臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度選上訴字第四七號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 吳建勛
吳賢明
張清雄
被 告 丙○○
被 告 丁○○
共 同
選任辯護人 吳建勛
張清雄
右上訴人因被告等違反甲職人員選舉罷免法案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度
訴字第一二八七號中華民國九十二年八月十二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署九十年度選偵字第四五號、九十一年度選偵字第八號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲訴意旨略以：戊○○係在任之立法委員，並獲親民黨提名為第五屆立法委員選 舉高雄縣選區候選人後，為爭取高雄縣選民支持，以便能於民國九十年十二月一 日舉辦之該屆立法委員選舉順利當選，竟與其妻乙○○、高雄縣鳳山市競選總部 助理丙○○、高雄縣大社鄉客屬聯誼會會長丁○○等人，共同基於對有投票權人 交付賄賂之概括犯意聯絡，先於九十年六月間，在戊○○及乙○○之指示下，由 丙○○出面，以億鼎實業有限甲司（下稱億鼎甲司）名義，自加拿大進口一萬零 五百六十瓶NATURELIFE洗髮精，每瓶價格為加拿大幣一元（當時匯率約新台幣二 十二元），每盒二瓶裝，計劃以此包裝、外型精美，足以使人動心而影響投票意 向之禮品，對於有投票權之人交付賄賂，而約定投票權為一定之行使。乙○○並 於九十年十月間，丁○○主持高雄縣大社鄉客屬聯誼會舉辦幹部聯席會議時，到 場將所訂購之洗髮精禮盒送至該會議現場，並將該洗髮精禮盒先分送予賴日傳、 邱經城、黃權勝（右三人另行偵結）等現場委員，一方面則以言詞請求現場客屬 聯誼會委員於年底立法委員選舉時，將票投給侯選人戊○○，支持其競選連任， 約定渠等投票權為一定之行使。另戊○○及乙○○復利用同年十一月十日在高雄 縣大社鄉保安宮廟前廣場舉行之高雄縣大社鄉客屬聯誼會時，戊○○及乙○○均 向在場之與會人員演講，並要求將選票投予戊○○，且以進口之NATURELIFE洗髮 精以假借贊助摸彩為名贈送與會有投票權之人員。另戊○○與乙○○又利用九十 年十一月四日，在鳳山市開漳王廟廣場前舉行鳳山地區美濃同鄉會時，亦依贊助 摸彩為名，由戊○○到場尋求支持，並上台演講同時假借贊助摸彩之名贈送上開 洗髮精予與會有投票權之高金德（另行偵結）等選民，並要求將選票投予戊○○
。且戊○○及乙○○又透過中圳里里長黃其添，將上開洗髮精分送予里民林信雄 （黃其添及林信雄二人另行偵結）等人。嗣經臺灣高等法院高雄分院檢察署指揮 檢察官及警調人員，於同年十一月二十四日對相關涉案被告同步進行搜索及拘提 行動，分別在丙○○、丁○○、賴日傳、邱經城、黃權勝、黃其添、林信雄、高 金德等人住處扣得NATURELIFE洗髮精共二百二十二瓶。因認戊○○、乙○○、丁 ○○及丙○○等四人均觸犯甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投 票權之人交付賄賂罪嫌。
二、甲訴人認被告戊○○、乙○○、丁○○及丙○○四人觸犯甲職人員選舉罷免法第 九十條之一第一項之對於有投票權之人交付賄賂罪，係以：㈠同案被告丙○○、 丁○○於調查局及偵查中之自白；㈡證人賴日傳、邱經城、周偉強、黃權勝、林 信雄、高金德於偵查中之陳述；㈢於被告丁○○及證人賴日傳、邱經城、黃其添 、林信雄住處查扣之洗髮精；㈣購買NATURELIF洗髮精之億鼎甲司估價單等情為 論據。訊據被告戊○○固坦承其為第五屆立法委員選舉高雄縣選區之候選人，並 於九十年十一月十日在高雄縣大社鄉保安宮廟前廣場舉行之高雄縣大社鄉客屬聯 誼會及於同年十一月四日在鳳山市開漳王廟廣場前舉行鳳山地區美濃同鄉會前， 曾贈送奬品贊助大會摸彩，惟堅決否認有賄選犯行，辯稱：每年客屬聯誼會、同 鄉會召開大會時，我都會贈送摸彩品，九十年也不例外，並不是專為選舉而送的 等語。