臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度重上更（三）字第三九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 許清連
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蘇精哲
徐建光
許惠珠
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（業已死亡）
選任辯護人 徐萍萍
右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第二五九
號中華民國八十八年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十
五年度偵字第六七五九號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，丁○○處有期徒刑陸年；乙○○處有期徒刑伍年貳月。均褫奪公權叁年。丙○○部分，公訴不受理。
事 實
一、丁○○係屏東縣三地門鄉第十、十一屆鄉長（任期自民國七十五年三月至八十三 年二月二十八日），綜理全鄉各項業務；乙○○為該鄉公所財經課長，綜辦鄉內 各項公共工程業務，蔡達明（於八十八年二月九日因病死亡，另由檢察官為不起 訴處分）為該鄉公所財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收等公共工程 業務；丙○○（於九十二年十月十三日因病死亡，另由本院判決公訴不受理，如 後所述）為該鄉公所村幹事（協辦該鄉公所財經課公共工程業務），均為依據法 令從事公務之人員。
二、緣於八十二年十二月八日，該鄉公所辦理該鄉○○○○路第四期及大社農路三號 水泥橋」興建工程（下稱本工程）公開招標，由興石營造工程股份有限公司（下 稱興石公司）以新台幣（下同）一千一百五十七萬元得標。丁○○為使與其熟識 之興石公司工地負責人（興石公司登記負責人為王博彥）楊進順，得以偷工減料 趕工而迅速施工驗收領款（為求於丁○○鄉長卸任前驗收領款），明知丙○○當 時僅係協辦（八十一年五月八日簽准協辦）該鄉公所財經課公共工程業務，本對 工程施工、驗收不諳，竟於本工程決標後於鄉公所內，與該工程主辦單位法定主 辦人蔡達明技士、主管利昭榮課長及丙○○，共同明知違背法令基於對於主管之 事務，直接圖利及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由丁○○、利昭榮授意 丙○○擔任本工程實際主辦人，負責辦理工程合約簽訂、施工過程監工等業務，
而由蔡達明虛列為主辦人而提供其職章予丙○○蓋用本工程相關職務執掌公文書 ，丙○○僅在施工期間（八十二年十二月十一日開工）前往工地查看一次，即放 任興石公司楊進順未依設計圖施工，於八十三年二月二十二日，丙○○與潘國定 （鄉公所總務課員，為監驗、會驗人員）、興石公司楊進順前往驗收時，利用不 知情之潘國定行動不便，未能下車會同逐項驗收之機會，逕與楊進順下車前往工 程現場測量，明知本工程有下列各項得以目測或測量發覺之明顯偷工減料情事： 「路面未依施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩」等施工項目為確實開 挖，大石漫佈路面；舖設路面之級配，非工程契約所附設計施工圖說之砂石級配 ；Ｂ型涵管六處（起訴書誤載八處），每處僅埋設三支涵管（每支二點六Ｍ，總 長七點八Ｍ），而非施工圖說之三點五支（起訴書誤載五支），每支二點四Ｍ「 總長即為八點四Ｍ」；護欄十座，各座長僅三十公分，而非施工圖說之九十公分 ；路面未依施工說明書所列「滾壓」施工項目為夯實」，卻均視而不見，並於其 職務所掌之「驗收紀錄報告表」公文書內，接續登載「八、驗收情形：Ｂ型涵管 （長六Ｍ）、護欄（高三十五ＣＭ、寬二十ＣＭ；故意漏載長三十ＣＭ之不合情 形）。