臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度再易字第二七號 Ｊ
再審 原告 王錦標即嘉榮水電工程行
訴訟代理人 甲 ○ ○
再審 被告 杉鴻營造有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 邱 南 英 律師
右當事人間請求給付工程尾款事件，再審原告對於本院中華民國九十二年七月二十三
日確定判決（九十二年度上更㈠字第一五號），提起再審之訴，本院於九十二年十一
月十八日辯論終結，判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原確定判決除確定給付部分外廢棄。㈡再審被告應再給付再 審原告新臺幣（下同）一百零九萬零八百四十八元，及自民國八十七年六月一日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審及前審之訴訟費用由再審被 告負擔。㈣再審原告備位主張：再審被告應給付再審原告一百二十萬四千二百八 十一元，及自民國八十七年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
二、陳述：
（一）再審原告與再審被告間因給付工程尾款事件，業經貴院九十二年七月二十日判 決，命再審被告給付再審原告八萬二千七百五十二元，並駁回再審原告第一審 之訴，不外以張鶴年對傳真函之不實證詞，欺騙法官之論述，事實上再審原告 與張鶴年、陳錦桐、黃正享、黃正忠五人於再審被告溪興街之分公司協商，在 一審時他們之證詞證明確實有協商之事實，且協商時之內容都是再審被告之工 地主任提出，並非再審原告所提出，更一審之法官竟然相信口說無憑之張鶴年 說詞，將傳真函是協商後之結果否決，再審原告相當不服。又再審原告提出之 多項證據，竟然無法得到法官採信，又再審原告提出再審被告於第時答辯狀二 附表之請款簽收單，以證明再審被告確實有扣留保留款之事實，竟然更一審法 官不詳查。又再審原告要求再審被告將計價表提示，以明瞭有扣保留款之事實 ，而再審原告請求之一百一十七萬三千六百元，乃是扣除雜項費用後之保留款 及替再審被告購買材料屋簷排水管費用。竟然遭更一審判決法官之不察，而使 再審原告損失一百多萬元保留款，顯然更一審法官判決有不當。又從再審被告 第一審答辯狀之請款簽收單，可以看出請款金額六十萬元，本工程金額五七一 四二九元，稅額二八五七一元，發票面額六十萬元，再審被告支付兩張支票分 別：高雄前金分行，票號0000000號，面額三十萬元及高雄前金分行， 票號0000000號，面額二十四萬元，合計五十四萬元，由發票金額也就 是請款金額六十萬元，減去給付金額五十四萬元，保留款為六萬元，為此次請
款一成。第十次請款金額五十萬元，工程款金額四七六一九元、稅金二三八一 ０元，發票面額五十萬元；再審被告支付兩張票分別：高雄前金分行，票號0 000000號，面額二十萬元及高雄前金分行，票號0000000號，面 額：二二二五００元，合計四二二五００元；由發票面額也就是請款金額五十 萬元，減去領款金額四二二五００元，差額七七五００元為保留款。第十一次 請款金額一百萬元，工程款金額九五二三八一元、稅金四七六一九元，發票面 額一百萬元；再審被告開出支票兩張分別：中信新興分行，票號000000 0號，面額四十五萬元，及中信新興分行，票號0000000號，面額四十 一萬二千五百元，合計八六二五００元；由發票面額也就是請款金額一百萬元 ，減去領款金額八六二五００元，剩下保留款一三七五００元。綜合再審原告 提出之三次請款簽收單之證據，證明有扣保留款，而再審原告提出之三次請款 扣留保留款高達二十七萬五千元，與更一審判決之八萬二千七百五十二元相差 太多，更何況這工程有十四次請款每次請款都有扣保留款，可見更一審之判決 顯然有錯誤。又傳真函確實是協商後才得到之結果，並非張鶴年所說為協商前 之準備，因為再審原告根本沒有請款之統計表及實際請得款項之數據，只有再 審原告預請之金額，必須經工地主任更正後才得以請款，所以，該工程保留款 絕非本人所提供，且張鶴年並未提出證據證明，又他也是協商者之一，竟然說 他不知道當初協商之事，顯然離譜，依據民事訴訟法第四百九十六條第一款及 第十三款、第四百九十七條之規定，提起再審之訴。（二）再審原告要求再審被告將工程計價表提出，以證實再審被告確實有在每一次請 款中有扣除一成保留款之事實，但是第一審時再審被告並沒有提出，第二審時 也沒有提出，當然無法證明工程款是否扣保留款多少？只有從旁證提供法官斟 酌，再審原告第一審時提供有營業發票為證證明系爭工程案有銷售額一千一百 七十八萬九千六百九十五元，也就是再審被告應該支付再審原告之金額，這是 一般正常之營業程序，所以，再審被告從八十五年一月份起到八十九年十二底 止，應該支付再審原告一千一百七十八萬九千六百九十五元，但再審被告卻只 支付一千零五十五萬一千零一十四元，可見差額為一百二十三萬八千六百八十 一元，若依據發票統計得到之工程總價為一千一百七十八萬九千六百九十五元 ，而再審被告扣除之保留款應該為一百二十三萬八千六百八十一元。屋簷排水 管二萬元另計。若依據協商條款也就是傳真函內容，本工程款一千零八十萬元 、消防追加款為一零八萬元，合計一千一百八十八萬元，保留款為一百一十八 萬八千元，而屋簷排水管二萬元另計。
