告成立，並不因有無訂立書面契約而影響契 約之效力。證人陳林證稱：「子○○有參加合建，而且所有地主都推由子○○保 管三百萬元履約保證金的支票，他還看管工地做雜事，並且把自己的矮房子打掉 提供土地蓋房子，後來分到二間房屋。」等語（本院上更㈢字㈢卷第一二四頁） ，參以上訴人子○○如未同意與陳林在系爭土地上合建，則在陳林興建卅戶房屋 長達一年餘時間內，自可提出抗議阻止合建並退回履約保證金，方符常理；而陳 林若僅拆除其老舊平房，充其量只是以相當之金錢賠償即足，要無於原址興建二 棟二層新屋賠償之理；而上訴人子○○既從未為任何異議，更未退回該支票，且
於完成建築後取得分配之房屋後，即將之出售與上訴人黃○○等情，已為其所自 認，顯然其已與陳林及其他共有人達成在系爭土地合建，並依陳林所提之分配方 案取得房屋，且依分配取得房屋基地之方法作為協議分割系爭土地之方法，至為 彰明。又上訴人子○○若未同意陳林為其刻印章蓋於土地使用同意書，則於其他 共有人林添昌等十六人於七十四年間指訴陳林未經同意擅自申請及變更建造執照 時（申請建造執照部分犯罪不能證明，變更建造執照部分，經判處有期徒刑一年 確定，已經本院調閱臺灣高等法院臺南分院七十四年上訴字第二０八一號、七十 五年上訴字第二七六五號、最高法院七十六年台上字第二六一四、三九三七號偽 造文書案卷查明屬實，並有各該判決書在卷可考），應會與林添昌等人共同提出 告訴以維權益，方符經驗法則，但上訴人子○○竟未提出任何告訴，益見其對陳 林之所為並無任何不同意之處。況縱然其未提供印章與陳林申請建造執照，惟其 既已同意與陳林合建，則陳林在合建範圍內刻其印章蓋用土地使用同意書及申請 建造執照，對其並不生損害，亦無違其與陳林合建之合意，是其所辯未同意合建 云云，顯非事實，要無可取。
㈢上訴人黃○○於八十年三月七日向上訴人子○○購買系爭五四０號土地應有部分 二八八０分之一八九、被上訴人亥○○於七十八年五月九日向原共有人林享仁購 買五四０號土地應有部分一０八分之七、被上訴人戌○○於七十八年十一月十五 日向原共有人林添昌購買五四０號土地應有部分一０八分之七、被上訴人天○○ 於八十年一月十八日繼承原共有人黃蘭香就五四０號土地應有部分八六四０分之 四、被上訴人申○○於八十年九月十九日向原共有人林炳輝購買五四０號土地應 有部分一四四分之四、五五０號土地十五分之一，被上訴人Ａ○○於八十三年十 一月十五日向乙○○購買五四０號土地應有部分九四七分之三四，並分別完成所 有權移轉登記，而為系爭土地之共有人，有前開土地登記簿謄本可考，且為兩造 所不爭。故黃○○、亥○○、戌○○、天○○、申○○、Ａ○○於陳林在系爭土 地興建房屋時，既非為共有人，自毋庸審酌彼等是否同意與陳林在系爭土地合建 ，而應審酌彼等前手子○○、林享仁、林添昌、黃蘭香、林炳輝、乙○○曾否同 意與陳林在系爭土地合建，並以分配取得房屋基地之方法作為分割系爭土地之方 法。
㈣被上訴人雖僅提出七十一年十二月十九日陳林分別與林添昌、宙○○、未○○、 癸○○、林榮輝、午○○、戊○○、丑○○、丙○○之合建合約書、七十一年十 一月廿五日陳林與乙○○、甲○○、壬○○之委建合約書，以及癸○○、午○○ 、未○○、丑○○（其切結書列載林炳輝）、陳顯榮、林銀香（即宇○○○）、 潘和清、卯○○分別出具與陳林之切結書（原審卷第二四六至二七一頁）。其中 林榮輝雖非為系爭土地之共有人，但其父辰○○為系爭土地之共有人，與丑○○ 並列於切結書之林炳輝於當時亦為系爭土地之共有人。且參諸陳林於臺灣高雄地 方法院檢察署七十四年偵字第二０六二號偽造有價券案偵查中供稱「合約是七十 一年十月卅一日即訂好，告訴人嫌不清楚，重新再於七十一年十二月十九日訂約 」等語，並提出七十一年十月卅一日簽訂之系爭土地及同段七四六之七號土地（ 合約書略載為七四六號）委建興建房屋合約書為憑（本院上字卷第二六五至二六 九頁），足證陳林所稱於七十一年十月卅一日曾簽立合約書一事，堪信為真實，