九、驗收意見：本工程經驗收結果，除隱蔽部分及未抽驗部分由承包商及 監工人員負責外，餘與竣工圖說尚符准予驗收」，及於「營繕工程結算驗收證明 書」公文書之「驗收意見欄」，登載「本工程經驗收結果除隱蔽部分由監工人員 負責外，餘與竣工圖說尚符，准予驗收」等不實內容，因而使興石公司本應補甲 前開工程缺失，待複驗通過後始得請領一百二十六萬一千一百三十元工程尾款， 卻得於驗收當日即領取前述工程尾款之不法利益。丁○○為求本工程預算核撥得 以形式上符合規定，則推由丙○○以蔡達明所提供之職章，各於本工程設計預算 書（含工程預算書、單價分析表、工程數量計算表、工程圖說）、工程合約（含 開標紀錄表、工程圖說）、工程竣工報告（含營繕工程結算驗收證明書、營繕工 程結算名細表、驗收紀錄報告表、竣工圖說），承前同一犯意，接續虛載蔡達明 為工程之主辦人（或結算「計算」人），以掩飾由丙○○實際負責監工、驗收等 全程到底之事實，乙○○及丁○○則均本於前開共同圖利及行使公務員登載不實 文書之犯意，而於前開工程相關公文書上予以用印轉呈或核定；丙○○、蔡達明 、利昭榮、丁○○復為符合屏東縣政府核銷預算程序，均明知並無於八十三年二 月二十五日進行本工程之「複驗」程序，承前同一犯意，竟仍推由丙○○影印前 開同年月二十二日之「驗收」紀錄報告表內容，將該表名稱之「驗收」更改為「 複驗」，日期由「二十二」更改為「二十五」，另取得興石公司及「監驗、會驗 人員潘國定」之用印，復交由蔡達明、利昭榮、丁○○依序用印，接續登載「八 十三年二月二十五日複驗」內容之不實事項於「複驗紀錄報告表」，之後則提出 前開多件登載不實事項之職務公文書而行使，向屏東縣政府申請核銷該工程預算 款項，足以生損害於屏東縣政府對於預算執行之甲確性。嗣經屏東縣政府政風室 人員陳一心，於同年七月七日會同蔡達明至本工程現場勘察，始發現本工程驗收 不及半年，路面封層全毀及多處嚴重崩塌等工程缺失，函請法務部調查局屏東縣 調查站調查，因而循線查獲上情。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按案件有被告死亡情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五 款定有明文。本件被告丙○○於本院審理中之九十二年十月十三日因病死亡之事 實，有被告辯護人提出之高雄醫學大學附設中和紀念醫院死亡證明書一份足佐（ 見本院更三卷第二０三頁），則原判決關於被告丙○○論罪科刑部份，自應撤銷 ，並依前開規定改判公訴不受理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○，均否認有前揭行使公務員登載不實文書、直 接圖利等犯行，被告丁○○辯稱：當時財經課承辦人員蔡達明受傷住院，另一技 士又發生車禍，財經課無人可辦，乙○○課長簽請丙○○擔任協辦，伊以鄉長交 辦權限准許，蔡達明仍為工程主辦人，丙○○則為協辦人，伊未曾到過工程現場 ，不知工程有何偷工減料弊端，工程驗收後伊於行政上予以核章，伊雖認識包商 楊進順，但無來往之交情，本工程完全依法辦理云云；被告乙○○辯稱：伊任職 財經課長，職掌鄉公所有關財政、經建事項，公共工程主辦人之指派，由鄉長決 定，當時另一技士車禍請假，承辦人蔡達明腿部開刀才派人協辦，而丙○○雖為 村幹事而非鄉公所技士，惟其畢業高農土木科並經考試及格，本有技士之相關資 格，鄉長自可指派其擔任技士，協辦人未有明文規定必需有何資格，且伊於本工 程前即就公共工程業務簽由丙○○協辦，並非針對本工程而來，又伊未到過工程 現場，亦無土木工程專長，不知工程有何偷工減料弊端，驗收後伊循行政程序於 文書上核章，山間道路之土石，遇雨容易鬆動崩塌云云。二、經查：
㈠本工程進行時，被告丁○○係三地門鄉長（任期至八十三年二月二十八日），綜 理全鄉各項業務，被告乙○○為財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務，同案共 犯蔡達明為財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收等公共工程業務，被 告丙○○為村幹事（八十一年五月八日簽准協辦財經課公共工程業務）等事實， 有該鄉公所提供之組織規程一份在卷（見本院更二卷第一六六至一六七頁），復 按公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；公務員不得假 借權力，以圖本身或他人之利益，此有公務員服務法第一、六條規定足參，則被 告丁○○、利昭榮均屬依法令從事公務之人員，對於前開法令之規定，應屬明知 不得違背。