另訊據被告丙○○坦承曾以億鼎甲司名義自加拿大進口一萬零五百六十瓶 NATURELIF洗髮精，每瓶價格為加拿大幣一元（當時匯率約新台幣二十二元）， 每盒二瓶裝提供為摸彩品之事實，然堅決否認有賄選之犯行，辯稱：會進口那麼 多瓶，是因為戊○○原本要選縣長，有比較多的單位會跟我們要摸彩品，所以一 次購買多一點等語。訊據被告乙○○坦承分別於九十年十月間及十一月四日前曾 將上開洗髮精送至上開大社鄉客屬聯誼會幹部會議及美濃同鄉會，贊助大會摸彩 一情，惟堅決否認有賄選犯行，辯稱：將洗髮精送予大會，係為贊助上開大會作 為摸彩，並非專為年底立法委員選舉，而大社客屬聯誼會幹部會議係去解釋戊○ ○改選立委的事，並順便將要送大會的摸彩品送去，未贈送給在場每位委員等語 。另訊據被告丁○○固不否認於九十年十月間其主持高雄縣大社鄉客屬聯誼會舉 辦幹部聯席會議時，乙○○到場將洗髮精禮盒送至該會議現場一事，然堅決否認 有賄選犯行，辯稱：當天乙○○所送之洗髮精係要供大社鄉客屬聯誼會大會摸彩 之用，並未分送予在場之幹部，是有些幹部自己拿洗髮精的，我並無賄選之行為 等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條分別定有 明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程
度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決，亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為 有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為 斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告 應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證 據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認 定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告 不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。四、經查：
㈠按甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪之成立，須行為人主觀 上具有交付賄賂或其他不正利益並約使有投票權人為投票權之一定行使或不行使 之犯意；客觀上須對有投票權人為之，且有交付賄賂或其他不正利益之行為，並 約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權，亦即行為人須對於有投票權之人 交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使，且所交付之賄 賂或不正利益與約為投票權一定行使或不行使間，有相當之對價關係為構成要件 。又上開對價關係，係指在於行賄者之一方，係認知其所交付之意思表示，乃為 約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄 者對其所交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，如行為人 並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之此項「賄賂 」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立 與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事 ，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論 斷之基礎。