臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二六二號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 周金城律師
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一二一
六號中華民國八十九年十二月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署八十九年度偵字第四四四六號，移
七四號、第一五一七五號、第一五一七六），提起上訴，判決後，經最高法院第一次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年。扣案如附表二所示之物（仿冒光碟片壹千玖百零玖片）、目錄壹本，均沒收。
事 實
甲○○係高雄縣岡山鎮○○路一之五號「玩具貓模型店」之負責人，為從事電視遊 樂器、各類遊戲軟體買賣之人，明知如附表一編號⒈所示之「ＰＳ」、附表一編號 ⒑所示之「ＸＩｓａｉ及四方立體圖」等設計圖之商標圖樣，均係日商新力電腦娛 樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局所取得註冊號數第0000 0000號、註冊號數第00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施 行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣之商品 ，專用期限分別自民國八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止，及自八十 八年十一月一日起至九十八年十月三十一日止；另附表一編號⒕所示「FINAL FAN- TASY」之商標圖樣，係日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）向經濟部中央 標準局所取得第00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第 二十四條第七十二類光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁片、電腦、電腦記憶體、 電腦軟體記憶體、軟性磁碟之商品（即現行商標法施行細則第四十九條第九類）， 專用期限自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日止。而新力公司、思奎 爾公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信 譽，為業界及消費大眾所周知。又明知如附表一編號⒈至⒘所示之遊戲光碟片，分 別係新力公司、思奎爾公司、卡波光股份有限公司（以下簡稱卡波光公司）、可樂 美股份有限公司（以下簡稱可樂美公司）享有著作財產權之電腦程式著作，分別於 附表一編號⒈至⒘所示之發行日期，在臺灣委由臺灣地區總代理英特全股份有限公 司（下稱英特全公司）在臺灣與日本同日發行，依法均享有著作財產權之電腦程式 著作，而均為侵害著作權之重製物。甲○○竟基於意圖營利而銷售之犯意，自八十 九年二月三日起迄同年月十七日止，在上址向姓名年籍不詳綽號「成龍」之成年男 子，以每一遊戲光碟片新臺幣（下同）二十八元之價格，販入未經新力公司、思奎 爾公司、卡波光公司、可樂美公司同意或授權，詳如附表二所示之遊戲光碟片內（ 含附表一所示之光碟）、及附表一編號⒈⒉⒏⒑⒓⒔⒕所示光碟片包裝紙上，使用 前揭商標圖樣，於同類電視遊戲器程式之遊戲光碟片上之仿冒品；及其中如附表一
編號⒈至⒘所示新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司在我國擁有著作 權者之遊戲光碟片（其餘遊戲軟體未在臺灣發行，不符合著作權法第四條規定，而 不受我國著作權法保障），將之陳列在上開店內，以每一遊戲光碟片三十元，供販 賣散布之用，賴以維生，並以之為常業，致與新力公司等四家公司之真品混淆，均 足生損害於新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司。嗣於八十九年二月 十七日下午二時五分許，為警在上址查獲，並扣得其所有供販賣所用之如附表二所 示盜版遊戲光碟片一千九百零九片（含附表一編號⒈至⒘之遊戲光碟二百六十九片 ）、目錄一本。
案經新力公司、卡波光、思奎爾、可樂美公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊 第五大隊第一中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函請併案審理。 理 由
訊據被告甲○○對於販入遊戲光碟片一批，並陳列販售與不特定人，且知悉該等遊 戲光碟片係屬盜版仿冒品之事實固坦承不諱，惟辯稱：並非常業犯，另從事模型玩 具店云云。
經查：