㈡本工程於八十二年十二月八日辦理公開招標，由興石公司以一千一百五十七萬元 得標，於同年月十一日申報開工，於八十三年一月八日聲請工程估驗，於八十三 年二月十九日申報竣工，於八十三年二月二十二日驗收、同日辦理營繕工程結算 驗收證明等事實，有卷附工程合約卷內之開標紀錄表、開工報告、工程估驗申請 書（見偵六七五九卷第六一、六二頁）、工程竣工報告、營繕工程結算驗收證明 書、營繕工程結算名細表、驗收紀錄報告表、竣工圖說等件足佐（見卷附之工程 竣工報告卷內），然本工程有前開得以目測或測量發覺之明顯偷工減料施工缺失 ，被告丙○○卻視而不見，並在職務所掌之「驗收紀錄報告表」公文書內，登載 「八、驗收情形：Ｂ型涵管（長六Ｍ）、護欄（高三十五ＣＭ、寬二十ＣＭ；故 意漏載長三十ＣＭ之不合情形）。九、驗收意見：本工程經驗收結果，除隱蔽部
分及未抽驗部分由承包商及監工人員負責外，餘與竣工圖說尚符准予驗收」，及 於「營繕工程結算驗收證明書」公文書之「驗收意見欄」，登載「本工程經驗收 結果除隱蔽部分由監工人員負責外，餘與竣工圖說尚符，准予驗收」等不實內容 ，因而使興石公司未經補甲及複驗前開工程缺失，即於同日請領一百二十六萬一 千一百三十元工程尾款等事實，業據：
１證人楊進順於８８、３、１之法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）訊問時 已坦承「前開道路工程有偷工減料情事」等語（見偵六七五九卷第九七頁反面） ，並有三地門鄉公所八十三年五月三十一日函興石公司之公文及文稿，內容略以 「路況多處損壞，請速依合約補修」（見偵六七五九號卷第六三、六四頁），又 證人謝榮祥（即該工程完工後之接任鄉長）於本院證述：「接獲消息指有坍方， 而函請補甲」（見本院更三卷第一二六至一二七頁）等語，參以時距本工程驗收 （同年二月二十二日）甫滿三個月，是證人楊進順前開證述「偷工減料」，應屬 事實可採，則其前於８４、２、１０之調查站訊問時否認該工程有不法情事云云 （見偵二二七七卷第十五至十九頁），自屬推諉之詞。至於證人王博彥（興石負 責人）所證：「該公司迄未收到三地門鄉公所糾甲或通知改善函」（見偵二二七 七卷第四一頁）云云，亦與前開認定事實不合。 ２本工程路面未依施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩」等施工項目為確 實開挖，大石漫佈路面；舖設路面之級配，非工程契約所附設計施工圖說之砂石 級配；Ｂ型涵管六處（起訴書誤載八處），每處僅埋設三支涵管（每支二點六Ｍ ，總長七點八Ｍ），而非施工圖說之三點五支（起訴書誤載五支），每支二點四 Ｍ「總長即為八點四Ｍ」；護欄十座，各座長僅三十公分，而非施工圖說之九十 公分；路面未依施工說明書所列「滾壓」施工項目為夯實」等情，有本工程施工 說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩、滾壓」等施工項目及工程契約所附設 計施工圖說在卷足佐，又屏東縣政府政風室人員陳一心會同三地門鄉公所技士蔡 達明，於八十三年七月七日及於八十三年十一月廿五日，會同屏東縣調查站及三 地門鄉公所人員現場勘驗前開工程結果，發覺前開事實欄所載之多項工程缺失各 節，亦經證人陳一心於本院更二、更三審到庭證述明確（見本院更二卷第一四二 頁，更三卷第九一至九五頁），並有縣府及調查站勘查紀錄、相片（見調查卷第 十一至十八頁，第三四、三五頁）在卷，而屏東縣政府勘驗發現該工程驗收未及 半年，路面封層全毀、多處嚴重崩塌，該工程用以鋪設之天然砂石級配含大顆岩 石成分，與土木工程施工規範要求之工程材料規格差異極大，路面地質含大量硬 、軟岩石成分，疑係開挖土石方時就地取材（岩石）充作級配，導致工程品質粗 劣，認有偷工減料情事，而函請調查站偵辦，亦有屏東縣政府八十三年十月十八 日八三屏府政三密字第一五七三號函在卷（見調查卷第十九至二十頁）。