為維護選舉之甲平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金 錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不 悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨 始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除甲務 員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種 甲開或不甲開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、 「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該 等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應 審慎加以認定，非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物 品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行 之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係 屬「賄賂」等情，均應以投票行賄罪論擬。
㈡被告丙○○確有於九十年間以億鼎甲司名義自加拿大進口NATURELIF品牌洗髮精 之事實，業經被告丙○○於偵查中及原審審理時供認在卷，並有估價單、進口報 單、出艙通知單、進出口貨物稅費繳納通知單等在卷可按（見九十年度選偵字第 四五號偵查卷第二六四至二七七頁），堪信為真實；惟此仍必須證明與賄選有關 聯性，始能為不利於被告等之認定。
㈢有關大社鄉客屬聯誼會及鳳山地區美濃同鄉會，於每年之十一、十二月間，召開
大會，且大會必有摸彩活動，獎品係由民意代表、地方首長、地方人士捐獻提供 ，而被告戊○○於上開二個大會時，往年均會提供摸彩品等情，分別經證人邱經 城於原審調查時證稱：「聯誼會每年舉辦，每年都有摸彩。」、「摸彩品是地方 上人士提供的，如鄉長、戊○○先生。」等語（見原審卷第八十五至八十九頁） 。證人曾明祥於原審調查時證稱：「九十一年有辦客屬聯誼大會，鍾委員有提供 摸彩品，即香皂六個加一個沐浴乳是一個禮盒。」、「該客屬聯誼會除鍾委員外 還有陳麗惠、吳光訓有派人去、鄉長陳宏源、大社鄉代表主席吳義雄、仁武鄉代 表主席葉陳主席（名字忘記）、大社鄉副主席均到。」、「這些政治人物有的送 紅包，有的送東西。」、「歷年聯誼會都會有政治人物到場並贈摸彩品。戊○○ 自參選省議員之前就有提供摸彩品；約有提供十年以上的摸彩品。」等語（見原 審卷第七十至七十六、八十五頁）。證人黃權勝於原審調查時證稱：「戊○○每 年我們都會邀請他，他有時會送獎品，是不是每年送，我不知道。」等語（見原 審卷第八十五至八十九頁）。證人宋正供於原審調查時證稱：「大會於每年年底 約十一月份左右舉行。」、「開會時都有舉行摸彩。摸彩品都是幹部自己出錢買 ，或地方首長贈送。」、「被告戊○○每年都有送摸彩品。」、「九十年那次大 會被告戊○○送什麼摸彩品，我不知道，因那時候我住院，我沒有參與大會的（ 籌備）工作，我只參加大會。我十月七日到二十五日住院；之前被告戊○○贈送 摸彩品的性質都是日常用品、像毛巾、肥皂、洗衣粉之類。」等語（見原審卷第 二０二至二０四頁）。證人傅禮明於原審調查時證稱：「大會有摸彩，摸彩品都 是幹部、地方人士、機關團體提供。」、「被告戊○○有提供十幾份洗髮精，以 往開大會他都有提供。」、「當天地方人士有去，像鄉長候選人陳麗惠有去，其 他我沒注意到。」、「陳麗惠有提供摸彩品，是小電器類，我有登記，資料都銷 燬了；因為我是會計，他有贊助三千或五千元的禮金。」等語（見原審卷第二０ 七至二一０頁）。證人曾楊華梅於原審審理時證述：「大會舉行時，乙○○有去 ，戊○○有去一下子，我有看到；當天有摸彩，大會每次都有摸彩；摸彩品是很 多單位提供的，如鄉甲所、學校校長、民意代表（陳鄉長、其他講不出來）；戊 ○○每年都有去，因為他是我們同鄉的，我們每年都會請他去，戊○○每年也都 有提供摸彩品。」