臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第305號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張逸棕
選任辯護人 卓品介律師
被 告 林偉杰
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
被 告 何思玉
選任辯護人 張藝騰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第18835 號），本院判決如下：
主 文
張逸棕販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號1 至6 所示之物均沒收。
林偉杰共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號1 至6 所示之物均沒收。
何思玉無罪。
事 實
一、張逸棕自民國103 年間起，即與其友人林偉杰及林偉杰之妻 何思玉共同居住在何思玉所承租，位於桃園市○○區○○路 0 號7 樓之租屋處，張逸棕明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 （3,4-methylenedioxymethcathinone 、Methylon、bk-MDM A）及硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）均係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法 不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於 104 年8 月1 日至同月16日間之某日，先在桃園市蘆竹區之 激點汽車旅館內，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，購入 重量不詳之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西 泮後，移置於前址住處內，欲俟機販賣牟利，繼擬將前開第 三級毒品磨成粉末混摻入一般市售奶茶包，再將該等摻入毒 品之奶茶包重新封膜佯為一般奶茶包，並欲找人手合作販毒 事宜，遂於104 年8 月16日將前揭製作毒品奶茶包以販售牟 利之計畫告知林偉杰，並委請林偉杰帶其外出購買市售奶茶 包，而林偉杰明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮均 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒 品，依法不得持有、販賣，竟基於與張逸棕共同意圖販賣而 持有第三級毒品之犯意，依張逸棕前開所請，於104 年8 月 16日16時許偕張逸棕及不知情之何思玉同往位於桃園市○○ 區○○路○段000 號之好市多賣場為張逸棕購買西雅圖約克 夏奶茶共16箱（每箱裝有重量25公克之奶茶包共100 包，16
箱合計共1,600 包），待張逸棕與林偉杰購買前開奶茶包返 回林偉杰前址住處後，林偉杰遂承前開與張逸棕共同意圖販 賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，提供前址住處之客廳餐桌 及雜物間，方便張逸棕利用該等處所置放毒品，進行分裝、 封膜，製成毒品奶茶包俾利後續販賣他人牟利所用。張逸棕 隨即於林偉杰前址住處內，以前揭方式製作毒品奶茶包，伺 機出售牟利，惟其未及售出，即於104 年8 月24日遭警方持 本院搜索票至林偉杰前址住處執行搜索，並經警當場扣得硝 甲西泮藥錠1,150 顆（淨重合計210.44公克，驗餘淨重合計 210.27公克，驗前總純質淨重約4.2 公克）、硝甲西泮粉末 1 罐（驗前淨重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗前純 質淨重約3.88公克）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮粉末1 