復參以 興石公司投標所提出之估價單所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩、滾壓」等施工 項目之總價，即高達六百餘萬元（見工程合約卷），已逾本工程款之半數，且本 工程設計時之施工進度，關於「土石方工程亦達全部工程進度之半數」（見本院 更三卷第一三六頁），足徵前開施工項目於本工程之重要性，然觀諸卷附照片（ 見調查卷第十三至十八、三四至三五頁）所示「路面碎石滿佈，大小不一，其中 一路段甚至有一未挖取之大石塊；級配含有大顆岩石」，顯見施工時未確實依據
前開施工項目開挖並舖設砂石級配後予以滾壓夯實。是共犯蔡達明於偵查中否認 前開勘驗所指路面未確實開挖云云，自非可採。至於證人潘國定（會驗人員）於 偵查所證「我有親眼見丙○○在丈量該工程實作長度」（見偵一一七五號第十三 頁）及於本院前審所證「我只停在遠遠地方看，好像路還好好的」（見本院上更 ㈠卷第一０九頁），僅足以證明被告丙○○有到場形式驗收及證人對於路面之主 觀概略遠距離觀察所得，難以認定被告丙○○有確實驗收之舉。 ３被告乙○○、共犯蔡達明、被告丙○○亦供述該工程未符合設計規格等情在卷（ 偵一一七五卷內第十四頁反面、十五頁；偵二二七七卷第二八頁反面；偵六七五 九卷第四一頁反面），則此工程之施工品質低劣，依工程施工說明書及施工圖說 ，明顯得以目測或測量發覺此等偷工減料情事，益證本工程係因偷工減料而縮短 工期竣工（八十二年十二月十一日開工，於八十三年二月十九日竣工；然設計書 原定二百二十工作日，而簽約之工期亦有一百五十工作日，但本工程只施工約七 十日曆日），並於八十三年二月二十二日驗收完成，顯係配合被告丁○○於同年 二月二十八日之任期屆滿而為，此有工程設計預算書、工程合約、工程竣工驗收 決算等資料共三宗足佐。被告丙○○竟予驗收通過，被告利昭榮、丁○○均明知 被告丙○○既係工程實際主辦人即屬監工身分，即不得再擔任工程驗收，被告丁 ○○竟仍指派被告丙○○負責驗收，而被告利昭榮、共犯蔡達明復未提出異議， 均仍於前開驗收文書上用印，足徵渠等四人間有圖利興石公司之犯意聯絡甚明。 ４興石公司於驗收當日即領得一百二十六萬一千一百三十元工程尾款一節，有鄉公 所支出傳票（見調查卷第四十頁）在卷，雖調查站於八十四年二月十日屏亷字第 ０四五二號移送函敘以「偷工減料圖得之利益高六百萬元以上」（見偵一一七五 卷第三頁），然本工程驗收時既有前開缺失，本應補甲經複驗後，興石公司始得 請領前開工程尾款，但被告丙○○卻虛載前述驗收內容而准予驗收，並由被告利 昭榮、丁○○及共犯蔡達明依序用印完成驗收結算程序，因而使興石公司，得於 驗收當日即領得該筆工程尾款，該筆工程尾款自屬被告等人違反首揭公務員服務 法之不法利益甚明。
㈢被告丙○○本為村幹事，由被告乙○○於八十一年五月八日簽請協辦該鄉公所財 經課之公共工程業務，由被告丁○○批准，有上開簽呈影本（見原審卷第八十四 頁）及三地門鄉公所八十九年八月二日屏三門鄉人字第五一七六號函（本院更一 卷第八六頁），另證人即原任屏東縣三地門鄉公所人事管理員之張文昌於本院前 審亦證述在卷（見本院上訴卷第六九頁，更一卷第七四頁），並有被告丙○○人 事資料表可憑（原審卷第八十八頁），此外，復有被告丙○○自七十九年間起陸 續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，諸如德文國小教室整修工程之驗 收、德文風景區公共設施工程之協助現場督導施工、屏三一線德文大社、大社村 道路改善工程（第二期）之驗收、青山村巷道舖設柏油路面工程之驗收、青山村 道路改善工程之驗收、三地村新闢道路及排水溝工程之驗收、三地村排水溝工程 之驗收，有上開工程完工報告書影本等在卷（本院更一卷第一六一至一九九頁） ，然此等事證僅足以證明被告丙○○具有「協辦」公共工程業務之資格，但其於 本工程所擔任之角色，非僅屬「協辦」而已，此由被告丙○○於調查站時供承「 鄉長丁○○指派我負責本工程之設計、預算、招標、監工及驗收業務，實際業務