（三）雖然更一審張鶴年變更證詞內容而影響，傳真函之協商內容及結果，但也不應 該將保固款一成判決成不存在，因為協商有無結果，只是傳真函達成協議部分 被否認，也就雙方沒有達成協議，那麼保留款仍然存在，應該斟酌發票銷售額 ，因為該工程已經完成，開出去之發票銷售額，於法律上應該可以代表再審原 告應該請得之金額，也就一千一百七十八萬九千六百九十五元，這是一般商業 行為，請款時付發票而開出金額也就是請款金額，這是一種商業習性，可見再 審被告第一審時主張以此總金額為工程總價，應該有據，但於更一審竟未被採 信，顯然對再審原告不公平；又根據再審被告開出之支票面額，總計一千零五
十五萬一千零一十四元，差額一百二十三萬八千六百八十一元。也就是再審被 告未支付再審原告一百二十三萬八千六百八十一元，及屋簷排水管費二萬元。（四）更一審法官不去斟酌再審原告提出之其他證據，而採信再審被告片面說詞，顯 然判決有缺失，應再提起再審，在斟酌其他證據，及其他證人之說詞，不應該 相信再審被告之片面之詞，張鶴年或許不清楚工程之內容，但卻不能說不知道 協商後結果，工程協商時自然會將工程計價表及完工與否提出說明，不外乎提 出工程保留款剩下多少？等事，張鶴年既然是協商成員，沒有理由不知道工程 協商之內容，可見張鶴年三次證詞反覆，不應該信以為真。（五）更一審法官於判決書十七第六項對再審原告提出之請款簽收單用意有誤解，再 審原告提出此簽收單只是證明扣保留款事實，而非證明該資料為全部保留款之 證明，按理法官若對此有意見，應當庭提出審問，或調查相關證據，不應該以 此為判定保留款與再審原告主張之一百零八萬元不合，只有五十五萬九千零五 十七元，而認定再審原告之主張不可採。因為再審原告於狀紙中已經聲明是部 分資料，而非全部金額，顯然法官之認知有誤應再審之。（六）更一審法官判決書中，既然將當初協商之傳真函內容判定是以張鶴年說詞為準 ，也就是雙方未達成共識，那麼應該只除去協商結果部分，也就傳真函之內容 而已，所以應該退回為協商前之依據，也就是發票銷售額一千一百七十八萬九 千六百九十五元，為再審原告之主張，因為再審被告否認有協商，故應該回到 未協商部分也就是發票銷售額部分，第一審時再審被告也主張過，因為第一審 法官認為協商是最後發生之事實，才採以協商後之金額一千零八十萬元，消防 工程一百零八萬元，屋簷排水管二萬元，更一審法官既然認定沒有協商結果， 應該回復到未協商前為審理，不應該以再審被告之主張為判決，而忽略再審原 告其他證據之斟酌，顯然有疏失，應准予再審。再審原告因為遵循言而有信之 原則，才以協商後之傳真函內容主張，不料，卻遭否認，故應回到未協商前而 工作完工，也就是八十六年一月初時之現狀，以發票銷售額及請款簽收單、工 程款明細表、再審原告請款單、及其他第一審提出之證據證明，尚有保留款0 000000元。
（七）第一審時再審原告已經提出請款時，附於請款單後之發票銷售額統計表，其銷 售金額為一千一百七十八萬九千六百九十五元，而其給付金額為000000 00元，差額即保留款金額為一百二十三萬八千六百八十一元，這是最正確之 保留款數據，後來因協商後，才變更為本工程一○八○萬元及消防追加一○八 萬元，合計一一八八萬元，既然協商部分再審被告否認，請求總工程款應以一 千一百七十八萬九千六百九十五元為主，不應該以再審被告自己主張之000 00000元，未經承包人同意之價格為承包總價，顯然更一審判決有錯誤。 又再審原告雖然領有00000000元，但其中有兩筆款項七四四四元及三 二一九七元，乃是再審原告向再審被告請得之臨時水電工程，並非是本程款或 追加工程，而是營造公司自己施工時，必須之臨時水工程不應該包含於本工程 款，顯然更一審判決是錯誤，實際上00000000元，而非000000 00元，顯然判決有錯誤，依法提出再審更正之。（八）再審被告一再否認有協商事宜，再審原告雖認為既然更一審法官判決書中，認