等語（見原審卷第二五四、二五五頁）。證人高金德於調查站 、檢察官偵查中及原審調查時均證稱：「今（九十）年十一月四日鳳山地區美濃 同鄉會，假鳳山市開漳聖王廟舉行每年例行餐會，我是該會會員當天也參加，前 開洗髮精禮盒是該會提供給會員來賓抽獎作為獎品之用，我抽中了末獎就領該洗 髮精。」（見九十年度選偵字第四五號偵查卷第六十九頁）、「洗髮精是我參加 鳳山地區美濃同鄉會，餐會後的摸彩品，每年都是如此。」（見九十年度選偵字 第四五號偵查卷第七十二頁）、「我之前都有參加同鄉會，每年年底的時候都有 開，戊○○我印象中每年都有去，其他年份有無提供摸彩品我不確定，但是每年 都有摸彩；當天去的民意代表還有王金平、林岱樺、蕭金蘭、黃八野等，其他我 不記得，其他民意代表有無提供摸彩品我不確定。」（見原審卷第二五一頁）等 語。證人童駿祥於原審調查時證稱：「我是鳳山美濃同鄉會的會長，九十年十一 月四日在開漳聖王廟舉行同鄉會，當天被告鍾與李有到現場，是開會前二個禮拜 ，總幹事會發出通知，告知所有的委員、會員，被告鍾及李是我們的會員，當天
是有抽獎活動，獎品是由一些委員、民意代表、地方名望人士提供的，被告戊○ ○也有提供，每年開會時他都會提供一些抽獎品。」、「當天有其他候選人蕭金 蘭、趙良燕、陳麗惠、林岱樺、黃八野、楊秋興的哥哥均到場，也都有提供摸彩 品。」、「客家同鄉會鳳山地區每年開一次。」、「﹙被告鍾有提供摸彩品，但 是不記得是什麼東西，因為已經包裝好。」、「八十八年、八十九年被告鍾是有 參加會議及提供摸彩品」等語（見原審卷第一九０至一九四頁）。證人宋雲上於 原審調查時證稱：「每年開大會都有摸彩。：：：同鄉會是一年開一次，約是十 一月到十二月，最近幾年都是在開漳聖王廟。」、「摸彩品都是貴賓提供；美濃 的地方人士、高雄縣的民意代表、鳳山市市長、高雄縣縣長、社團（反水庫大聯 盟、高雄市同鄉會等）」、「我八十八、八十九年當會長時，被告鍾每年都有提 供摸彩品。之前他也都有提供。」、「九十年十一月四日大會除被告鍾外、還有 鳳山市長、立委蕭金蘭、林岱樺、王金平、林源山、趙良燕等民意代表都有去， 也有提供摸彩品。」等語（見原審卷第二三二至二三五頁）（見原審九十二年五 月三十日訊問筆錄）。證人宋春嫺於原審調查時證稱：「同鄉會每年十一月左右 舉行，都有摸彩。」等語（見原審卷第二五二、二五三頁）。證人劉貴宏於原審 調查時證稱：「我是鳳山地區美濃同鄉會總幹事；同鄉會每年都召開，都是十一 、二月的時候開，每年都有摸彩，戊○○每年都有參加，每年都有提供摸彩品。 ：：：當天民意代表有黃八野、蕭金蘭、楊秋興的弟弟也有去，都有提供摸彩品 ，但不一定每年都會去。」等語（見原審卷第二五六、二五七頁）。揆諸上開各 證人所述之情節，均相符不悖，而上開證人並非被告等人之至親，自無甘冒偽證 罪之處罰，而為迴護被告等人之理，是上開證人等之證言，為可採信。被告戊○ ○為政治人物，歷任省議員及中央民意代表立法委員，其屬客家族群之政治人士 ，參與大社鄉客屬聯誼會及鳳山地區美濃同鄉會，自屬天經地義之事，且其屬客 家族群之重要人物，到會時致贈禮品，贊助摸彩，理所當然，何足為奇，是於九 十年提供洗髮精亦係循往例辦理，且與其他候選人或其他民意代表、地方首長提 供摸彩品之情節並無二致，殆可置信。
㈣再者，依社會上一般人之通常觀念，於參加人數眾多之大型聚會，候選人如有行 賄之犯意，理應對與會之人士均致贈賄賂以尋求支持，殊無僅致贈少部分人賄賂 ，大部分人則未予餽贈，而造成大多數未獲贈賄賂之人不悅之反效果，未將選票 投於該候選人之理。然本件並無證據足以證明凡參與上開聯誼會或同鄉之人均取 得被告乙○○所贈送之洗髮精禮盒，且依證人童駿祥於原審調查時證稱：「摸彩 品是用抽籤決定的，沒抽到的人有紀念獎，由我們會裡面（大會）提供」等語（ 見原審卷第一九０至一九四頁），可知係抽中者始得獲獎，未抽中即未能得到獎 品，並非與會之人，人人皆可獲得摸彩品，故被告戊○○、乙○○、丙○○等人 辯稱：「所贈送之洗髮精係贊助該上開大會作為摸彩品」一節，尚屬非虛。綜上 各情，本件上開洗髮精既係提供予上開客屬聯誼會、同鄉會大會作為摸彩之用， 則被告等人主觀上即無行賄之犯意，客觀上亦無以該洗髮精，作為與有投票權人 相約為投票予被告戊○○一定行使之對價關係，是依上開說明，自難以該罪相繩 。