被上訴人於本院審理中所稱該合約書係事後補寫云云，應屬錯誤之詞，無足採取 。而該合約書係由系爭土地共有人宙○○、丙○○、林添昌、午○○、戊○○、 辛○○、己○○、庚○○、癸○○、丑○○、林炳輝、黃蘭香、潘和清、卯○○ 、未○○、辰○○、宇○○○、巳○○、陳顯榮、陳安榮、陳秋梅（陳顯榮等三 人為七四六之七號土地共有人）簽名蓋章，有該合約書附卷可按，上訴人對該合 約書之真正亦不爭執（本院上更㈡字㈠卷第二二一頁反面）。共有人林添昌、宙 ○○、未○○、癸○○、林榮輝、午○○、戊○○、丑○○、丙○○雖於七十一 年十二月十九日與陳林重新訂立合建合約，惟仍以七十一年十月三十一日合約書 為準，只不過七十一年十二月十九日所定合約有部分如果與七十一年十月三十一 日所定的合約不符的話才依七十一年十二月十九日，原來合建的意思並沒有變更 ，已據證人陳林證述在卷（本院上更㈢字㈢卷一二五頁）。足見並不影響其餘共 有人在該合約書上簽章同意提供應有部分合建之意思表示之效力，尚難以其餘共 有人未與陳林另行再簽訂合建契約，即謂彼等未曾同意合建。至於被上訴人巳○ ○於本院雖抗辯「我沒有參加合建，但有同意合建，因我在土地上有豬欄、牛欄 ，所以將地上物交陳林處理，陳林要補償給我，但後來沒補償給我」云云（本院 上更㈡字㈠卷第二二０頁），但被上訴人巳○○雖沒有在前述委建興建房屋合約 書簽章，但他有同意合建而且將土地以每坪一萬元賣給陳林，亦據陳林證述在卷 （本院上更㈢字㈢卷第一二三頁），足證巳○○與陳林已就在系爭土地合建一事 達成合意，被上訴人巳○○所辯其未參加合建云云，乃因未得到約定之補償所為 不實之詞，無足採取。另被上訴人林享仁雖未在前開合約書簽章，亦未與陳林另 行訂立合建契約，但其於前開七十四年偵字第二０六二號偽造有價證券偵查中指 稱其與林添昌等十六人與陳林在系爭土地合建，陳林未經同意擅自刻用印章等語 ，顯然其與陳林亦已達成合建之協議，自不因其與陳林未訂立書面契約而否認其 與陳林間存有合建契約。被上訴人戌○○雖稱其共有系爭五四０號土地係於七十 八年間向林添昌買的，林添昌說他沒有與建商合建云云，惟查林添昌確有同意合 建，有七十一年十月三十一日委建興建房屋合約書可按，被上訴人戌○○上開辯 解，並無可採。準此可證，系爭土地共有人子○○、林享仁、宙○○、丙○○、 林添昌、午○○、戊○○、辛○○、己○○、庚○○、癸○○、丑○○、林炳輝 、黃蘭香、潘和清、卯○○、未○○、辰○○、宇○○○、巳○○、乙○○、甲 ○○、壬○○均已同意與陳林在系爭土地合建，至堪認定。 ㈤訴外人陳林依其與系爭土地全體共有人及重測前同段七四六之七號土地共有人陳 顯榮、陳安榮、陳秋梅之合建契約，與同段七四五之五、七四七之一一號土地合 併興建房屋，並依約定，將其中Ａ３分配給卯○○、Ａ４給潘和清、Ａ５、Ａ６ 給子○○（Ａ５登記其妻林鍾帶娣為起造人）、Ａ７給乙○○、Ａ８給甲○○、 Ｂ１給林添昌（登記其子林享富為起造人）、Ｂ３給辰○○、Ｃ２給宇○○○、 Ｃ４給未○○、Ｄ１、Ｄ２給陳顯榮、Ｄ３給丑○○、Ｄ５給癸○○、Ｄ６給午 ○○、Ｄ７給丑○○、Ｄ８給宙○○，且分別以各該人名義為起造人申請建造執 照，除增建部分由各該受分配者自行完工外，其餘部分均已完工，部分起造人已 請領得使用執照等情，為兩造所不爭，有前開建造執照資料全宗及陳顯榮之使用 執照附於臺灣高雄地方法院檢察署七十四年偵字第二二二六號偽造文書案卷足資
佐證，已經本院調閱各該卷證查明屬實。系爭土地共有人，將系爭土地全部交與 陳林興建房屋，並同意分配房屋之方法，且因此分割取得該房屋之基地，而完成 系爭土地之分割方法，應堪認定彼此間具有依分配房屋位置協議分割系爭土地之 合意。證人即原共有人林炳輝雖證稱「當時只有談合建事，未談分割事，．．當 時大家協調何人出來監工、管理，後來我就沒過問，是合建完後才分房子，但合 建沒成功」云云，但陳林已在系爭土地完成房屋之興建（增建部分外），並有部 分起造人取得使用執造等情，已詳如前述，是林炳輝所稱「合建沒成功」云云， 與事實出入，顯因其不過問合建事而不知詳情所為之語，自無可取。況其亦證稱 「當時說合建後，每人分一間房子及基地」等語，足見彼等於合建後將依約取得 分配之房屋及基地，即因此而完成分割之方法，自毋庸另為分割之協議，上訴人 主張系爭土地未協議分割云云，委無可取。