定張鶴年更一審之說詞為真，再審原告認為應退回協商前之事實，也就是再審 被告應給付銷售金額一千一百七十八萬九千六百九十五元為總工程款，這是合 於一般商業行為之認定。這個主張第一審時再審原告也已經主張過，而第一審 法官選擇以協商過之金額一千零八十萬元，及消防追加工程一百零八萬元、屋 簷排水管二萬元，也就是工程款一千一百八十八萬元；屋簷排水管材料費二萬 元是營造成包之範圍，要求再審原告代購材料部分，非總工程款內之承包金額 。再審原告主張不得不重新主張，以發票銷售額一千一百七十八萬九千六百九 十五元，而再審被告給付金額00000000元，差額一百二十三萬八千六 百八十一元，此為保留款差額。
（九）再審被告於更一審時主張並無保留款，但實際上卻是有扣保留款，由開出之發 票金額與給付金額比較便清楚，有扣保留款。由再審被告之工程計價表可得知 ，但再審被告卻始終未提出此依據，今再審原告提出一份本工程行向再審被告 承包歡喜樓工地之計價表，以表明該計價表有一欄位是保留款金額，顯然該計 價表應該可以查得保留款金額，請求命再審被告提出所有計價表之正本，以證 明保留款之存在，這一點再審原告於第一審時已經提出，但第一審法官卻沒有 命再審被告提出該證據，使得再審原告無法證明有扣保留款之證據，依據證據 法第三百四十三條規定法官應命他造提出文書及第三百四十五條規定若當事人 無正當理由不從提出文書之命者，：：：或依該文書應證之事實為真實。若再 審被告不提出此文書之正本，應依上述法條判定。（十）再審原告於工程尾款同意扣除墊塊一六八○○元、便當二八○○元、土水及混 泥土一四八○○元合計三四四○○元，乃因施工時再審被告代墊款。（）再審原告認為協商結果之傳真函，已經遭再審被告否認，因此，保留款金額應 回到協商前一百二十三萬八千六百八十一元，扣除代墊款金額三四四○○元， 剩下0000000元，也就是剩餘未給付再審原告之工程尾款為00000 00元。
（）由於更一審判決認定雙方並沒達成協商，而傳真函之內容遭再審被告否認，也 經更一審法官認定該協商共識，為無效及不存在，因此，應回到協商前之狀態 ，前項主張乃因再審被告否認協商之事實，而造成未協商之結果，此結果，乃 依據請款時之發票銷售額一千一百七十八萬九千六百九十五元，與再審被告給 付之本工程及追加工程款請款總額00000000元，差額即是保留款一百 二十三萬八千六百八十一元，也就是本件爭之工程保留款，亦為工程尾款。本 件因為再審被告有待墊款三萬四千四百元，故應扣除剩餘保留款為00000 00元。又再審原告替再審被告支付屋簷排水管材料費二萬元，應該加入再審 被告應給付0000000元。
（）更一審判決理由一部分（第十二頁六行），再審原告之所以主張工程總價一千 零八十萬元、消防追加款一百零八萬元、屋簷排管材料費二萬元，乃基於誠信 原則既然雙方已經協商過，且與實際工程尾款差額不大，實際保留款0000 000元，與協商結果第一審判決0000000元，僅差五○六八一元，顯 然並非再審原告所不能容忍，所以，對此部分再審原告並沒有聲明不服提出上 訴，但再審被告卻一再上訴並否認協商，而推翻第一審判決，更一審判決理由
中錯誤判決，而使得再審原告受到利益上損失。更一審判決理由二部分（第十 三頁八行），兩造不爭之事實，第一項四行「被上訴人主張系爭水電：：：。 此主張應該是上訴人（再審被告）之主張，並非被上訴人（再審原告）之主張 。第二項上訴人已經支付被上訴人：：：自認無訛。此判決錯誤，因為更一審 法官並沒有詳閱訴狀內容，也沒有詢問清楚，再審原告雖然有領得00000 000元，但其中有兩筆款項是營造本身應該支付之臨時水電工程費用，因為 再審原告進行施工，所以，向再審被告請得七四四七四元及三二一九七元兩張 支票應扣除，剩餘00000000元才是本工程部分所領得之款項，顯然此 判決有認知上之錯誤。更一審判決理由三部分：認定再審原告不能舉證本工程 款為一千零八十萬元及消防追加工程一百零八萬元，而認定再審被告敗訴，顯 然判決不公，因為這兩個數據事由再審被告派員協商開出之條件，並沒有實際 之依據，也就是有議價過，故沒有相同之數據當依據，否則，再審原告也就不 用提出傳真函，當協調後之依據，但現已經遭更一審法官依據張鶴年證詞，而 否認有協商結果。當然就沒有其他證據有合於議價之數據，故更一審法官要求 對此收據舉證，顯然是為難再審原告，協商本來就是雙方口頭協調，如何取得 協調中證據呢？法官以再審被告自認系爭本工程為九百七十九萬四千八百三十 七元及消防追加款九十六萬元，而裁定再審原告就是此價格承包其工程，全然 沒有去斟酌其他高於此金額之依據，顯然判決有錯誤，且再審被告並未舉證否 認其他證據，相關證據之存在，故法官應參照第一審其他相關證據判定。