㈤被告丁○○固曾於檢察官偵查中供稱：「九十年十月間大社客屬同鄉會幹部會議
時乙○○有到場，並送每位幹部一袋洗髮精：：：乙○○有請與會委員支持戊○ ○」云云（見偵查卷第二四二頁背面、第二四三頁背面）；賴日傳於檢察官偵查 中陳稱：「為警查扣的二瓶洗髮精係我在九十年十月中旬參加大社客屬同鄉會幹 部會議時所領取的，而當天並沒有摸彩，所以洗髮精不是摸彩所得，也就是說當 天到場的人都可以拿到二瓶洗髮精」云云（見偵查卷第二三二頁背面、第二三三 頁）；邱經城於檢察官偵查中陳稱：「十月間大社鄉客屬聯誼會幹部會議當天， 每位會員均獲得洗髮精二瓶：：我也有拿到洗髮精，至於該洗髮精二瓶雖以會長 丁○○名義發放，但實際上都是戊○○出錢買給會員的」云云（見偵查卷第二十 八頁、第二十九頁）；黃權勝於檢察官偵查中陳稱：「洗髮精是工作人員從鍾太 太的車上拿出來發放的」云云（見偵查卷第十七頁）。惟查：①當日參加大社客 屬同鄉會幹部會議之人，證人曾明祥、劉國書、劉仁欽、傅禮明均未拿到洗髮精 乙情，業據證人曾明祥、劉國書、劉仁欽、傅禮明分別於檢察官偵查中及原審調 查時證述明確（見偵查卷第二九九頁背面、原審卷第七十至七十九、二０四至二 一一頁）九十二年一月二十九日、九十二年五月二十三日訊問筆錄），且有曾明 祥、劉國書之搜索扣押筆錄上載「經搜索未發現應行扣押物」等語可稽（見偵查 卷第一七三頁、第一七五頁），上開曾明祥、劉國書、劉仁欽、傳禮明等證人所 證各情，應屬非虛。②又證人賴日傳於九十年十一月二十四日調查局及檢察官偵 訊時均陳稱於其住處扣得之二瓶洗髮精係參加大社客屬同鄉會幹部會議時，被告 丁○○拿給我的等語（見偵查卷第四頁、第六頁）；然其於九十年十二月二十一 日檢察官偵訊時則稱：「九十年十月間參加大社客屬同鄉會聚會，在快要散會時 ，我聽有人廣播要離開的人，要記得到桌上拿洗髮精，於是我就到桌上拿一袋，裏面有二瓶洗髮精。」等語（見偵查卷第二三二頁背面）；於原審調查時則改稱 ：「在我家搜到的洗髮精兩瓶是我的，我是參加幹部會議看到有人拿我就帶回去 。」、「﹙問：九十年十一月二十一日偵訊時為何稱有廣播說要回去時要帶洗髮 精？﹚應該是有人『喊聲』要帶東西回家，我沒有講廣播。」等語（見原審卷第 八十一頁），比對證人賴日傳之上開陳述，即有前後不一之瑕疵；且依證人即開 該幹部會議處所之所有人劉國書於原審調查時證稱：「九十年十月幹部會議我有 參加，是在我工廠開會。」、「該次幹部會議開會時無廣播系統。」等語（見原 審卷第七十七至七十九頁），亦可知證人劉國書之工廠並無證人賴日傳所言之廣 播系統。準此，證人賴日傳於上開偵查中之證言既與事實不符，自難遽為被告等 不利之認定。③再證人黃權勝於調查局、檢察官偵查中及原審審理時均稱於其住 處所扣得之二瓶洗髮精係曾明祥的太太放在我車上的等語（見偵查卷第十六頁背 面、第二三五頁背面、原審卷第一一五至一一八頁）；又於原審調查時證稱：「 洗髮精是十月二十八日開完會後每個委員送壹組給我們，當時曾明祥的太太告訴 我有紀念品，放在桌上我們自己拿，洗髮精怎麼來的我不清楚。」等語（見原審 卷第一八九頁），然參與該次會議之委員，並非人人皆拿到洗髮精，業如前所述 ，是其於原審證述之情節即與事實不相符合；縱認係證人曾明祥之妻曾楊華梅將 上開洗髮精交予證人黃權勝，然亦無證據可認被告乙○○與曾楊華梅有行賄之犯 意聯絡，而由曾楊華梅代為交付上開洗髮精，是證人黃權勝上開於偵查中之陳述 ，亦不足為被告等不利之認定。④另證人邱經城於檢察官偵查中陳述：「當天乙