包 （驗前淨重248.84公克，驗餘淨重248.45公克，驗前純質淨 重約238.88公克）、內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲 西泮之西雅圖約克夏奶茶包200 包（驗前總淨重約5115.93 公克）、分裝袋2 包及封模機2 台，始悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、張逸棕、林偉杰有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所 妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項 所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力 之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係 指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權 利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否 則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在
檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依 同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於 本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關 於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年 台上字第7448號判決意旨可資參照）。查被告林偉杰於接受 檢察官訊問時以證人身分經具結所為之陳述，業經本院當庭 勘驗該次偵訊錄音光碟，查無有何受外力干擾及影響之情， 而無何顯不可信之情況，有本院106 年7 月28日準備程序筆 錄1 份在卷可證（見本院訴字卷卷二第62至73頁）， 故被告林偉杰於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定， 自有證據能力。
二、次按，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」， 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第 1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法 第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台 上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨 參照）。又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如 與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕 以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不 足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年度台上 字第2316號判決意旨參照）。本件證人即被告何思玉於104 年8 月25日偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其 既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言，再依前述說明，本於 刑事訴訟法第159 條之2 之同一法理，認其證述內容具備特 信性與必要性時，例外認為有證據能力，本院審酌證人即被
告何思玉於偵查中陳述之時間，較接近案發時間，記憶自較 清晰，且對於案情敘述較少出於對於其他被告涉案之顧慮及 與其同庭之壓力，較貼近案發事實，對於案情記憶較為深刻 ，相較於事後種種有意識之迴避或因時間久遠導致記憶不清 ，於偵查中受外力、人情、記憶不清等干擾程度較低，應具 有可信之特別狀況，且證人何思玉之證述內容關乎被告張逸 棕及林偉杰田是否成立犯罪，顯然具有必要性，從而，證人 何思玉於104 年8 月25偵查中所為之供述，自有證據能力。三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「 前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必 要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳 述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並 為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況 」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳 述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響， 陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（ 最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參照）。查：（一）證人即被告林偉杰於104 年8 月25日接受第二次警詢時所 為之陳述，雖屬被告張逸棕以外之人於審判外之言詞陳述 ，依刑事訴訟法第159 條之規定屬傳聞證據，然證人林偉 杰於該次警詢時所為有關被告張逸棕是否曾向其表示欲藉 毒品奶茶包賺錢之陳述，與其嗣於本院審理時之證述情節 ，截然不同，觀諸證人林偉杰於警詢之證述，係員警提問 後，由其本於對提問問題之理解而為回覆，且證人林偉杰 於警詢過程表示口渴，員警旋提供瓶裝水供其飲用，過程 在在足徵證人林偉杰於警詢中對員警提問所為之回答，均 係其於精神狀況正常下，本於個人自由意思所為，並未有 何因疲勞或精神恍惚致未理解員警提問或就員警提問為全 無關連回答之情，員警詢問過程亦未有何違法失當不正詢 問等各節，業經本院當庭勘驗證人林偉杰之警詢錄影光碟 確認無誤，有本院106 年7 月28日準備程序筆錄1 份在卷 可證（見本院訴字卷卷二第55頁反面至61頁），本院考量 證人林偉杰於案發之初接受警詢之時，距案發日較近，當 時記憶自較深刻且較少權衡個人或被告張逸棕間之利害關
係，可信度自然較高，就被告張逸棕是否有向其表示欲做 毒品奶茶包以牟利此情，可立即反應所知，不致因時隔日 久而遺忘案情，亦較無來自被告張逸棕同庭在場之壓力而 為虛偽不實迴護之詞，復考量證人林偉杰於警詢之證述內 容，與被告張逸棕涉及犯罪之事實密切相關，核有依其警 詢之證述認定本案事實之必要，揆諸前開說明，證人林偉 杰於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況 ，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應認證人林偉杰於警 詢之證述具有證據能力。至被告張逸棕之辯護人雖以證人 林偉杰於本院審理中稱，警詢筆錄係在其都沒有睡之情形 下所製作，並擷取證人林偉杰於警詢之際打哈欠之照片（ 見本院訴字卷卷二第27頁），主張證人林偉杰於警詢時係 遭疲勞詢問而有不正詢問之情，從而主張證人林偉杰於警 詢之證述無證據能力云云。