更一 審判決理由四部分：大致是陳述傳真函及張鶴年之說詞，再審原對張鶴年之虛 偽陳述，已經表達過強烈抗議，也已經陳述相當多，事實上該傳真函是張鶴年 做下之協商紀錄，且該傳真函內容也是張鶴年自己以電腦打字而成，卻推給該 公司之小姐，傳真函中錯誤百出，可能是一家公司中之文書處理小姐打出之資 料，法官竟然受他欺騙，又台南藝術學院工程進行時，他也在藝術學院工地幫 忙當任何職務不清楚，故他推說他是建設公司之員工，對工地事情不了解，竟 然法官信以為真，又就算他是建設公司之員工，於協商時公開提出之數據，竟 然辯稱是再審原告提出之數據，如果是再審原告提出之數據，應該是發票銷售 金額減去給付金額，剩下一百二十三萬八千六百八十一元，不可是00000 00元之協商金額，故更一審法官為何會相信採信張鶴年之說詞，使再審原告 相當不滿。更一審判決理由四部分（第十六頁第九行），另證人陳錦桐於原審 證稱：：：事實為真。更一審法官將本工程與消防追加工程混淆判決相當奇怪 ，似乎有偏袒再審被告，因為通常所稱之工程總價是指本工程部分，並不包含 追加款，但法官卻故意混淆陳錦桐所稱之總價一千多萬元是包含消防追加款， 如果有包含追加款通常都會另外說明，不可能通稱工程總價，且陳錦桐根本不 知道有消防追加款金額多少？所以，消防追加款金額也是於協商時確定一百零 八萬元，故更不能一將兩種不同項目工程款合併，顯然法官對工程認知有差異 ，而且陳錦桐並沒有提到消防追加款一事，顯然他對追加款並不清楚，且第一 審法官也沒有對他審問，更一審法官竟然會聯想到，是本工程總價與消防追加 款合併，顯然是違法判決，據再審原告所知當時是在證明本工程總價，並未詢 問到消防追加款部分，更一審法官竟然丟出此問題實在離譜。更一審判決理由
五部分：此判決理由乃引述再審被告之證詞，顯然不公平，因為這些人全是再 審被告之員工說詞，顯然是偏袒再審被告，不應引述，又更一審法官向藝術學 院調閱相關資料，也只是再審被告與台南藝術學院之間合約關係，與再審原告 承包該系爭工程不能相提並論，顯然更一審法官有錯誤。因再審原告承包台南 藝術學院水電工程完工時間，早在八十五年底完工，所以，保固期限應該是從 八十六年一月起算一年，這是再審原告應對再審被告負保固責任時間，並非再 審被告與校方之保固期限，因該系爭工程包含景觀部分，顯然於室內完工後營 造工程還不可能完工，所以，保固期間對水電而言，不該以再審被告驗收時算 起，應該以水電工程完工後起算，顯然更一審法官認知有錯誤，且於八十六年 一、二月開始協商工程款事件，故此時已經算是工程完工，也才有傳真函之內 容事件。更一審判決理由六部分：再審原告提出領款單上之扣款，並非要證明 有保固款金額，而是部分，也就是其中幾次，並非全部且只是供參考，要證明 確實扣有保留款，也就是再審原告要向再審被告請求扣留款部分即所謂工程尾 款，想不到更一審法官竟然誤會是要證明一百零八萬元，若要證明此金額應命 再審被告將所有計價表中之保留款項目統計才對，因此這份資料是在再審被告 手中，依據民事訴訟法第三百四十二條第三項規定法院應命他造為必要之協助 ，本件已經於第一審時於狀紙中已經陳述過要求法官命再審被告提出，可是並 沒有看見再審被告提出此份計價表，也未見法官對此進行調查，依據民事訴訟 法第三百四十五條規定應審酌情形：：：依該文書應證之事實為真實，顯然尚 有為斟酌之證據應准許再審。更一審判決理由七部分：對於法官採信再審被告 主張之本工程款九百七十九萬四千八百三十七元，及消防追加款為九十六萬元 ，並沒有證據證明再審原告有同意以此金額為承包價格，且再審被告提出之承 包價格根本無法購得材料施工，再審原告如何以此承包價為承包呢？顯然該法 官之判決並沒有考慮到公平原則，其判決基礎也有錯誤，與事實相差甚遠。又 再審原告提出之部分請款簽收單，是用來證明，①每次請款都有開立發票，且 發票銷售金額就當期請款金額；②發票銷售額扣除給付款就是保留款。而更一 審法官竟然認為所提出之簽收單扣除之保留款並非一一八萬八千元，而認為再 審原告之指稱不足採信，顯然是錯誤判決，因為此部分資料並不完整，必須命 再審被告提出。
（）本件系爭工程尾款（即保固款一成加消防追加款加屋簷排水款），而這部分於 八十五年十二月最後一筆工程款給付，再審被告就沒有再給付任何一筆台南藝 南藝術學院之款項，故再審被告並沒有給付再審原告工程保固款剩餘之工程尾 款。
（）再審原告於每次請款都附有發票，所以，發票總銷售額應該就是系爭工程之工 程總額，而再審被告支付給再審原告之支票款項就是已經給付之金額，就發票 總銷售額扣除給付之支票總額就是工程保留款，故發票開出也就是請款總額0 0000000元，而再審被告給付再審原告之支票與系爭工程有關之金額總 計00000000元，差額一百二十三萬八千六百八十一元就是本案系爭工 程之保留款，再審原告未給付再審被告工尾款需加屋簷排水管材料費二萬元， 合計未給付再審原告總工程尾款為0000000元，這筆金額是協商前再審
原告之主張，因為於溪興街再審被告辦事處協商兩次，因為有議價以工程款保 留一成計算，而成為一一八萬八千元，加屋簷排水款二萬元，合計一二○萬八 千元。這是議價金額故無法取得證據證明，只有傳真函顯示雙方協商結果，也 就是再審原告原審之主張，竟被更一審認為無證據而駁回，顯然對再審原告相 當不公平，且判決有錯誤。
