臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一五二五號
上訴人
即被告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度自字第八十三
號中華民國九十二年九月五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事 實
一、甲○○係設於高雄市○○區○○路三三三號義華電器行之負責人，明知「現代牌 ＬＹＣ─９８Ⅱ型電腦伴唱機」，並附具操作該電腦伴唱機之光碟一片，內有如 附表所示之歌曲，係丙○○○○有限公司有著作權之歌曲，其均為未經丙○○○ ○有限公司音樂著作之著作財產權人之同意或授權，而擅自重製之侵害著作權之 物，竟於民國（下同）九十二年一月四日下午五、六時許，在上址電器行處，而 意圖營利，以每台上開伴唱機，均為新台幣（下同）一萬元之價格出售並交付予 乙○○，將擅自重製侵害著作權重製附表歌曲於伴唱機，而出賣予乙○○藉此牟 利，侵害丙○○○○有限公司之著作權。
二、案經丙○○○○有限公司提起自訴。
理 由
一、訊之上訴人甲○○矢口否認有違反著作權法之犯行，並辯稱：係自訴代理人乙○ ○稱要辦喜事，要買便宜的伴唱機，我有說明伴唱機有可錄式及電腦合成式，且 合法的伴唱機價格二萬多元，不合法的伴唱機，若被查獲將被罰好幾萬元，店內 沒有賣，是自訴代理人一直要求要便宜貨，我才去調貨，且認為所出售予自訴人 之伴唱機是合法，我並未擺設、陳列，而係自訴代理人以針孔攝影機拍攝，再教 唆我向他人購買調貨前開伴唱機後，再轉售予自訴代理人，自訴代理人所為係陷 害教唆之行為，其藉此蒐得之證據無證據能力，且該等行為僅得視為未遂，因著 作權法第九十三條第三款並無處罰未遂之規定，故我不構成犯罪云云。惟查：（一）上開事實，業據自訴代理人指訴綦詳，且上訴人甲○○對於曾出售上開伴唱機 予自訴代理人一節，亦不否認，並有卷附購買該伴唱機之統一發票及名片影本 各一紙足稽，復據自訴人提出購買伴唱機過程之錄影帶一捲及翻拍前揭錄影帶 之照片四張、上開伴唱機之外包裝、外觀、光碟、點歌本、統一發票與名片等 之照片各一張，以及伴唱機點播後播放如附表所示部分歌曲之翻拍照片四張等 均在卷可資證明，而附表所示之歌曲等均係自訴人享有著作財產權之音樂著作 ，亦有其提出內政部著作權登記簿謄本、著作權執照及合約書等著作權證明文 件附卷足憑。
（二）又自訴代理人於原審審理時否認有教唆行為，並指稱：係甲○○一開始即介紹 盜版伴唱機，並告知顧客伴唱機分為有版權及無版權兩稱，且兩種價格不同， 甲○○擺在店的機器就有無版權之機型，但顧客要買的時候，甲○○會從外面 調貨進來賣給顧客等語甚明；再就上訴人甲○○出售上開伴唱機予自訴代理人 之過程，業據原審勘驗自訴人所提出之錄影帶，製作勘驗筆錄，載明：
被告於現場主動向自訴人之市調人員（即自訴代理人）說明點唱機可分為有版 權及無版權兩種，並介紹兩種點唱機歌曲數目不同，價位亦不同，有版權者歌 曲數目較少，價位亦高，無版權者，歌曲數目較多且價位便宜，被告並曾說明 無版權之點唱機在卡拉ＯＫ店被查獲須賠償數十萬元，無版權之點唱機須將光 碟放置查獲之特定機型始得以播放點唱之歌曲，被告以電話聯繫叫人送該無版 權之點唱機至店內，再交付予自訴代理人，交貨前，被告並先行試用，以光碟 片放置入無版權之點唱機，即得播放使用並能點歌伴唱，被告稱該無版權之點 唱機約有二萬六千多首歌，試用完成後，被告即取出光碟片，放置於點歌本之 袋內。被告交貨時，連同無版權點唱機、點歌本、光碟等物一併交付予自訴代 理人等情（見原審卷第一一三、一一四頁）。可知自訴代理人並非自始即有向 上訴人甲○○求售侵害著作權伴唱機之舉措，自訴代理人於上開時、地並無教 唆上訴人甲○○販賣侵害著作權無版權伴唱機，而係上訴人甲○○一再介紹其 有販賣該等無版權之伴唱機，並宣稱：該侵害著作權之伴唱機歌曲數目遠多於 合法伴唱機，價格亦遠較合法伴唱機便宜等詞，有再三促銷該侵害著作權之伴 唱機之行為甚明，自訴代理人於上開時、地顯無教唆上訴人甲○○販賣侵害著 作權無版權伴唱機。是上訴人甲○○辯稱：自訴代理人自始即要求買便宜或不 合法之伴唱機，係自訴代理人陷害教唆云云，尚與事實不符，自無可採。（三）至自訴代理人於向上訴人甲○○購買前開伴唱機時所攝錄之錄影帶究有無證據 能力，且其蒐證是否合法之問題，除自訴代理人之行為尚非構成陷害教唆，已 如前述外，且涉證據排除法則是否適用於私人非法取證之問題。 然據學者見解認：證據排除法則僅在限制政府權力的行使，非在規範私人，且 在有法律規定之情形下，法院始得逕行排除證據，例如：私人違反刑法第三百 十五條之一各款之犯罪行為所取得之證據，即有證據排除法則之適用（參見王 兆鵬著，搜索扣押與刑事被告的憲法權利一書，第一０五至一一二頁）。查本 件自訴代理人拍攝錄影帶時，係其與上訴人甲○○間關於購買本件侵害著作權 伴唱機之情形，並非他人間之活動，而係自訴代理人與上訴人甲○○間之活動 及談話，且上訴人甲○○經營上址店面銷售物品，顯屬公開之活動，亦非私密 之言論或談話，是以自訴代理人以自己與上訴人甲○○前揭公開買賣銷售之活 動及談話加以拍攝錄影，與刑法第三百十五條之一妨害秘密罪構成要件，截然 互異，是以本件自訴代理人私人所為之蒐證行為，既無妨害秘密之犯行，亦無 陷害教唆之問題，原屬合法之蒐證行為，縱有非法取證，在無法律明文禁止之 情形下，亦無證據排除法則之適用，是上訴人甲○○辯謂自訴人蒐證違法云云 ，亦不足採。
（四）又上訴人甲○○另具狀辯稱：伴唱機是電腦合成產生音樂，是「重組」音樂， 並非「重製」音樂云云。惟查上訴人甲○○所售伴唱機內既有仿冒音樂，應仍 屬複作之重製，仍屬著作權法第三條第一項第五款所規定之「其他方法有形之 重複製作」範疇，仍屬實質違法，其此處所辯亦不足採。 綜上所述，本件事證已明，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行 已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯修正前之著作權法第九十三條第三款之明知為侵害著
作權之物，意圖營利而交付罪。上訴人甲○○係於九十二年一月四日所為意圖營 利而交付侵害著作權之物之犯行，惟著作權法業於九十二年六月九日起修正公布 施行，依刑法第二條第一項但書規定：「裁判前之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律」，而本件上訴人犯行，依修正後之著作權法規定，係構成 修正後之著作權法第九十一條之一第三項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布 著作光碟重製物而侵害他人之著作權罪，又修正前之著作權法第九十三條第三款 規定之最重本刑為有期徒刑二年，較之修正後之著作權法第九十一條之一第三項 所規定之最重本刑有期徒刑三年為輕，是修正前之著作權法第九十三條第三款之 規定較有利於被告，本件仍應依修正前著作權法規定加以適用。