均由我負責，蔡達明為名義上之主辦人及監工，但其均未至工地負監工之責，僅 在書面上用印」等語，核與共犯蔡達明在調查站所供「本工程均由村幹事丙○○ 負責預算設計發包監工及驗收，工程施工及驗收情形我均不清楚，依法監工人員 不得擔任驗收，但本工程由丙○○負責監工及驗收，與規定不符」等情相符，另 參以被告丙○○於調查站即已供明「工程設計圖、估驗、預算我均不懂，根本沒 有能力承辦工程業務，此點丁○○、蔡達明均了解」等語（見偵一一七五卷第七 頁反面）及鄉公所之分層負責表（見原審卷第三二頁反面）所列「監工指派係由 課長（即利昭榮）核定」等情，足認本工程之施工、驗收，被告丙○○均不諳， 卻由被告丁○○、利昭榮授意被告丙○○擔任本工程實際主辦人，負責辦理工程 合約簽訂、施工過程監工等業務，而由共犯蔡達明虛列為主辦人，而提供其職章 予被告丙○○蓋用前開工程相關之公文書，是被告蔡達明於偵查中改稱「我是主 辦，經費由我推算」云云，顯係事後卸責之詞。 ㈣證人楊進順於本院前審雖證「當初路都鋪設完成，經過三次大颱風，山水沖垮」 ，又被告於本院前審雖提出八十三年二月至九月間屏東恆春、隘寮地區雨量豐沛 之恆春氣象站及隘寮降雨自動紀錄儀八十三年全年氣象資料表，另八十三年七月 至十月計有五次颱風襲台，其中七月十日提姆（TIM)颱風造成全省各地均出現強 風豪雨，八月三日凱特琳（CAITLIN)颱風造成東、南部地區豪雨不斷、鐵、公路 嚴重受損，八月八日道格（DOUG）颱風造成南部、東南部及中部山區豪雨持續數 日、公路多處坍方、橋樑毀損，亦提出歷年颱風基本資料表、中央氣象局颱風警 報發布概況表（本院更一卷第三一八至三三三頁），用以主張前開勘驗現場所發 現崩塌、流失，乃天然災害所造成，與偷工減料無關云云。然依據前開鄉公所早 於五月間即發現路面多處損壞，又證人陳一心於同年七月七日（前述颱風前）現 場勘查時，即見多處嚴重崩塌（已如前述），此等道路工程於驗收後不及半年，卻有此等損壞現象，如謂被告丙○○驗收時有核實抽驗，衡情豈有此等工程缺失 浮現，前開氣候因素僅能證明加速該路面因偷工減料所造成之損壞崩塌，無從逕 認全係天災所致，而為被告有利之認定。
㈤被告丁○○為求本工程預算核撥得以形式上符合規定，則由被告丙○○以共犯蔡 達明所提供之職章，各於本工程設計預算書（含工程預算書、單價分析表、工程 數量計算表、工程圖說）、工程合約（含開標紀錄表、工程圖說）、工程竣工報 告（含營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算名細表、驗收紀錄報告表、竣工 圖說），虛載蔡達明為工程之主辦人（或結算「計算」人），以掩飾由丙○○實 際負責監工、驗收等事實，乙○○及丁○○則於前開工程相關公文書上予以用印 轉呈或核定，被告等人明知並無於八十三年二月二十五日進行本工程之「複驗」 程序，竟仍由被告丙○○影印前開同年月二十二日之「驗收」紀錄報告表內容， 將該表名稱之「驗收」更改為「複驗」，日期由「二十二」更改為「二十五」， 另取得興石公司及「監驗、會驗人員潘定國」之用印，復交由蔡達明、利昭榮、 丁○○依序用印，登載八十三年二月二十五日複驗內容之不實事項於「複驗紀錄 報告表」，之後則提出前開登載不實事項之職務公文書而行使，向屏東縣政府申 請核銷該工程預算款項各節，有前開工程設計預算書等文書足佐，另就卷附之八 十三年二月二十二日、二十五日之「驗收紀錄報告表」、「複驗紀錄報告表」（
見調查卷第三十、三一頁影本），其中關於手寫部分於表格內之位置，均屬同一 ，且共犯蔡達明、證人潘國定均供證「並無參與複驗」，而被告利昭榮於偵查中 亦供承「縣政府指示要補一張複驗表銷案」等語（見偵六七五九卷第七六頁反面 ），復參以卷附之「工程竣工報告」原卷內並無出現八十三年二月二十五日之「 「複驗紀錄報告表」原本，足徵此份「複驗紀錄報告表」顯係配合向縣府核銷預 算而虛偽登載甚明。
㈥公訴人另以本工程亦有「路寬四至六公尺不一，而非設計之六公尺；級配厚度分 別自十公分至二十公分不等，而非規定之平均二十公分；護欄露土以上未漆上白 漆」等偷工減料情事，然查：