（）更一審認定再審原告一二○萬八千元之請求無據，再審原告相當不服，當然協 商過必會刪掉部分書面上之金額，所以，無法相當準確，但是必然相當接近， 就如協商前之工程尾款為0000000元，與協商後一二○萬八千元，僅差 五萬零六百八十一元，因此，更一審判定再審原告請求一二○萬八千元無證據 ，顯然是錯誤，就算0000000元之證據，協商傳真函遭否認，但尚有其 他證據可斟酌，但更一審卻無視其存在，而裁決違背事實之判決，顯然是令人 無法想像。
（）再審原告於八十五年十二月初就完工並撤離，台南藝術學院且校方也陸續有人 進住，故完工期限應該從八十五年十二月初起算保固期，保固期一年，到期日 應該為八十六年十二月初止，這是再審原告與再審被告就一般工程之保固年限 ；並非校方與再審被告間之保固年限，論再審原告之保固年限，因為再審原告 之工程通常是最後完成，也是最後交給校方，完工時間並非同時而是有先後， 故保固期間應因實際完工日起算，所以，再審原告為八十五年十二月初就完工 撤離，顯然保固期應從此起算一年。再審原告再影印一份存證信函，證明有保 固期，再審被告也承認之，既然有保固期間就應該有保固款之事實，故再審被 告以存證信函於八十七年六月一日通知再審原告，究系爭工程進行保固責任， 顯然於當時再審被告認為還在保固期間，顯然有保固事件之事實，也必然有保 固款之存在，否則，就不必以保固期間維修繕通知，故再審被告說無保留款是 說謊。綜合上述情形及第二、一審資料，可得知確實有保固款之存在，且金額 為0000000元，再審被告企圖侵吞這筆工程尾款，請維護再審原告之權 益。
（）再審原告認為傳真函內容全採信張鶴年之證詞是不公平，因為張鶴年是再審被 告之當時關係企業之員工，也曾經在台南藝術學院宿舍興建時，擔任工地助理 ，也是高增堯經理之親戚，他辯稱是其關係企業百隆建設之業務員，也可稱是 ，但他卻將歡喜樓工地停工後，擔任台南藝術學院工地助理事省略，並沒有提 出說明，又協調時明明資料是由各工地主任提出，他卻辯稱是由再審原告，顯 然是錯誤，法官未查證他的說詞，竟然草率判決，也沒有證據支撐其說詞，採 信其說詞，再審原告相當不滿。
（）若沒有協商之事實，再審原告就不會以傳真函之內容請求，而是依據發票面額 請求，就有書證也就是發票銷售金額，傳真函統計之保留款，本工程保留一○ 八萬元，消防追加保留款一○八萬八千元，屋簷排水管二萬元，合計一一八萬 八千元，而若以發票銷售額一千一百七十八萬九千六百九十五元計算，扣除已 經支付00000000元，未給付保留款一百二十三萬八千六百八十一元， 更一審法官竟以無證據支撐再審原告之請求，而判再審原告敗訴，顯然有錯誤 ，主要因素乃第一審法官採信協商結果即傳真函內容，更一審法官若不採傳真
函之內容，而使得該傳真函失去證據力，當然議價金額一一八萬八千元，就與 發票銷售額扣除給付額一百二十三萬八千六百八十一元不相同，這種因金額數 據不同就認定這筆尾款不存在，顯然是錯誤判決，因為發票銷售額就代表再審 原告向再審被告請款之總額，而再審被告就應該支付這筆款項。（）更一審法官將陳錦桐證詞中所稱之總價一千多萬元，當時第一審法官是在確認 本工程承包總價，並不包涵追加工程及其他材料費用，但更一審法官卻畫蛇添 足之判決，添加消防追加工程，顯然有判決錯誤，必要時應傳調陳錦桐到場說 明，以證明之。
（）更一審法官以再審被告之承包價格九百七十九萬四千八百三十七元判給再審原 告，顯然有錯誤，因為此價格應該再加上管銷費用百分之十五及稅金百分之五 ，這是估價單中可得到之項目；所以水電承包總價中應加上管銷費用、利潤及 梲金及本工程款，不包含追加款，故再審被告所稱之水電部分總價應該是00 000000元，並非再審被告所稱0000000元。（）故依據更一審之判決基礎，再審原告承包之水電總價應該00000000元 加上消防追加工程九十六萬元，合計00000000元才是正確。並非更一 審判決採再審被告所稱之0000000元，因為再審被告並未將運費、工程 保險費、利潤及管理費、營業稅等加入其中，顯然有錯誤。（）根據原審判決是以協商時之金額，本工程為一千零八十萬元、消防追加款一百 零八萬元、屋簷排水管二萬元，而工程保留款以一成計算，本工程未給付款一 百零八萬元、消防追加款未給付款十萬零八十元、屋簷排水管二萬元，合計未 給付款一百二十萬八千元，這是因為協商後傳真函之內容，卻因更一審張鶴年 變更供詞，將協商結果廢棄，故應該回歸原點。（）根據更一審判決是採再審被告得標價為判決基礎，但卻忽略得標中尚有運費、 工程保險費、利潤及管理費、營業稅等項目也應該分配給再審原告，顯然該判 決有錯誤，正確水電工程總價應該是00000000元。已經給付款000 00000元，故未給付款應該是0000000元，扣除代墊款三萬四千四 百元，剩下金額0000000元，若依據再審被告提出之說詞，再審被告應 該支付再審原告0000000元（未付款應再加屋簷排水管二萬元）。（）若依據再審原告發票銷售額一千一百七十八萬九千六百九十五元計算，是不包 含臨時水電工程，故臨時水電款兩筆七四四七四元及三二一九七元，兩張支票 合計一○六六七一元，不應該計入工程給付之款項00000000元中，故 再審被告應給付一百二十三萬八千六百八十一元（需再加屋簷排水管費二萬元 ）。