○○有去，而且有帶洗髮精來會場，而被查扣的洗髮精是我要離開會場時乙○○ 親手交給我的，因為是我舅媽。：：其他人是否有領到，我不清楚。」等語（見 偵查卷第二三三頁背面）；又於原審調查時證稱：「洗髮精是九十年十月大社開 幹部會議時，我是委員所以有去，我剛好要走，乙○○剛好來，她拿給我的。」 等語（見原審卷第一八八頁），此證詞亦與其上開所述：該洗髮精二瓶係以會長 丁○○名義發放云云，不相符合。查被告戊○○係證人邱經城之表舅，業據證人 邱經城於原審調查時陳述明確（見原審卷第八十五頁），是被告乙○○與證人邱 經城既有親屬關係，衡諸常情，被告乙○○贈予證人邱經城二瓶洗髮精，每瓶進 口價僅約二十二元，合計僅四十餘元，純屬親屬間之餽贈，尚難認有行賄之主觀 犯意，亦難認被告乙○○交付洗髮精予證人邱經城與其行使投票權間，有所謂之 對價關係。⑤證人曾明祥於原審調查時證稱：「在客屬聯誼會擔任常務委員兼總 務，九十年十月召開幹部會議時是我電話通知鍾先生過去，當天摸彩品是乙○○ 帶去的，她帶去的時候我們正在開會，她說她帶過來的是我向她要的摸彩品。當 天沒有摸彩，但是有些人貪小便宜拿了一些，我不好意思制止。」等語（見原審 卷第七十五至七十九頁）。證人劉國書於原審調查時證稱：「幹部會議那天沒有 發洗髮精，只有一些貪小便宜的人有拿，剩下的我就叫人家放倉庫，摸彩那天才 拿出去編號摸彩。」等語（見原審卷第七十七至七十九頁）。證人劉仁欽於原審 審理時證稱：「當天也沒有聽到要走的時候要拿洗髮精。」等語（見原審卷第二 ０五至二０六頁）。而當天參加幹部會議之人約有十二、三人，此經證人劉國書 、曾明祥等人供述明確，衡諸常情，於十多人聚會之場合，候選人如有行賄之犯 意，理應與會之人均致贈賄賂以尋求支持，而無僅致贈一部分人賄賂，另一部分 人則未予致贈，造成未獲賄賂之人反感；然本件部分與會之大社客屬聯誼會幹部 ，並未拿到上開洗髮精，已如上所述，是被告乙○○辯稱：大社客屬聯誼會幹部 會議係去解釋戊○○改選立委的事，並順便將要送大會的摸彩品送去，未贈送在 場委員等語，應為可採。準此，被告乙○○僅係將致贈聯誼會大會摸彩品順便提 前送至該幹部會議處所，主觀上自難認係對上開聯誼會各幹部有何行賄之犯意， 且客觀上亦無行賄之行為。況本件證人即聯誼會幹部劉仁欽並非第五屆立法委員 選舉高雄縣選區之投票權人，業據證人劉仁欽於原審調查時證稱：「那次選舉我 無投票權，因為我戶籍在高雄市楠梓區。所以我是選高雄市的選民，不是選高雄 縣的。」等語（見原審卷第二０五至二０六頁），對此非高雄縣選區之人如何行 賄而使其投票權為一定之行使，自與上開甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一 項之投票行賄罪之構成要件有間，而難以該罪相繩。 ㈥依前開㈢證人邱經城等人所述，被告丙○○以億鼎甲司名義進口送至戊○○服務 處之NATURELIFE洗髮精，於九十年十一月上旬之前便已經提供予上開聯誼會、同 鄉會及其他團體等不特定之活動場合供作摸彩之用，是顯有數人已持有該洗髮精 ，而洗髮精為日常用品，具有相當之流通性，相互贈與之情事，必然在所多有， 是縱認在黃其添及林信雄家中查獲之洗髮精與丙○○進口之洗髮精確係同一來源 ，惟取得之來源既不一而足，已如上所述，自難單以黃其添持有該洗髮精之事實 ，遽而推論其取得洗髮精係來自丙○○或戊○○一途，進而認為黃其添自前開之 人取得之物係為賄選之用。況證人林信雄於偵查中證稱：「大約十月間是中圳里
里長黃其添拿二瓶洗髮精到我家裏送給我的禮品：：：他送禮品來時，沒有說任 何話，也沒有任何文宣及名片。」等語（見偵查卷第二十三頁背面），如黃其添 有意以洗髮精影響有投票權人投票之意向，豈有未提供特定之文宣資料之理，且 在黃其添家中搜索時，扣得同類之洗髮精數量僅三瓶，又未查獲有候選人之文宣 或相關資料，有附於偵查卷之搜索扣押筆錄可稽，亦顯與一般候選人賄選之椿腳 處所留有賄選之物或文宣品之情形迥異，故尚難以黃其添將洗髮精贈與林信雄， 即推論黃其添係與戊○○或丙○○等人有賄選之犯意聯絡。 ㈦參以甲訴人另以黃其添為被告而提起甲訴謂：黃其添係高雄縣美濃鎮中圳里里長 ，戊○○係當任立法委員（亦為現任），並獲親民黨提名為第五屆立法委員選舉 高雄縣選區候選人，黃其添為使戊○○能於九十年十二月一日舉辦之該屆立法委 員選舉順利當選，竟與戊○○共同基於對有投票權人交付賄賂之概括犯意聯絡， 於九十年六月間，在戊○○及乙○○之指示下，由丙○○出面，以億鼎甲司名義 ，自加拿大進口一萬零五百六十瓶NATURELIFE洗髮精，每瓶價格為加拿大幣一元 （當時匯率約新台幣二十二元），每盒二瓶裝，計劃以此包裝、外型精美，足以 使人動心而影響投票意向之禮品，對於有投票權之人交付賄賂，而約定投票權為 一定之行使。