㈠被告於右揭時地，明知向姓名年籍不詳綽號「成龍」之成年男子，以每一遊戲光碟 片二十八元之價格，販入附表二所示之遊戲光碟片為盜版品，仍予以陳列，並以每 一遊戲光碟片三十元之價格賣出，而為警查獲之事實，迭據被告於警詢（見警卷第 二頁）、偵查（見第四四四六號偵查卷第一０九頁、第一一八頁反面）、原審（見 原審卷第三十頁反面至第三十一頁、第一八六頁），及本院審理中（見本院卷㈠第 六十頁至第六十三頁、本院卷㈡第九十七頁至第九十八頁），坦承不諱，此外，復 有扣案之附表二所示之盜版遊戲光碟片一千九百零九片，及目錄一本在卷可憑，足 認被告自白於右揭時地明知販賣之電腦光碟片均為盜版品，與事實相符，自堪採為 其有罪認定之證據。
㈡又扣案之附表二查扣箱號⒋所示之光碟片，係未經詳如附表一編號⒈至⒘（共二百 六十九片）所示之新力公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司同意，而擅自 重製之侵害著作權之物，並侵害渠等公司所有商標專用權；又附表二查扣箱號⒈至 ⒊所示之光碟片所盜拷之軟體程式，雖未經新力公司於臺灣發行，惟該等光碟片於 電腦主機執行時，均為會顯示新力公司如附表一編號⒈所示之商標，而侵害新力公 司所有商標專用權之物，乃據告訴代理人陳英志到庭指訴綦詳（見本院卷㈠第六十 三頁），此外，復有告訴人新力公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司提出 之商標註冊證、相關遊戲軟體程式著作內政部著作權登記謄本、首次公開發行資料 、進口報單、進貨單、出貨單、發票、銷貨明細、初期末期存量明細表、存貨異動 明細表等為證（見同上偵查卷第十一頁、第二十頁至第一０七頁、第一五一七五號 偵查卷第七頁至第五十五頁、第一五一七六號偵查卷第六頁至第二十二頁、第一五 一七四號偵查卷第七頁至第二十五頁）。且附表一編號⒈⒉⒏⒑⒓⒔⒕所示光碟片 包裝紙上，乃使用新力公司等四家公司之商標圖樣，於同類電視遊戲器程式之遊戲 光碟片上一節，業據檢察官勘驗無訛，並有含商標之光碟片包裝紙照片十六幀在卷 足稽（見第四四四六號偵查卷第一一八頁、第二０二頁至第二０九頁），足認被告 販售之詳如附表一編號⒈至⒘所示電腦光碟片確屬盜版，且侵害詳如附表一編號⒈
至⒘所示之新力公司等四家公司之著作權暨商標專用權，及詳如附表二查扣箱號⒈ 至⒊所示之新力公司如附表一編號⒈所示之商標專用權無訛。㈢被告之選任辯護人雖以告訴人新力公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司等 詳如附表一編號⒈至⒘（共二百六十九片）之光碟片在臺未有足夠之發行量以滿足 臺灣市場需求、係英特全公司單純自香港商新力公司購買之真品平行輸入而非在臺 灣發行、附表一編號⒈所示之遊戲光碟不符八十七年一月二十一日修正前著作權法 第四條第一款之規定，而在臺非有著作權云云。惟被告甲○○所販售之附表一編號 ⒈至⒘所示盜版遊戲軟體，當以在臺灣已發行而廣受消費者歡迎，始有其市場，且 其發行量之多寡，乃全由市場供需機制自行調節，若未能滿足，自會再為發行，尚 難僅以首次發行之數量非屬多量而逕行認定無法滿足公眾合理需求。又英特全公司 雖係受香港商新力公司之轉委託從事散佈，惟香港商新力公司係告訴人新力公司之 子公司，負責臺灣等亞洲地區發行散佈著作重製物，且香港商新力公司基於發行市 場之地域考量與需求，委由英特全公司依其自身之通路將附表一編號⒈至⒘所示之 遊戲軟體，於臺灣市場散布流通，且上開遊戲軟體亦係英特全公司直接將遊戲光碟 之重製物自日本輸入臺灣，以為發行散布等情，有（日本商）新力公司委託香港商 新力公司、香港商新力公司委託英特全公司之聲明書影本各一份（見本院卷㈠第九 十四頁至第九十九頁）、進口報單（見第四四四六號偵查卷第三十一頁至第三十三 頁、第四十二頁、第五十七頁至第五十八頁、第八十五頁、第九十六頁、第一０五 頁）在卷足憑，此自非向香港商新力公司單純購買之真品平行輸入。又附表一編號 ⒈所示之遊戲軟體係新力公司於八十六年十二月二十三日在日本首次發行，且英特 全公司在此首次發行日前，即八十六年十二月十八日即向日本新力公司進口該等遊 戲光碟，而於同年月二十日取得以備於同年月二十三日發行一節，乃有首次公開發 行資料、進口報單及英特全公司期初期末存量明細表影本各一份在卷可佐（見同上 偵查卷第二十六頁、第四十二頁、第二十九頁），是以，該遊戲軟體乃符合八十七 年一月二十一日修正前著作權法第四條第一款之規定（至幻世虛構精靈機導彈及神 劍闖江湖等二款電腦遊戲程式未經扣案，且未據告訴人告訴及檢察官起訴，選任辯 護人誤為指摘，自無庸說明）。至選任辯護人引用最高法院九十二年度台上字第四 三０五號判決，指摘遊戲光碟外包裝上有標示：「For Sale And Consumer Use In Japan Only」，並無在臺灣發行之意云云，惟本案附表一編號⒈至⒘所示之遊戲光 碟片外包裝並無上開字樣一節，有上述照片在卷可稽，且其他附表二查扣箱號⒈至 ⒊所示之光碟並無外包裝一節，亦有本院更審前之勘驗筆錄一份在卷可憑（見本院 上訴卷第六十八頁至第六十九頁），乃與上開最高法院認定之事實不符，自無查證 之必要。