然證人林偉杰於104 年8 月25 日1 時許接受第一次警詢時，經員警向其表示依刑事訴訟 法規定不得夜間詢問而問其意見後，證人林偉杰旋即表示 其要先休息，待早上再繼續製作筆錄，而後員警即未續為 詢問，直至同日11時許，方再對證人林偉杰為第二次警詢 等情，有證人林偉杰之警詢筆錄2 份在卷可證（見偵字卷 第7 頁反面、第9 頁），依此可認，員警係在證人林偉杰 要求休息後，給予長達近10小時之休息時間後，方對之再 為續為詢問，自無何違反夜間不得詢問抑或於證人林偉杰 要求休息下，仍續行詢問之疲勞詢問情節；又證人林偉杰 於本院審理中固稱其於接受第二次警詢前都沒有睡，且其 於第二次警詢之際確有打哈欠之舉，然員警於製作第二次 警詢筆錄前已給予證人林偉杰長達10小時休息時間，且證 人林偉杰於該次警詢針對員警提問之回答，均係於精神狀 況正常且本於個人自由意思並有針對提問回答而未見有何 疲勞詢問等情，業經本院認定如前，復衡諸打哈欠係人體 因缺氧為獲取足夠氧氣以供生理之需之身體反射行為，縱 證人林偉杰於第二次警詢之際有打哈欠，依此至多僅可認 其當時有此生理反射之舉，尚無從據此而認其當時有何遭 疲勞詢問情，是綜前所述，被告張逸棕之辯護人此部分主 張，均屬無據，當無可採。
（二）證人即被告何思玉於104 年8 月25日接受警詢時所為之陳 述，屬被告張逸棕、林偉杰以外之人於審判外之言詞陳述 ，依刑事訴訟法第159 條之規定屬傳聞證據，證人何思玉 於警詢時所為有關其知悉被告張逸棕係為製作奶茶包而找 其與被告林偉杰共同前往購買奶茶包之陳述，固與其嗣於 本院審理時之證述情節不同，且其警詢所述亦與被告張逸
棕及林偉杰涉及犯罪之事實密切相關，惟證人何思玉之警 詢錄影檔案因毀損，且警方亦無檔存備份資料可再行提出 ，致本院無從勘驗確認證人何思玉之警詢陳述，客觀上是 否具刑事訴訟法第159 條之2 得例外作為證據之例外情形 ，自應認證人何思玉於警詢中之陳述，對被告張逸棕及林 偉杰均無證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、 物證等證據）之證據能力，檢察官、被告張逸棕、林偉杰及 何思玉暨其等之辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及 證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告張逸棕固坦承其於如上開事實欄所述時、地，有購 入第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮，且其 於104 年8 月16日有與被告張逸棕及被告何思玉共赴好市多 賣場購買西雅圖約客夏奶茶數箱，並於購入該等奶茶包後， 在被告林偉杰上址住處將前所購入之第三級毒品以摻入所購 奶茶包後再行封膜之方式，製成毒品奶茶包，另警方於104 年8 月24日至被告林偉杰住處所扣得如事實欄所述之第三級 毒品，均屬其所有，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行， 辯稱：我所購買的第三級毒品都是要供自己施用，因為我平 常施用的量很多，我將第三級毒品摻入奶茶包是因為毒品較 苦，所以我摻在奶茶包後再泡來喝，我並無販賣毒品之意云 云；而被告張逸棕之辯護人則為其辯稱：本件不能僅以被告 張逸棕持有毒品之數量及保管方式，逕認被告有販賣毒品之 意圖。另訊據被告林偉杰固坦承其於104 年8 月16日有與被 告張逸棕及何思玉共赴好市多賣場購買西雅圖約客夏奶茶包 數箱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯 稱：我並無製作毒品奶茶包，也沒有要賣毒品奶茶包云云， 而被告林偉杰之辯護人則為其辯稱：被告林偉杰與張逸棕去 購買奶茶包時，並不知被告張逸棕係要製作毒品奶茶包所用 ，且被告張逸棕係將本案毒品置於其個人所用之房間，被告 林偉杰對該等毒品自無共同持有之意云云。
二、經查，被告張逸棕自103 年間起至104 年8 月24日遭警逮捕 時止，有與被告林偉杰及何思玉共同住於被告何思玉所承租 ，位於桃園市○○區○○路0 號7 樓之租屋處，被告張逸棕 於104 年8 月1 日至同月16日前此期間之某日，在桃園市蘆 竹區之激點汽車旅館，有向某真實姓名年籍不詳之成年男子 ，購入重量不詳之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及 硝甲西泮，另被告張逸棕於104 年8 月16日委請被告林偉杰