後再透過中圳里里長黃其添，將上開洗髮精分送予里民林信雄（另 經檢察官為職權不起訴處分）及其他不知名里民等人，因認黃其添涉嫌與戊○○ 等人共同違反甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付 賄賂罪嫌，已經原審於九十二年三月十二日以九十一年度訴字第一二三三號判決 無罪，嗣經檢察官上訴，亦經本院於九十二年六月三十日以九十二年度選上訴字 第二七號判決駁回上訴，維持黃其添無罪之判決，此有上開判決書二份附卷可憑 。雖證人林信雄於偵查中供稱：知道該次立法委員選舉黃其添係支持戊○○，故 心理知道被告贈與洗髮精與選舉有關云云（見偵查卷第二十三頁背面），惟證人 之證言，依內容可分為「體驗之供述」與「意見之供述」，前者係就親身體驗之 客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意 見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專 業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆 測之危險，是刑事訴訟法第一百六十條明定不得作為證據，此即學理上所稱之意 見法則。亦即證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供 述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得 就證人體驗之供述，為證據價值之判斷，此有最高法院八十八年度台上字第二一 九六號判決可資參照。黃其添交付洗髮精予證人林信雄之時既未提及選舉或要求 其為一定之投票或不行使投票權之事，則證人林信雄前揭所證，顯係其個人關於 黃其添政治立場之臆測，自難採為被告等不利之認定。 ㈧另甲訴人以證人周偉強於調查局及檢察官偵查中陳稱：「我擔任立法委員選舉戊 ○○競選總部選務組組長一職：：：丙○○之工作性質是負責該競選總部及後援 會內所有文書用品暨辦活動摸彩品之準備、採購工作，但是上開文書用品及摸彩 品之種類項目，若需要大量採購時，在採購前需經戊○○同意：：」、（見偵查 卷第七十三頁背面）、「採購的錢都由戊○○那裡來的」云云（見偵查卷第七十 七頁背面），認本件被告丙○○所採購之上開洗髮精係經被告戊○○同意，故被
告戊○○與被告丙○○間有行賄之犯意聯絡。然經原審調閱上開調查局訊問錄影 帶，勘驗結果為：「一、十六時五分周偉強陳述其負責國會的部分，選舉的事務 沒有參與。二、十六時八分周偉強回答其為現任鍾立委國會助理（筆錄上記載： 服務處擔任助理）。：：四、就周偉強所稱之採購及禮品事宜（毛巾、文具等） 其陳明是平時服務處而非選舉，選舉的時候他不知道。五、調查局人員問這次選 舉工作人員服裝、帽子的採購，周偉強稱設計圖出來，ＭＡＲＫ等，要看能不能 吸引選民，最後決定可能是要經過委員（戊○○）。非如筆錄上記載之文書、摸 彩品等採購」等語（見原審卷第一五七頁），足徵證人周偉強上開調查局筆錄上 所載：「上開文書用品及摸彩品之種類項目，若需要大量採購時，在採購前需經 戊○○同意：：」云云，顯與錄影帶不符，是依刑事訴訟法第一百條之一第二項 規定，該不符之部分，自不得作為證據。至周偉強上開檢察官偵查時所述：「採 購的錢都由戊○○那裡來的」云云，然依台灣高雄地方法院檢察署九十年度選偵 字第四五號偵查卷第七十五頁背面之記載，係指「平時」而言，而非指選舉之時 ，故尚難為被告戊○○不利之認定。況本件所採購之洗髮精係供作提供於民間團 體辦活動時之摸彩品，業據被告丙○○、乙○○於調查局、檢察官偵查中及原審 時陳述明確，是該洗髮精既非「賄賂」，縱認被告戊○○曾為同意，亦不足以構 成甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付賄賂罪。 ㈨本件於原審原分案號九十一年度訴字第三三八號卷存之法務部調查局九十一年一 月二十八日調科參字第０九一二三０一七三號測謊報告書之測謊結果固稱：「黃 權勝、曾明祥、賴日傳、高金德、宋雲上等五人均稱：㈠其未收到以戊○○名義 送的洗髮精。