（）綜右所述，再審原告依民事訟法第四百九十六條第一項第十三款規定、第四百 九十七規定、第四百十八條規定提出再審之訴。三、證據：提出領款簽收單影本三份、發票及領款金額明細表、計價表、存證信函、 結算書及藝術學院結算書各一件為證。
乙、再審被告方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前言詞辯期日時聲明及陳 述如左：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：
（一）再審原告為再審被告之小包，承攬再審被告向台南藝術學院所標得之第一期學 人宿舍新建工程之水電部分，由於兩造曾有合作關係且又熟識，故再審被告就 口頭與再審原告言明本件系爭工程以得標價格轉給再審原告承攬，再審原告同 意後方才進場施工。孰料，再審原告事後發生財務困難，不僅向再審被告關係 企業百隆建設股份有限公司所購買之房屋，藉故不繳納尾款，又惡意對於本件 系爭工程之總價，故為混淆，提出訴訟，以騷擾、損害再審被告公司之利益為 目的，本件纏訟經年，幸經法院給予妥適判決，原以為紛爭止息。（二）然再審原告竟又提出再審之訴，查對於確定終局判決聲明不服者，依民事訴訟 法第四九六條之規定得提出再審之訴，但當事人已依上訴主張其事由或知其事 由而不為主張者，不在此限。本件再審觀再審原告之主張，皆非得提出再審之 事由：
⒈再審原告於九十二年七月二十九日聲請再審狀內主張，再審原告曾提出三次請 款簽收單，但原審不採，並以此理由提出再審，觀再審原告所述皆是舊證據， 且皆已經原審斟酌，顯然違反得提再審事由之規定。 ⒉再審原告又主張再審原告曾於本件第一審時要求再審被告提出所謂「工程計價 表」，但再審被告皆未提出，按此事亦早經原審法官斟酌，但再審原告卻仍覆 引用為再審理由，應不合再審之規定，而所謂「傳真函」內容之爭執，直是本 件之爭點，但又見再審原告以之為再審之理由，其欲反覆再查，亦不合法。 ⒊觀再審原告之對總價之主張前後不一，且反覆再三，故其所宣稱兩造曾經口頭 議定工程總價為一○八○萬元之說法，顯不可採。當然，再審原告所宣稱如再 審被告不承認前述一○八○萬元之總價，則應以再審原告所開列之發票金額一 一七八萬九六九五元或估價單金額一六○四萬三三九三元為準，更是荒謬。因 再審原告對於總價之舉證，如此草率，故原審即不採信其主張，駁回原告之訴 確定。按本件爭點在於系爭工程之總價究竟為多少，而兩造關於總價之約定並 無書面只是口頭言明，則為雙方所共認，應無疑問。再審被告不能同意再審原 告所任意誣指之高額總價，故所謂總價為一○八○萬元之說法，純屬再審原告 臨訟虛構，而原更一審之前審所不利於再審被告之判決，是以再審原告所提之 傳真稿為依據，該傳真稿是再審原告私下將自行認定之項目，提供給居中協調 者張鶴年，並要求協調者以書面傳真回覆，再審原告在取得書面回復資料後， 就不再繼續協商，再審原告竟且惡意執此未確定之協調及建議內容，提起訴訟 ，欲證明再審被告確實積欠一一八萬八千元款項，然查，傳真函內容並不實在 亦多屬尚未確定，也經原審重新審理確定，焉可以再執此為再審之理由。丙、本院依職權調閱本院九十二年度上更㈠字第十五號請求給付工程款事件民事案卷 全宗。
理 由
一、本件再審時經合法通知，被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，爰依再審原告聲請由其一造辯論而為判決。二、再審原告主張其與再審被告間請求給付工程款事件，經台灣嘉義地方法院八十七 年度訴字第八二○號、本院九十二年度上更㈠字第一五號判決再審被告給付再審