帶其外出購買奶茶包，被告林偉杰遂於同日偕被告張逸棕及 何思玉共赴位於桃園市○○區○○路○段000 號之好市多賣 場，購買16箱西雅圖約克夏奶茶（每箱裝有重量25公克之奶 茶包共100 包，16箱總數合計1,600 包），被告張逸棕並於 購入該等奶茶包後，在前址住處內，以將前所購得之上開第 三級毒品摻入所購奶茶包內再重行封膜之方式，製作毒品奶 茶包，又警方嗣於104 年8 月24日持本院搜索票至被告林偉 杰前址住處執行搜索，並當場扣得橘色圓形藥錠1,150 顆、 橘色粉末1 罐、米白色粉末1 包及西雅圖約客夏奶茶包200 包等情，業據被告張逸棕及林偉杰於本院審理中供承在卷抑 或不予爭執（見本院訴字卷卷一第62頁及其反面），核與證 人即被告何思玉於偵訊中，就被告張逸棕確有住於其所承租 之前址租屋處，且其等確於104 年8 月16日受被告張逸棕之 託共赴前址賣場購買數箱約客夏奶茶，另警方於104 年8 月 24日所扣得之200 包約客夏奶茶包，亦係其等前於104 年8 月16日購買所剩之奶茶包等情所為之證述，情節大致相符（ 見本院訴字卷卷二第88至89頁反面），並有好市多股份有限 公司桃園分公司104 年8 月16日統一發票影本1 紙、本院搜 索票1 份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表各1 份、證物照片7 張及好市多股份有限公 司桃園分公司106 年1 月20日回覆說明資料1 份在卷可稽（ 見偵字卷第37頁、第44至46頁反面、第48至50頁，本院訴字 卷卷一第129 頁）；復有橘色圓形藥錠1,150 顆、橘色粉末 1 罐、米白色粉末1 包、西雅圖約客夏奶茶包200 包、分裝 袋2 包及封模機2 台扣案可佐。至扣案疑似毒品之橘色圓形 藥錠1,150 顆、橘色粉末1 罐、米白色粉末1 包及西雅圖約 客夏奶茶包200 包，經送具有鑑定毒品成分能力之內政部警 政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及磁核共振分析法鑑 定結果，送驗之橘色圓形藥錠1,150 顆（淨重合計210.44公 克，驗餘淨重合計210.27公克，驗前總純質淨重約4.2 公克 ）經檢出均含硝甲西泮成分、送驗之橘色粉末1 罐（驗前淨 重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗前純質淨重約3.88 公克）經檢出含硝甲西泮成分、送驗之米白色粉末1 包（驗 前淨重248.84公克，驗餘淨重248.45公克，驗前純質淨重約 238.88公克）經檢出含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分、送 驗之約客夏奶茶包200 包（驗前總淨重約5115.93 公克）經 檢出內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮成分等情， 有該局104 年9 月24日刑鑑字第1040082552號鑑定書1 份附 卷可佐（見偵字卷第93頁及其反面），足證扣案之橘色圓形 藥錠1,150 顆及橘色粉末1 罐，均屬毒品危害防制條例第2
條第2 項第3 款所規定之第三級毒品硝甲西泮、扣案之、米 白色粉末1 包屬同條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，扣案之約客夏奶茶包200 包則均屬內混有同條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級 毒品硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮甚明。是此部分 事實，首堪認定。