再者，選任辯護人復引用最高法院九十年度台上字第一四０八號、九十一 年度台上字第三四０八號、第三九一二號判決，主張除附表一編號⒈⒉⒏⒑⒓⒔⒕ 所示光碟片包裝紙上有新力公司等四家公司之商標外，其餘扣案之光碟片經電腦主 機執行後顯現之新力公司等四家公司之商標，並非存在於該等光碟片，而係存於執 行程式之電腦主機內云云。惟新力公司原裝主機於空機執行時所呈現之商標畫面， 與放入盜版光碟執行時所呈現之商標畫面並不相同一節，有該等照片在卷可證（見 本院卷㈡第二十三頁至第四十頁），復為被告及選任辯護人所不爭執，僅以此實驗 仍不足以證明該顯示之商標究係存於何處置辯。而商標乃為表彰自己營業之商品，
以文字、圖形、記號、顏色組成或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商 品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之 「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、 價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第 六條著有明文。故商品行銷時，其商標之使用方式，每因商品之特性、需求及包裝 方式，而有不一，並無一定之形式可言。本件被告所販賣之仿冒光碟片，固有些尚 未包裝，有些外包裝上並未顯現商標圖樣，然仿冒之遊戲光碟片透過電視遊樂器主 機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識， 足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體 ，不能僅以該等遊戲光碟片無法具體指出存在該等光碟片何部分程式內，即謂未違 反商標法第六十三條之規定。
㈣綜上所述，被告所辯各節顯係避就之詞，均不足採。本件事證已臻明確，被告犯行 洵堪認定。
按刑法上所謂「常業」，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而 言（最高法院八十五年度台上字第五一０號判決參照）。凡藉該犯罪以為日常謀生 之職業，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準，亦不以無其他 兼業為必要。本件被告自承經營電視遊樂器及各類遊戲軟體買賣，又扣有二百六十 九片侵害告訴人著作權之盜版遊戲光碟片，及侵害告訴人商標權之一千九百零九片 仿冒光碟（含上開二百六十九片盜版遊戲光碟片），顯見其將擅自重製之盜版光碟 出售予不特定顧客營利，獲利頗豐，應係藉該犯罪以為日常謀生之職業，且反覆以 此種類行為之目的為職業，應可認定。又按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦 處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條 第二項規定，以文書論。且文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就刑法 第二百二十條第二項之準文書而言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書 之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之 準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準 私文書之情形，如販賣者與買受者，均明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦 處理即可使用該偽造之準私文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準私文書 之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使 無異。如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、 發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使 偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使偽造準 私文書之行為。是核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條販賣陳列仿冒商標商 品罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使準私文書罪、 著作權法第九十四條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業罪。公訴人 認被告僅應依著作權法第九十三條第三款以同法第八十七條第二款明知為侵害著作 權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪處斷，容有未洽，惟起訴事實 相同，爰依法變更起訴法條。又著作權法業經立法院修正，並於九十二年七月九日 經總統公布，修正後之著作權法第九十四條第一項之罪之刑度較修正前之著作權法 第九十四條之罪之刑為重（新法罰金刑提高為得併科三十萬元以上三百萬元以下，