三、原審適用修正前著作權法第九十三條第三款，刑法第十一條、第二條第一項但書 、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並審酌上訴人甲 ○○並無前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一附可參，其素行尚佳， 於所經營電器行銷售侵害著作權之伴唱機之犯罪手段及致生侵害著作財產權人之 實害，犯後否認犯行，飾詞狡辯，尚未和解理賠，犯後態度不佳等一切情狀，量 處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。並說明自訴人提出之光 碟一片，以及並未扣案之上開伴唱機一台及點歌本一本，均係自訴代理人向上訴 人購買之物，所有權已經移轉予自訴人，已非屬上訴人甲○○所有之物，其無庸 宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○ 上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、上訴人甲○○並無前科，此有本院前科表可稽，又上訴人甲○○嗣後已與告訴人 摩那園公司和解，有和解書可憑，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕 而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年 ，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 楊茱宜
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
附錄條文：
修正前著作權法
第八十七條 有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰ 一 以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有 或意圖營利而交付者。
三 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者
。
四 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。 五 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使 用者。
第九十三條 有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下 罰金︰
一 侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。 二 違反第七十條規定者。
三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。 附表：
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│編 號│ 點 歌 編 號 │ 歌 名 │ 著 作 權 人│
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│ 1 │5072 │一種感覺 │摩那園 │
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│ 2 │19461 │一人行一路 │摩那園 │
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│ 3 │17748 │放捨你我心嘸甘 │摩那園 │
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│ 4 │5615 │心雨 │摩那園 │
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│ 5 │17080 │不想伊 │摩那園 │
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│ 6 │17589 │心內話 │摩那園 │
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│ 7 │17435 │只有你 │摩那園 │
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│ 8 │3857 │花容情 │摩那園 │
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│ 9 │17512 │想思夢 │摩那園 │
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│ 10 │13234 │要按怎 │摩那園 │
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│ 11 │13259 │第三者 │摩那園 │
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│ 12 │7469/5153 │浮水印 │摩那園 │
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│ 13 │18372 │迷途鳥 │摩那園 │
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│ 14 │7526/4985 │情書團 │摩那園 │
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│ 15 │7525 │開卷詩 │摩那園 │
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│ 16 │17542 │落山風 │摩那園 │
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│ 17 │17479 │暗相思 │摩那園 │
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│ 18 │5856 │煙花翠 │摩那園 │
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│ 19 │17341 │大船入港 │摩那園 │
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│ 20 │13372 │白色的夢 │摩那園 │
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│ 21 │13364 │台北戀情 │摩那園 │
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│ 22 │13386 │你真無情 │摩那園 │
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│ 23 │17084 │你著忍耐 │摩那園 │
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│ 24 │4411 │冷井情深 │摩那園 │