㈡其未替戊○○送洗髮精給選民。上述問題經測試呈情緒波動反應 ，研判有說謊。」等語。然按測謊鑑定，係就受測人對相關事項之詢答，對應其 神經、呼吸、心跳等反應而判斷，而依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐 懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加 以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情 緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應 。測謊結果，依補強性法則，不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力， 仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。惟此之前提 要件則須該測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，且必實 質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而得賦予證明力，如未加區分 測謊證據之屬性，即逕認具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式 要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須 良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍缺其一即足以動搖測謊 整體結構而影響測謊結果之實質。上揭之測謊報告，僅記載採控制問題法、混合 問題法之鑑定結果，至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意 識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測 人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑 定經過事項，俱未記載；且本件前揭測謊報告所擬發問題組為「其未收到以戊○ ○名義送的洗髮精」、「其未替戊○○送洗髮精給選民」，顯見該發問題組之內 容製作失之廣泛、周延；況該受測關係受測者即證人黃權勝、曾明祥、賴日傳、
高金德、宋雲上切身之清白與否，及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影 響及呼吸、血壓等反應，則依上述之說明，上開測謊報告既有上開瑕疵，自難僅 以「呈情緒波動，研判有說謊」，而反推論「收受及分送洗髮精」，即為被告等 賄選之不利認定。
㈩綜上所述，本件並無確切之證據證明被告丙○○進口上開洗髮精、被告戊○○、 乙○○交付之上開洗髮精係出於妨害投票之犯意為之，且與有投票權人有約為投 票權之一定行使或不行使之客觀行為，亦無證據足以證明被告丁○○與被告戊○ ○、乙○○、丙○○有何共同對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使之 犯意聯絡，是被告等四人被訴對於有投票權人交付賄賂罪嫌，尚屬不能證明。此 外，復查無被告等四人確有甲訴人所指之犯行，自難遽以甲職人員選舉罷免法第 九十條之一第一項之罪相繩。
五、原審為被告等均無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執原有證據資料 指摘原判決不當，並未提出確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 陳啟造
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白 蘭
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日