舊法係得併科四十五萬元以下罰金），依刑法第二條第一項但書從新從輕規定，應 適用修正前著作權法第九十四條規定，較有利於行為人即被告。另商標法於九十二 年五月二十八日修正公布，依第九十四條規定，並於九十二年十一月二十八日施， 修正後該法第八十二條與修正前第六十三條相同，比較新舊法，應以新法處斷。被 告甲○○多次販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，所犯均為 基本構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第 五十六條之規定各論以一罪。被告甲○○販賣陳列仿冒商標商品罪、以明知為侵害 著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權常業罪，及行使偽造準私文書 罪，均係基於一個牟利犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之 一行為，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從 較重之修正前著作權法第九十四條之以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方 法侵害他人之著作權常業罪。又被告甲○○同時販賣仿冒盜版遊戲光碟片行為侵害 新力公司等四家公司之商標權、著作財產權，亦為想像競合犯，應依刑法第五十五 條之規定，論以較重之修正前著作權法第九十四條之罪（公訴人認被告甲○○所犯 商標法六十三條、著作權法第九十三條第三款二罪，為法條競合關係，乃屬誤會） 。被告甲○○所犯侵害告訴人新力公司之附表一編號⒑所示之「骰子圖」之商標圖 樣違反商標法部分，雖未據起訴，惟此部分與起訴之違反著作權法部分有想像競合 之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究，併此敘明。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠附表一編號⒑所示之「骰子圖」之商標圖 樣違反商標法部分，原審未論以犯罪，乃有未洽；㈡被告尚成立行使偽造準私文書 罪，原判決認被告未對顧客主張而不構成，尚有未洽；㈢又著作權法及商標法於被 告行為後業經修正，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。檢察官上訴意旨指 摘原判決此部分認定不當，核有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○ 為一己私利，不知對他人之智慧財產權予以尊重看待，違反國際上普遍強調保護智 慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，及無視他人商標專用權，罔顧政府為消 除「仿冒王國」惡名所作之努力，固屬非是，惟念其無前科紀錄，素行良好，且販 賣之仿冒、盜版遊戲光碟時間非長等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示 懲戒。又查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表一紙在卷可憑，其因一時失慮，誤罹刑章，經此偵審程序，當知警惕 ，諒無再犯之虞，且被告亦徵得告訴人新力公司之諒解於臺灣日報刊登道歉啟事， 有該報紙影本一份可憑（見本院卷㈡第一０四頁），本院仍如原審所認被告所宣告 之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。扣案如附表二所示之仿冒 盜版遊戲光碟片一千九百零九片，依商標法八十三條之規定宣告沒收。另目錄一本 ，為被告甲○○所有，且供犯罪所用之物，此為被告甲○○所自承，應依刑法第三 十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商標法八十二條、第八十三條，修正前著作權法第九十四條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 謝靜雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
商標法第六十三條：
明知為前條商品販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
附表一：