臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一五三五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易緝字第八七號中華民
國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度
偵字第一七一五七號、第一九二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其於民國八十五年十一月至十二月間，因所承包 之工程虧損，已陷於經濟狀況不佳，隨時有支付不能情況，仍基於意圖為自己不 法所有之不確定故意，連續於（一）八十五年十一月五日自任會首，召募每會新 台幣（下同）三萬元，會期至八十七年十二月五日止，計二十六會之互助會（以 下簡稱甲互助會），計收得會頭款七十五萬元，而告訴人甲○○不疑有詐參加二 會；（二）八十五年十一月十日、同年十二月十日，連續將其於八十五年五月參 加告訴人甲○○所召募每會為一萬元，會期至八十七年二月十日止，計二十二會 之互助會（以下簡稱乙互助會）加以標取，告訴人甲○○不疑有詐，而允其標取 ，被告乙○○因此獲得約四十三萬元之會款；（三）八十六年五月間，將其所承 攬之高雄市鼓山區○○○路一三二巷二十五號、同路一三一巷三十六號房屋營繕 工程中之大理石舖設部分，轉包給告訴人丙○○○有限公司（以下簡稱萬億公司 ），約定工程款為九十六萬一千五百六十元，並交付現金二十三萬元及發票日為 八十六年六月二十一日，票面金額為四十二萬元之支票為憑，告訴人萬億公司不 疑有詐，而應允之，詎被告乙○○其後因陷於支付不能，無力負擔，就乙互助會 會款部分，僅繳交至八十六年三月，即拒不繳納，就工程款部分，除給付告訴人 萬億公司現金二十三萬元外，所開立之前開支票，屆期未獲兌現，就甲互助會部 分，則於八十六年十二月間止會，致告訴人甲○○因此受有約九十八萬元之會款 損失，告訴人萬億公司因此受有七十三萬一千五百六十元之工程款損失，始知受 騙，因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號 判例可資參照。再者，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及 四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。又按刑法第三百 三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而
陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪 ，最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照。三、公訴人認被告乙○○涉有右揭犯行係以告訴人甲○○、告訴代理人林萬之指訴， 復有扣案之互助會會單及未兌現之支票、本票等物，而認定被告於召集互助會及 參加告訴人甲○○所召集之互助會時即無力支付會款，另於轉包工程予告訴人萬 億公司，亦係處於支付不能之狀況，故其於擔任互助會之會首、標取互助會會款 及轉包工程時，即有詐欺之意圖為其主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺之犯 行，辯稱：當初伊係被其他會員倒會因而止會，另伊陸續有就死會部分繳納會款 ，並無置之不理，此外，對於告訴人萬億公司工程款部分，係因施工後設計圖變 更，導致工程重新施工，造成虧損，業主亦未依約給付工程款，連帶積欠告訴人 萬億公司工程款，伊事後有誠意解決上開金錢債務，並未有任何詐欺之意圖等語 。經查：