原告超過八萬二千七百五十二元，及自民國八十七年十二月八日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息部分敗訴確定，業據本院調取各該民事案卷暨所附 民事判決影本各一件可稽。再審原告於九十二年三月七日收受本院九十一年上易 字第二三五號民事判決，經調取前開案卷核閱屬實，而本件再審原告於九十二年 四月八日依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七 條規定向本院提起再審之訴，尚在三十日之不變期間內，於程序上尚無不合。三、再審原告主張：本案雖經判決確定，茲發見確定判決有：再審原告與張鶴年、陳 錦桐、黃正享、黃正忠五人於再審被告溪興街之分公司協商，在一審時他們之證 詞證明確實有協商之事實，且協商時之內容都是再審被告之工地主任提出，並非 再審原告所提出，更一審之法官竟然相信口說無憑之張鶴年說詞，將傳真函是協 商後之結果否決，再審原告相當不服。又再審原告提出之多項證據，竟然無法得 到法官採信，又再審原告提出再審被告於第時答辯狀二附表之請款簽收單，以證 明再審被告確實有扣留保留款之事實，竟然更一審法官不詳查。又再審原告要求 再審被告將計價表提示，以明瞭有扣保留款之事實，而再審原告請求之一百一十 七萬三千六百元，乃是扣除雜項費用後之保留款及替再審被告購買材料屋簷排水 管費用。竟然遭更一審判決法官之不察，而使再審原告損失一百多萬元保留款， 顯然更一審法官判決有不當。又從再審被告第一審答辯狀之請款簽收單，可以看 出請款金額六十萬元，本工程金額五七一四二九元，稅額二八五七一元，發票面 額六十萬元，再審被告支付兩張支票分別：高雄前金分行，票號0000000 號，面額三十萬元及高雄前金分行，票號0000000號，面額二十四萬元， 合計五十四萬元，由發票金額也就是請款金額六十萬元，減去給付金額五十四萬 元，保留款為六萬元，為此次請款一成。第十次請款金額五十萬元，工程款金額 四七六一九元、稅金二三八一０元，發票面額五十萬元；再審被告支付兩張票分 別：高雄前金分行，票號0000000號，面額二十萬元及高雄前金分行，票 號0000000號，面額：二二二五００元，合計四二二五００元；由發票面 額也就是請款金額五十萬元，減去領款金額四二二五００元，差額七七五００元 為保留款。第十一次請款金額一百萬元，工程款金額九五二三八一元、稅金四七 六一九元，發票面額一百萬元；再審被告開出支票兩張分別：中信新興分行，票 號0000000號，面額四十五萬元，及中信新興分行，票號0000000 號，面額四十一萬二千五百元，合計八六二五００元；由發票面額也就是請款金 額一百萬元，減去領款金額八六二五００元，剩下保留款一三七五００元。綜合 再審原告提出之三次請款簽收單之證據，證明有扣保留款，而再審原告提出之三 次請款扣留保留款高達二十七萬五千元，與更一審判決之八萬二千七百五十二元 相差太多，更何況這工程有十四次請款每次請款都有扣保留款，可見更一審之判 決顯然有錯誤。又傳真函確實是協商後才得到之結果，並非張鶴年所說為協商前 之準備，因為再審原告根本沒有請款之統計表及實際請得款項之數據，只有再審 原告預請之金額，必須經工地主任更正後才得以請款，所以，該工程保留款絕非 本人所提供，且張鶴年並未提出證據證明，又他也是協商者之一，竟然說他不知 道當初協商之事，顯然離譜，又更一審判決理由一部分（第十二頁六行），再審 原告之所以主張工程總價一千零八十萬元、消防追加款一百零八萬元、屋簷排管
材料費二萬元，乃基於誠信原則既然雙方已經協商過，且與實際工程尾款差額不 大，實際保留款0000000元，與協商結果第一審判決0000000元， 僅差五○六八一元，顯然並非再審原告所不能容忍，所以，對此部分再審原告並 沒有聲明不服提出上訴，但再審被告卻一再上訴並否認協商，而推翻第一審判決 ，更一審判決理由中錯誤判決，而使得再審原告受到利益上損失。更一審判決理 由二部分（第十三頁八行），兩造不爭之事實，第一項四行「被上訴人主張系爭 水電：：：。此主張應該是上訴人（再審被告）之主張，並非被上訴人（再審原 告）之主張。第二項上訴人已經支付被上訴人：：：自認無訛。此判決錯誤，因 為更一審法官並沒有詳閱訴狀內容，也沒有詢問清楚，再審原告雖然有領得00 000000元，但其中有兩筆款項是營造本身應該支付之臨時水電工程費用， 因為再審原告進行施工，所以，向再審被告請得七四四七四元及三二一九七元兩 張支票應扣除，剩餘00000000元才是本工程部分所領得之款項，顯然此 判決有認知上之錯誤。更一審判決理由三部分：認定再審原告不能舉證本工程款 為一千零八十萬元及消防追加工程一百零八萬元，而認定再審被告敗訴，顯然判 決不公，因為這兩個數據事由再審被告派員協商開出之條件，並沒有實際之依據 ，也就是有議價過，故沒有相同之數據當依據，否則，再審原告也就不用提出傳 真函，當協調後之依據，但現已經遭更一審法官依據張鶴年證詞，而否認有協商 結果。當然就沒有其他證據有合於議價之數據，故更一審法官要求對此收據舉證 ，顯然是為難再審原告，協商本來就是雙方口頭協調，如何取得協調中證據呢？ 法官以再審被告自認系爭本工程為九百七十九萬四千八百三十七元及消防追加款 九十六萬元，而裁定再審原告就是此價格承包其工程，全然沒有去斟酌其他高於 此金額之依據，顯然判決有錯誤，且再審被告並未舉證否認其他證據，相關證據 之存在，故法官應參照第一審其他相關證據判定。