三、就被告張逸棕販賣第三級毒品未遂犯行部分：（一）被告張逸棕固辯稱其持有上開毒品及毒品奶茶包，並無販 賣意圖，僅係供己施用。然查，證人即被告林偉杰前於警 詢中證稱：在我們查扣到的這些東西（指上開毒品）是張 逸棕的，他跟我說想要弄一些奶茶包來賺錢，他用加入一 粒眠的方式賺錢，有沒有賺錢我不知道，他是在儲藏室做 的（指將毒品放入奶茶包），我不知道他1 包賣多少等語 明確（見本院訴字卷卷二第59頁）；嗣於偵訊中結證稱： 張逸棕當天在我們出門去好市多賣場前，跟我說要去好市 多賣場買奶茶包做奶茶，我們買了16箱，買回來後放在儲 藏室，我有問他做奶茶是什麼意思，他說要將一粒眠加在 裡面，隔2 、3 天後我看奶茶包的箱子有拆過，裡面是空 的，我有問張逸棕，他說給別人了，還有他自己喝，但我 覺得量那麼多，不可能一個人喝完等語甚詳（見本院訴字 卷卷二第66頁反面至67頁反面、第68頁反面）。依證人林 偉杰前揭證述，其於警詢中既就被告張逸棕曾向其表示欲 以將毒品加入奶茶包以製作毒品奶茶包之方式賺錢此情證 述明確，復於偵訊中證稱被告張逸棕購以製作毒品奶茶包 經拆用之數量甚多而不可能一人施用完畢，又證人林偉杰 於本院審理中，亦就其與被告張逸棕業已相識10餘年，彼 此關係很好此情，證述甚明（見本院訴字卷卷一第104 頁 ）；衡諸證人林偉杰前揭各該證述，以及被告張逸棕已與 證人林偉杰共同居於上址租屋處逾1 年期間此節，堪認被 告張逸棕與林偉杰實具良好情誼，彼此並未存有任何恩怨 仇隙，則證人林偉杰前開證述，顯非出於挾怨報復動機所 為之誣指虛言，而具相當之可信性，則被告張逸棕辯稱其 無販賣上開毒品奶茶包以牟利之意，是否可信，已堪懷疑 。
（二）次查，被告張逸棕於104 年8 月16日委請被告林偉杰於好 市多賣場所購買之約客夏奶茶包數量共計1,600 包，而警 方於104 年8 月24日至被告林偉杰上址住處執行搜索所當 場扣得之上開毒品咖啡包，僅有200 包等情，業經本院認 定如上，另被告張逸棕於偵訊及本院審理中供稱：林偉杰 於好市多賣場所購買之奶茶包都是我要買的，我買奶茶包
之目的，是要摻入一粒眠施用，…因為我一天要用20、30 包（指毒品奶茶包），如此較方便攜帶使用云云（見偵字 卷第53頁，本院訴字卷卷一第110 頁）。惟被告張逸棕購 以製作毒品之奶茶包經拆用之數量甚多，不可能一人施用 完畢此情，業據客觀第三者即證人林偉杰證述如上，則被 告張逸棕辯稱所製毒品奶茶包均係供己施用此情是否可信 ，已非無疑。又倘若被告張逸棕前開有關其所購買之上開 第三級毒品及奶茶包，均係為供己施用所購，且其每日施 用數量內摻有上開第三級毒品之毒品奶茶包之數量為20至 30包等情為真，則被告張逸棕自104 年8 月16日購入上開 1,600 包奶茶包起，迄至其於同年月24日遭警逮捕時止之 之9 日中，以其前稱每日施用毒品奶茶包之數量計算，其 於此9 日間所施用毒品奶茶包之數量，至多僅在180 包（ 以每日施用20包乘以9 日計算）至270 包（以每日施用30 包乘以9 日計算）間，若以被告張逸棕於此9 日間施用27 0 包計算，警方於104 年8 月24日至上址處搜索所應扣得 之剩餘毒品奶茶包數量，理當為1,330 包（計算式：被告 張逸棕購入之1,600 包- 被告張逸棕所施用之270 包=1,3 30包），縱認其於摻入上開毒品重新封膜包裝毒品奶茶包 之際有所耗損，且耗損比例高達30％之高比例，扣除其施 用後所餘而應為警方當日查扣之毒品奶茶包數量，仍至少 應有近1,000 包，方為合理。然警方當日所扣得之毒品奶 茶包數量既僅200 包，而與以被告張逸棕所稱施用數量為 基準所核算其於該9 日期間施用毒品奶茶包後，尚應剩之 毒品奶茶包數量為1,000 包至1,330 包間，有高達800 包 至1,130 包之不合理差距，且被告張逸棕於本院審理中除 一再辯稱其所製之毒品奶茶包僅有供己施用外，未曾提及 該等奶茶包有另供他用或搬運他處之情，則該等未扣案之 800 包至1,330 包毒品奶茶包既非在被告每日施用數量之 內，顯非因遭被告張逸棕施用或移置他處致未能扣案，而 係另因他故致警方當日未有扣得，堪認無疑。另被告張逸 棕於本院準備程序中雖稱，其購入上開奶茶包之目的，係 因上開第三級毒品味道較苦，故其將上開毒品摻入所購奶 茶包後，再行沖泡施用云云（見本院訴字卷卷一第62頁反 面）；然設若被告張逸棕果有以將毒品摻入奶茶包中之奶 茶粉進而沖泡以降低毒品苦味便於自身施用之需，則本即 可將毒品及奶茶包內之奶茶粉一併倒入杯內再行沖泡施用 ，焉有先將毒品摻入奶茶包後再行封膜，再將奶茶包撕開 倒出沖泡此徒然費力耗時多此一舉之理？又縱被告張逸棕 為便於自身攜帶毒品外出施用，其亦大可將上開毒品另行