１八十三年十一月二十五日屏東縣政府會同屏東縣調查站、三地門鄉公所勘驗現場 時，其中第一處（即１Ｋ＋８２５點０８公尺處），雖記載其路面寬度僅四點八 公尺（見調查卷第十一頁），惟經本院前審現場勘驗結果，該處兩側護欄之內距 為六點七公尺，且因該處涵管係三支，直徑一米一節，已經檢察官於八十六年三 月二十八日勘驗屬實（偵六七五九號卷第十六頁），核與本院該次勘驗情形相同 （本院更二卷第九八頁背面下方相片），可見該處路況情形並無變動，然八十三 年十一月二十五日之會勘紀錄，未明確表示第一處測量情形，因此，當日之測量 情形是否確實無誤，並非無疑，尚難據此認定有偷工減料情形。 ２檢察官於八十六年間前往勘驗時，在第三處集水井處開挖，其級配為二十公分、 第四集水井處之「崩落」處之級配十公分、至終點處開挖，其級配超過二十公分 ，有勘驗筆錄可參（偵六七五九號卷第十六頁反面），是其所稱級配鋪設十公分 部分，乃係勘驗路面「崩落」後之情形，其餘部分並無證據證明有鋪設級配十公 分之情形；而路面「崩落」後，其情況已有所改變，此從八十三年十一月二十五 日之會勘紀錄中記載第四處「坍方」可見當時路面損壞情況嚴重，而公訴人前往 勘驗時則係八十六年間，距工程驗收時間更久，因此，尚難據此而認定該處僅鋪 設十公分而未依規定施工﹖再者，從除該崩落處之級配有不符情形，其餘第三集 水處及終點處之開挖結果，均鋪有級配且為符合約定之二十公分，可見公訴人此 部分指述，亦無依據。
３前開八十三年十一月二十五日勘驗現場所攝照片中之「護欄露土以上，係有漆上 白漆」一節，有相片足佐（見調查卷第十三頁），公訴人所指「未漆白漆」部分 ，應指照片中護欄下方之「駁坎」水泥部分，但此部份會露出，係因路面遭沖刷 破壞所致，此參卷附工程圖說中明示「白漆」部分係指「駁坎」上方之「護欄」 自明，是此部份公訴人應有誤認。
４公訴人另指「水涵管八處，每處應埋設五支」，惟依卷附工程圖說顯示僅有六處 之「Ｂ型涵管」，公訴人顯係誤認「八處」；另亦無應埋設五支之記載，而係三 點五支（每支二點四Ｍ），但施工圖說所定之涵管長度則為八點四Ｍ，而經本院 前審勘驗結果，亦僅七點八Ｍ（每支約二點六Ｍ，埋設三支，本院更二卷第九三 頁），然被告丙○○卻虛載「六Ｍ」，尤見登載不實。 ㈦綜上所述，被告二人所辯上情，均不足採。此部份事證明確，其二人前揭犯共同 圖利行，均堪認定。
三、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判
前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕規定，以 適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及 行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較 ；又犯罪構成要件因法律之修甲致有變更，依修甲後之法律，其適用之範圍較諸 舊法嚴謹，必其行為同時符合修甲前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑 法第二條第一項但書之適用問題（最高法院九十一年度台上字第三七六五、六六 五五號判決意旨足參）。又按本件被告行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四 款（即八十一年七月十七日修甲公布之舊法）係規定：「對於主管或監督之事務 ，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」 ；而被告行為後之中間法（即八十五年十月二十三日修甲公布之舊法）係規定： 「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒 刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，又被告行為後之裁判時法（即九十年十 一月七日修甲公布之新法）係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑 ，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，合先敘明。