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│ 25 │13412 │杯中戀情 │摩那園 │
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│ 26 │13448 │風雨戀情 │摩那園 │
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│ 27 │17560 │酒醉的夢 │摩那園 │
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│ 28 │12272 │倔強的愛 │摩那園 │
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│ 29 │17317 │等一下呢 │摩那園 │
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│ 30 │13490 │無奈無奈 │摩那園 │
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│ 31 │17575 │最愛的人 │摩那園 │
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│ 32 │17410 │愛的表示 │摩那園 │
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│ 33 │13541/12381 │燈下戀情 │摩那園 │
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│ 34│17081 │鴛鴦酒杯 │摩那園 │
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│ 35 │17368 │女人的心情 │摩那園 │
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│ 36 │3906 │心愛緊返來 │摩那園 │
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│ 37 │5889 │未完成的夢 │摩那園 │
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│ 38 │3924 │成功的腳步 │摩那園 │
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│ 39 │5283 │有你的日記 │摩那園 │
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│ 40 │13653 │男兒的心聲 │摩那園 │
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│ 41 │17359 │初次的約會 │摩那園 │
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│ 42 │17514 │明日又天涯 │摩那園 │
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│ 43 │19396 │孤星再會啦 │摩那園 │
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│ 44 │4478 │怎能再回頭 │摩那園 │
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│ 45 │5249 │風說你要來 │摩那園 │
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│ 46 │19397 │真情難分離 │摩那園 │
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│ 47 │18396 │流不完的淚 │摩那園 │
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│ 48 │13733 │望你來關懷 │摩那園 │
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│ 49 │17319 │惜別的海岸 │摩那園 │
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│ 50 │13728 │情淚為你墜 │摩那園 │
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│ 51 │20336 │等你等三年 │摩那園 │
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│ 52 │17347 │無奈的相思 │摩那園 │
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│ 53 │13794 │落雨的暗暝 │摩那園 │
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│ 54 │15721 │痴情無了時 │摩那園 │
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│ 55 │17373 │愛情受阻礙 │摩那園 │
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│ 56 │17440 │傷心的所在 │摩那園 │
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│ 57 │17487 │褪色的戀情 │摩那園 │
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│ 58 │17333 │為你想替你想 │摩那園 │
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│ 59 │1460/17372 │愛人是行船人 │摩那園 │
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│ 60 │7471 │歲歲月月年年 │摩那園 │
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│ 61 │4894 │讓我默默離開 │摩那園 │
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│ 62 │18420 │戀愛不要當遊戲 │摩那園 │
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