裝袋而與市售一般奶茶包併予攜出，待有施用需求之際， 只需將毒品自袋中取出併與奶茶包內之奶茶粉一同沖泡施 用即可，亦無何需事前刻意耗費時力，將毒品摻入奶茶包 後再行封膜，方得便於攜帶外出之理？是依前述各節，在 在足徵被告張逸棕辯稱其購買上開奶茶包進而摻入上開毒 品製成毒品奶茶包之目的，僅為供己施用而無其他目的此 等所辯，顯與常理明顯相違，不足採信。
（三）被告張逸棕於104 年8 月24日遭警查扣之上開毒品數量， 既係其將所購毒品摻入奶茶包製成毒品奶茶包後所剩，其 於104 年8 月1 日至同月16日間之某日在上開地點向不明 男子所購入之第三級毒品數量，自較嗣遭警扣案之上揭毒 品數量為多。而被告張逸棕製作上開毒品奶茶包之目的， 並非在供己身施用此情，既經本院認定如上，則被告張逸 棕何以於自費購入為數眾多之上開第三級毒品後，委請被 告林偉杰購買數量高達1,600 包之奶茶包，再自行將上開 購入毒品磨成粉末，摻入拆封之奶茶包內，復將內摻混毒 品之奶茶包重行封膜，如此耗費金錢、時間及心力以求製 作數量多達1,000 餘包之毒品奶茶包？細繹其因，被告張 逸棕或欲藉此將上開毒品轉讓他人與之共享，抑或欲藉此 出售上開毒品以為己牟利；然設若被告張逸棕有將上開毒 品轉讓他人之意，其大可逕將所購入之上開粉末狀、藥錠 狀第三級毒品交付他人以為轉讓，再由受讓人依個人需求 喜好，決定是否摻加其他物品以便施用，其實無耗費自身 金錢、時間及物力，將上開毒品磨粉摻入上開奶茶包以製 成毒品奶茶包後，再將該等毒品奶茶包轉與他人之理；衡 諸為己求財得利，本屬事理常情，上開毒品奶茶包並非供 被告張逸棕施用方始製作，亦無僅供無償轉讓他人以為製 作之理，既經本院說明如前，則被告張逸棕耗費自身金錢 、心力製作上揭為數眾多毒品奶茶包之目的，除為藉此以 謀販賣獲利外，實無其他，是其購入上開第三級毒品之際 ，其購入目的即在為求嗣後再行販賣，而已著手於販賣上 開第三級毒品犯行，至其販入上開毒品後，再將該等毒品 加工摻入奶茶包以製成毒品奶茶包之舉，則係為求吸引有 此購毒需求者向其購買，並便於自身攜帶外出以遂行販賣 行為，均堪認定，是其於販入該等第三級毒品後而於復行 販賣他人前，即遭警查獲而未及賣出之販賣第三級毒品未 遂犯行，洵堪認定，其上開所辯，均屬事後卸飾之詞，無 足採之。
（四）又上開第三級毒品既為法所明禁而取得不易，其販賣價格 自屬昂貴而非一般價格低廉之物，凡為販賣毒品之不法勾
當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，再佐以證人林偉杰上揭有關被告張逸棕曾 向其表示欲以製作毒品奶茶包之方式賺錢之證述，實已足 認被告張逸棕係基於營利之意圖而為上開販賣第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮未遂犯行，洵無疑 義。
（五）至證人林偉杰於本院審理中雖證稱，被告張逸棕於104 年 8 月16日前往好市多賣場購買奶茶包前，僅向其表示「要 買奶茶回來做奶茶」，而未提及其他購買奶茶包之原因（ 見本院訴字卷卷一第105 頁反面），然經被告張逸棕之辯 護人當庭以證人林偉杰此部分證述，與其前於警詢中所為 有關被告張逸棕曾表示要做奶茶包賺錢之證述不符而予質 問時，證人林偉杰僅稱其就此「沒有意見」，而未有就何 次證述內容方屬真實有所表示，則證人林偉杰於本院審理 中所為前揭證述是否為真，本已堪值懷疑；又證人林偉杰 於本院為前開證述之際，既因遭檢察官以其與被告張逸棕 涉嫌共犯上開販賣第三級毒品未遂犯行而併予起訴，身兼 本案共同被告，則其於被訴後，自知其所為有關被告張逸 棕委其購買上開奶茶包經過之證述，除涉及被告張逸棕是 否成立檢察官起訴之犯罪事實外，更攸關自身被訴犯行是 否成立之認定，蓋趨吉避凶本屬人之常情，證人林偉杰於 本院審理中既已明確知悉有關當日其等購買上開奶茶包緣 由之證述，將涉及被告張逸棕與其個人是否成立被訴共同 販賣第三級毒品未遂犯行之重要認定，則其於本院審理中 因慮及被告張逸棕同時在庭及其等間之親誼，暨所言恐對 自身造成不利影響甚或為求迴護己身所為證述，與其前於 警詢中，因警方主要係就被告張逸棕持有上開毒品進而製 作毒品奶茶包之情予以詢問，而未意識自身恐將因此涉嫌 與被告張逸棕共犯毒品犯行，從而面對提問較可據實以告 而為陳述斯時相較，證人林偉杰於本院審理證述時所受干 擾之因素及程度，顯較其於警詢接受詢問之際為高；又證 人林偉杰於警詢時所為上開證述，顯屬可信而無刻意誣指 虛捏之情，既經本院認定如上，本院認此部分應以證人林 偉杰於警詢時所為之證述方與事實相符，其於本院審理時 所為之前揭證述，非但不值採信，更不足以採為有利被告 張逸棕之憑據。