四、查被告丁○○、利昭榮均係依據法令從事公務之人員，核渠等前揭所為係對於主 管之事務直接圖利，又渠等所圖取係私人不法利益，且係明知違背法令（如前所 述之公務員服務法）而為，復揆諸前開說明，經比較前述行為時法、行為後之中 間法及裁判時法結果，行為時之八十一年七月十七日修甲公布之舊法罰金刑為輕 ，對被告等人較有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應均適用八十一年七月 十七日修甲公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款舊法論處。又被告等人明知 上開工程有嚴重偷工減料與施工說明書、施工圖說不符等情，而推由被告丙○○ 將此等不實之驗收事項，登載於職務上所掌之前開驗收紀錄報告表等公文書及虛 列主辦人為蔡達明，而登載於前開工程設計預算書（含工程預算書、單價分析表 、工程數量計算表、工程圖說）、工程合約（含開標紀錄表、工程圖說）、工程 竣工報告（含營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算名細表、驗收紀錄報告表 、竣工圖說）等文書，復虛偽登載前開「複驗紀錄報告表」，且均向屏東縣政府 提出行使，則犯刑法第二百十三條、二百十六條之行使公務員登載不實文書罪， 其登載不實罪之低度行為由行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等人推由 被告丙○○本同一圖利犯意，而於前開多件職務公文書為虛偽登載，係屬接續犯 一罪。被告等人所犯上開圖利罪與行使公務員登載不實文書罪間，有方法結果之 牽連關係，為牽連犯，應從一重之直接圖利罪處斷。被告二人與被告丙○○、共 犯蔡達明間，均有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同甲犯。公訴人雖未就行使 前開「複驗紀錄報告表」部分起訴，然此部份係與起訴部分，有裁判上一罪關係 ，本院自得併予審理。
五、原判決關於被告丁○○、利昭榮部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠被告等人行為後，前開圖利罪之法律已有變更，原判決未及比較裁判時法、中間 法及行為時法，即有未洽。
㈡公訴人起訴所指本工程有「路寬四至六公尺不一，而非設計之六公尺；級配厚度
分別自十公分至二十公分不等，而非規定之平均二十公分；護欄露土以上未漆上 白漆」等偷工減料情事，尚難證明成立（已如前述），原判決併予論列為認定有 罪之事實，亦有不當。
㈢原判決未就被告等人行使前開「複驗紀錄報告表」論述，及就圖利金額認定有誤 ，均有不周。
㈣原判決記載起訴書案號有誤，及於「據上論結」欄漏引修甲前同條例第二條、刑 法第十一條等規定，均有未合。
四、被告丁○○、利昭榮均執前詞提起上訴，否認犯行而指摘原判決此部份不當，雖 均不足取，但原判決關於被告二人部分，既有前述可議，自應將原判決此部份撤 銷改判。審酌被告二人素行、犯罪之動機、圖利之金額、被告丁○○身為鄉長不 知以珍惜經費建設鄉里而主導本工程圖利包商，犯罪情節較被告乙○○為重，及 其二人犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。又被告二人所犯條 甲前貪污治罪條例之罪而宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第十六條之規定並各 予宣告褫奪公權三年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例（八十一年七月十七日修甲公布）第二條、第六條第一項第四款、第十六條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第六條第一項第四款（八十一年七月十七日修甲公布）有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者
，處一年以上七年以下有期徒刑。
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