至於共有人林添昌等十六人指訴陳林 偽造文書等案，乃因陳林未經彼等同意而擅自蓋用彼等之印章申請變更建築面積 ，致彼等依約可分得之房屋基地減縮，而陳林分得之部分增加，陳林因此經判處 罪刑確定；另林添昌等十六人指訴陳林未經同意擅自蓋用印章申請建造執照部分 ，因林添昌等十六人自承與陳林達成合建之事，則陳林申請建照所用各該人之印 章，應係彼等同意由陳林代刻使用，無偽造文書可言，已據本院調閱臺灣高雄地 方法院檢察署七十四年偵字第一二七四０、二二二六、二０六六、二０六二號、 七十五年偵字第八二七一號、臺灣高雄地方法院七十五年自字第二九八號、七十 四年訴字第四九一號、臺灣高等法院臺南分院七十四年上訴字第二０八一號、七 十五年上訴字第二七六五號、最高法院七十六年台上字第二六一四、三九三七號 偽造文書案卷查明無誤。又被上訴人（除巳○○外）於本件審理中，均自認與陳 林合建之事實，並提出前開合建合約書為證，益證林添昌等十六人於刑事案之指 訴乃因陳林擅自變更建築面積而起，並非謂彼等未與陳林合建，至為明灼，上訴 人據此主張系爭土地之共有人未與陳林合建及協議分割系爭土地云云，要與事實 不符，無足採取。
五、按不動產協議分割契約係債權契約，無民法第七百六十條之適用，協議分割，並 非要式行為，祗須共有人間確有協議分割之事實，各共有人即應受分割協議之拘 束，而不得訴請裁判分割。本件系爭土地乃七十一年間由坐落高雄縣美濃鎮○○ 段七四五、七四五之五、七四六之二、七四六之七、七四六之一一、七四七之二 等土地所有權人一同與建商陳林訂立合建契約，同意將土地上原舊有房舍拆除重 建，合建當時所有土地共有人已就六筆土地日後合併分割達成協議，同意待房屋 二樓頂板完成之際，按房屋配置圖分割土地，其餘則保持共有，如應有部分面積 少於配得房屋基地面積者則補償予建商陳林，已據證人陳林證述如前，並有七十 一年十月三十一日委建興建房屋合約書、七十一年十一月二十五日委建合約書、 七十一年十二月十九日合建合約書可稽（本院上字卷第二六五至二六九頁、原審 卷㈡二四六至二六三頁），而證人陳林又證稱：「七十一年十月三十一日乙○○ 、甲○○、壬○○有口頭同意合建，只不過於七十一年十一月二十五日再補書面 契約。」「七十一年十二月十九日與林添昌、宙○○、未○○、癸○○、林榮輝 、午○○、戊○○、丑○○、丙○○訂立合建合約書，是用筆寫的，他們後來於 七十一年十二月十九日要求要用打字，並且作為七十一年十月三十一日合約書的
補充。」「七十一年十二月十九日合建合約書第十四條雖載明：雙方於七十一年 十月三十一日所訂立之委建興建房屋合約書，雙方同意註銷，惟仍以七十一年十 月三十一日合約書為準，只不過七十一年十二月十九日所定合約有部分如果與七 十一年十月三十一日所定的合約不符的話才依七十一年十二月十九日，所以才有 註銷的記載，原來合建的意思並沒有變更。」各等語（本院上更㈢字㈢卷第一二 四、一二五頁）。被上訴人庚○○、辛○○、己○○、癸○○、丁○○、戊○○ 、卯○○、壬○○、乙○○、甲○○、未○○、辰○○、地○○○、宇○○○、 亥○○、寅○○、申○○、丑○○均表明確有按房屋坐落分割土地之協議；上訴 人子○○亦拆除舊屋，並分配二棟房子已賣掉及卷附合建契約書約定保證金三百 萬元支票由上訴人子○○保管等情。足證兩造間確有分割協議之事實存在。彼此 間既已達成分割系爭土地之協議，自應受該協議之拘束，上訴人訴請裁判分割， 於法不合，不應准許。
六、綜上所述，原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非 有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第七十八條，八十五條第一項段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 民事第五庭
~B1審判長法 官 蔡明宛
~B2 法 官 林健彥
~B3 法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 張文斌