（六）另被告張逸棕之辯護人雖為被告張逸棕辯稱，本案應不得 僅以持有毒品之數量及保管方式，推定被告張逸棕主觀上
具有販賣毒品以營利之之意圖，然本院係以證人林偉杰上 開警詢可信證述、扣案毒品數量、被告張逸棕購入上開大 量毒品後，猶耗費物力製作數量眾多之毒品奶茶包，且所 餘毒品奶茶包數量顯與其辯稱僅供己施用之消耗數量顯不 相符等節，據以認定被告張逸棕於購入上開第三級毒品之 際，主觀上即具於後欲再將購入毒品出售他人以為己牟利 販賣犯意及牟利意圖，從而該當販賣第三級毒品未遂犯行 ，而非以扣案之毒品數量作為認定其犯行之單一憑據，是 被告張逸棕之辯護人此部分所辯，亦無足採之。四、就被告林偉杰共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分：（一）被告林偉杰前於警詢中，業就被告張逸棕有向其表示欲以 將一粒眠加入奶茶包之方式賺錢，以及其於偵訊中，亦就 被告張逸棕於104 年8 月16日其等同往好市多賣場前，即 有向其表示要購買奶茶包做奶茶等情，各供述、證述如上 ；另證人即被告何思玉前於偵訊中供稱：當天早上（指10 4 年8 月16日）在去好市多賣場前，林偉杰叫我去買奶茶 ，我說要幹嘛，林偉杰跟我說張逸棕要做奶茶，要去買奶 茶，所以叫我去辦卡（指申辦好市多賣場會員卡），因此 我們才會在當天下午去好市多賣場辦卡買奶茶等語明確（ 見本院訴字卷卷二第92頁）。依被告林偉杰及證人何思玉 之前開供述，被告林偉杰於104 年8 月16日至好市多賣場 前，既已知悉被告張逸棕欲購買奶茶包以「做奶茶」，從 而將此情轉知證人何思玉，並要求證人何思玉與其等同往 並申辦賣場會員卡以便其等購買消費，倘被告張逸棕當日 前往好市多賣場前，未將購買奶茶包係欲將毒品摻入製成 毒品奶茶包此情告知被告林偉杰，被告張逸棕斯時理當向 被告林偉杰表示欲購買奶茶包以供己飲用，焉有告知被告 林偉杰係欲購買奶茶包以「做奶茶」之理？又設若被告林 偉杰當日於購買奶茶包前，就被告張逸棕係欲購買奶茶包 以進一步製作毒品奶茶包此情，毫無所悉，其亦理當於證 人何思玉對之詢問何以要買奶茶之際，表示係被告張逸棕 個人飲用之需，焉有刻以「做奶茶」此顯非單純意指飲用 奶茶之意，而為回覆？是依前述各節，足徵被告林偉杰於 104 年8 月16日與被告張逸棕同往好市多賣場購買上開奶 茶包前，其就被告張逸棕購買奶茶包之目的，係欲將上開 毒品摻入奶茶包以製作毒品奶茶包此情，知之甚詳，故而 於證人何思玉詢問為何需購買奶茶包時，方以「做奶茶」 以為回覆，堪認無疑。
（二）被告林偉杰於104 年8 月16日受被告張逸棕之託至好市多 賣場購買上開奶茶包前，既已知悉被告張逸棕購買奶茶包
係欲製成毒品奶茶包，且當日所購上開奶茶包，均係被告 林偉杰所出資購買，亦據被告林偉杰於警詢中供述甚明（ 見本院訴字卷卷二第60頁），又被告林偉杰當日受被告張 逸棕之託所購入之奶茶包數量高達1,600 包，且該等奶茶 包嗣係置於被告林偉杰住處等情，亦經本院認定如上。衡 情，倘被告林偉杰就被告張逸棕委其購入上開大量奶茶包 用以製成毒品奶茶包後之用途毫無所悉，或認被告張逸棕 僅欲製作毒品奶茶包以供自身施用，其於被告張逸棕委其 購入上開大量奶茶包之際，理當出言質問被告張逸棕有何 單次購買如此巨量奶茶包之必要？蓋此一購入巨量奶茶包 之舉，非但增加被告林偉杰所需負擔之給付價款，更亦將 致其住處空間因需置放大量奶茶包而徒增不便，然被告林 偉杰自偵查迄至本院審理中，均未提及其於偕被告張逸棕 購買上開奶茶包前、後，就前揭疑點有何出言詢問被告張 逸棕之情，且被告林偉杰前於警詢中，業就被告張逸棕購 以製作毒品奶茶包之數量多到不可能一人施用完畢此情， 供述如上，依此堪認被告林偉杰於偕被告張逸棕共赴上址 賣場購買上開大量奶茶包之際，其已知悉被告張逸棕購買 該等奶茶包用以製作毒品奶茶包之目的，非在單純供己施 用。再徵諸被告林偉杰於警詢中，既已自承被告張逸棕有