（一）公訴人認定被告乙○○於八十五年十一月至十二月間即已陷於經濟狀況不佳， 支付不能之狀況，故被告乙○○於上開期間內所召集之互助會及標取之會款之 行為，係基於意圖為自己不法所有之詐欺意圖而為之。然查，被告乙○○於上 開期間，經濟狀況是否已陷入支付不能之狀況，公訴人並未提出證據證明之， 而被告之支票存款帳戶，被告雖自承於八十五年十二月間起就有退票，惟原審 依職權調查被告乙○○所有高雄銀行帳號000000000000號帳戶自 八十六年一月至八十七年十二月間往來明細，被告在此期間支票存款帳戶，仍 有正常存款及支出，另被告在中興商業銀行所開立之帳號000000000 00號之支票存款帳戶，至八十六年九月尚有往來，此有高雄銀行、中興商業 銀行支票存款對帳單等在卷足憑（參見原審法院八十八年度易字第二一六號卷 宗第六十五頁至第六十八頁、七十四頁至一百零八頁），依上開被告乙○○所 有銀行之帳戶資金進出觀之，被告於偵查中所稱其於八十六年下半年經濟不好 等情，應屬實情；公訴人指被告在八十五年十一、二月間即陷於支付不能之狀 況，尚屬無據。
（二）其次，被告乙○○於八十五年十一月五日召集甲互助會時，告訴人甲○○係自 願參加，此有告訴人甲○○所提告訴狀一紙附卷可佐，是以，告訴人甲○○係 因基於某種信賴關係而加入被告所召集之甲互助會，且被告乙○○起會當時， 公訴人並無法證明被告乙○○係在無支付能力之狀況下，而隱瞞此情故意起會 ，是告訴人甲○○並非因被告施用詐術而陷於錯誤，方加入上開互助會一事， 足堪認定。另被告乙○○所召集之甲互助會進行至十三會始止會，並且被告乙 ○○亦有告知告訴人甲○○係因遭他人倒會方止會乙節，業據告訴人甲○○於 告訴狀中指訴綦詳，是以，被告乙○○就甲互助會已進行至一半（即共計二十 六會已開標十二會），衡諸常情，若被告乙○○於起會時即有詐欺之犯意，在 召募會員加入互助會並取得會款後，即可捲款逃匿，而無須至八十六年十二月 間始宣告止會，並且另行繳納十一會之會款（第一會會首不用繳款予他人）， 此外，證人林琴美（即甲互助會會員蕭忠仁之妻）到庭證述蕭忠仁確有標走會 款後未繼續繳納會款之情形（參見八十八年度易字第二一六號卷宗第一二九頁 至第一三０頁）。另證人即甲互助會會員陳毓鴻亦到庭證述確有持死會會員楊
崑賢及蕭忠仁所開立之支票遭退票之情形，而持票向會首即被告乙○○換錢等 情（參見八十八年度易字第二一六號卷宗第一四一頁），足認被告上開辯稱因 遭會員倒會週轉不靈而致止會等語，堪信為真實。（三）再查，被告乙○○於八十五年五月十日起即參加告訴人甲○○所召集每會會款 一萬元之乙互助會二會，會期至八十七年二月十日止，此有互助會會單一紙附 卷可憑，而被告乙○○係於八十五年十一月十日及同年十二月十日標取上開二 會會款，並且標取會款後，仍陸續繳納會款僅剩下七會，合計尚積欠十六萬八 千七百元未繳乙節，業據告訴人甲○○所自承（參見告訴人甲○○所提之告訴 狀，八十七年度偵字第一七一五七號偵查卷第二頁），而被告乙○○在標取上 開二會會款之際，公訴人並無法證明被告顯無繼續支付會款之能力，已如前述 ，且依告訴人甲○○上開所述，被告並非於起會之初即標取會款，且於標取會 款之後，仍有繼續繳納會款至八十六年七月份，即被告有再繳納七期會款，綜 合上情，公訴人既無法證明被告乃係明知無繼績支付會款之能力，而仍標取會 款，且被告於客觀上亦無於起會之初即標走會款，並進而未繼續繳納會款之情 形，被告乙○○參加互助會既為告訴人甲○○所召集，且參加互助會本有標取 會款之權利，尚不得認被告標取會款之行為有施何詐術可言。（四）末查，告訴人萬億公司之所以承攬被告乙○○所承作高雄市鼓山區○○○路一 三二五巷二五號及同路一三一五巷三六號房屋營繕工程中之大理石鋪設工程， 係因公司業務認定被告信用良好，且被告又係擔任學校家長會會長，故承攬上 開工程，並且同意以支票支付上開工程款等情，此據告訴代理人林萬供述在卷 （參見原審九十二年八月二十五日審判筆錄），故被告乙○○轉包上開工程供 告訴人萬億公司施作，並無施以詐術。另被告乙○○於八十六年五月間，在上 開工程尚未施工僅將貨物送至工地時，即開立票面金額四十二萬元之支票一紙 予告訴人萬億公司，但因跳票被告即支付十萬元之現金，復於完工之後再支付 現金十三萬元及簽發本票票面金額三十九萬一千一百六十元及三十四萬零四百 元各一紙等情，業據告訴人萬億公司於告訴狀及告訴代理人林萬於原審法院調 查時到庭陳述綦詳（參見原審八十八年度易字第二一六號卷宗第五七頁），故 告訴人於施工前，對於被告乙○○之財務狀況即知之甚詳。另證人即上開工程 業主張太山於原審調查程序時證述上開工程確有因設計圖錯誤及施工錯誤等問 題，而重新打掉重作之情形，第一次重作費用由雙方協議分擔，第二次重作由 於係施工錯誤，費用部分係被告自行負擔等語（原審八十八年度易字第二一六 號卷宗第一三０頁反面），而證人即承攬被告乙○○上開工程之下游包商丁○ ○於原審法院調查程序時到庭證述被告乙○○承攬上開工程共計改建施工三次 ，並於工作中曾聽聞被告乙○○說有虧損等情（參見原審八十八年度易字第二 一六號卷宗第一五四頁至第一五五頁），另證人亦為承攬被告乙○○上開工程 之下游包商鄭金益、張國友亦到庭證述上開工程確有重建之情事，另證人鄭金 益亦證述知悉上開工程重建導致被告乙○○在水電方面即虧損不少等語（參見 原審八十八年度易字第二一六號卷宗第一五四頁至第一五五頁），依上所述， 被告辯稱因工程重新改建導致虧損而未能如數清償告訴人萬億公司之工程款， 應非子虛。從而，被告乙○○既未施以詐術讓告訴人萬億公司承作系爭工程，
而告訴人萬億公司於施工前亦明知被告乙○○之財務情況，事後雖因系爭工程 有設計圖及施工上之瑕疵導致需改建重作，被告因而虧損無法清償告訴人萬億 公司之工程款，但被告並未施何詐術，告訴人萬億公司亦無陷於錯誤，依前開 判例意旨，尚與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件有違。四、民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據一般交易之常態， 恆不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，此觀諸民法第二百 十九條規定意旨自明，若有未依債務本旨履行給付（包括瑕疵給付）之情形，在 一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗 他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能 ，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，故自不得以債務不履行之客觀結果， 遽推斷違約當事人即該當詐欺犯罪。本件被告雖有積欠告訴人甲○○及萬億公司 金錢債務尚未清償之情形，但無法證明被告於起會、標取會款或轉包工程於上開 告訴人時，即有意圖為自己不法所有之詐欺意圖，亦無證據顯示被告有施何詐術 之情形，已如前述，且上開告訴人於原審審理中願意接受被告分期償還欠款並已 接受部分款項，不願再追究被告刑事責任（參見原審九十二年八月二十五日審判 筆錄），亦可推知上開告訴人提起本件詐欺告訴，目的意在使被告清償債務甚明 ，應非被告對上開告訴人有何詐欺情事。故本件被告與上開告訴人間之金錢債務 糾紛，應屬民事債務清償糾葛，誠屬明確。
五、此外，本院復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指之詐欺等犯行，不能證 明被告犯罪，原審為被告無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，猶執陳 詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、至於臺灣高雄地方法院檢察署函送請求併辦該署九十二年度偵字第一九八七九號 被告乙○○涉犯詐欺罪部分，因本件經檢察官起訴之部分，既不能證明被告確有 犯詐欺罪，而應為無罪之諭知，已如前述，則此併案部分與經檢察官起訴之部分 ，即無連續犯之裁判上一罪之關係，復未經起訴，本院自不得加以審判，宜檢還 併案部分之相關卷證資料予檢察官，另為適法之處置，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳新貞
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
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