更一審判決理由四部分：大致 是陳述傳真函及張鶴年之說詞，再審原對張鶴年之虛偽陳述，已經表達過強烈抗 議，也已經陳述相當多，事實上該傳真函是張鶴年做下之協商紀錄，且該傳真函 內容也是張鶴年自己以電腦打字而成，卻推給該公司之小姐，傳真函中錯誤百出 ，可能是一家公司中之文書處理小姐打出之資料，法官竟然受他欺騙，又台南藝 術學院工程進行時，他也在藝術學院工地幫忙當任何職務不清楚，故他推說他是 建設公司之員工，對工地事情不了解，竟然法官信以為真，又就算他是建設公司 之員工，於協商時公開提出之數據，竟然辯稱是再審原告提出之數據，如果是再 審原告提出之數據，應該是發票銷售金額減去給付金額，剩下一百二十三萬八千 六百八十一元，不可是0000000元之協商金額，故更一審法官為何會相信 採信張鶴年之說詞，使再審原告相當不滿。更一審判決理由四部分（第十六頁第 九行），另證人陳錦桐於原審證稱：：：事實為真。更一審法官將本工程與消防 追加工程混淆判決相當奇怪，似乎有偏袒再審被告，因為通常所稱之工程總價是 指本工程部分，並不包含追加款，但法官卻故意混淆陳錦桐所稱之總價一千多萬 元是包含消防追加款，如果有包含追加款通常都會另外說明，不可能通稱工程總 價，且陳錦桐根本不知道有消防追加款金額多少？所以，消防追加款金額也是於 協商時確定一百零八萬元，故更不能一將兩種不同項目工程款合併，顯然法官對 工程認知有差異，而且陳錦桐並沒有提到消防追加款一事，顯然他對追加款並不
清楚，且第一審法官也沒有對他審問，更一審法官竟然會聯想到，是本工程總價 與消防追加款合併，顯然是違法判決，據再審原告所知當時是在證明本工程總價 ，並未詢問到消防追加款部分，更一審法官竟然丟出此問題實在離譜。更一審判 決理由五部分：此判決理由乃引述再審被告之證詞，顯然不公平，因為這些人全 是再審被告之員工說詞，顯然是偏袒再審被告，不應引述，又更一審法官向藝術 學院調閱相關資料，也只是再審被告與台南藝術學院之間合約關係，與再審原告 承包該系爭工程不能相提並論，顯然更一審法官有錯誤。因再審原告承包台南藝 術學院水電工程完工時間，早在八十五年底完工，所以，保固期限應該是從八十 六年一月起算一年，這是再審原告應對再審被告負保固責任時間，並非再審被告 與校方之保固期限，因該系爭工程包含景觀部分，顯然於室內完工後營造工程還 不可能完工，所以，保固期間對水電而言，不該以再審被告驗收時算起，應該以 水電工程完工後起算，顯然更一審法官認知有錯誤，且於八十六年一、二月開始 協商工程款事件，故此時已經算是工程完工，也才有傳真函之內容事件。更一審 判決理由六部分：再審原告提出領款單上之扣款，並非要證明有保固款金額，而 是部分，也就是其中幾次，並非全部且只是供參考，要證明確實扣有保留款，也 就是再審原告要向再審被告請求扣留款部分即所謂工程尾款，想不到更一審法官 竟然誤會是要證明一百零八萬元，若要證明此金額應命再審被告將所有計價表中 之保留款項目統計才對，因此這份資料是在再審被告手中，依據民事訴訟法第三 百四十二條第三項規定法院應命他造為必要之協助，本件已經於第一審時於狀紙 中已經陳述過要求法官命再審被告提出，可是並沒有看見再審被告提出此份計價 表，也未見法官對此進行調查，依據民事訴訟法第三百四十五條規定應審酌情形 ：：：依該文書應證之事實為真實，顯然尚有為斟酌之證據應准許再審。更一審 判決理由七部分：對於法官採信再審被告主張之本工程款九百七十九萬四千八百 三十七元，及消防追加款為九十六萬元，並沒有證據證明再審原告有同意以此金 額為承包價格，且再審被告提出之承包價格根本無法購得材料施工，再審原告如 何以此承包價為承包呢？顯然該法官之判決並沒有考慮到公平原則，其判決基礎 也有錯誤，與事實相差甚遠。依據民事訴訟法第四百九十六條第一款及第十三款 、第四百九十七條之規定，提起再審之訴，求為判決如再審之聲明云云。四、再審被告則以：再審原告於九十二年七月二十九日聲請再審狀內主張，再審原告 曾提出三次請款簽收單，但原審不採，並以此理由提出再審，觀再審原告所述皆 是舊證據，且皆已經原審斟酌，顯然違反得提再審事由之規定。再審原告又主張 再審原告曾於本件第一審時要求再審被告提出所謂「工程計價表」，但再審被告 皆未提出，按此事亦早經原審法官斟酌，但再審原告卻仍覆引用為再審理由，應 不合再審之規定，而所謂「傳真函」內容之爭執，直是本件之爭點，但又見再審 原告以之為再審之理由，其欲反覆再查，亦不合法。觀再審原告之對總價之主張 前後不一，且反覆再三，故其所宣稱兩造曾經口頭議定工程總價為一○八○萬元 之說法，顯不可採。當然，再審原告所宣稱如再審被告不承認前述一○八○萬元 之總價，則應以再審原告所開列之發票金額一一七八萬九六九五元或估價單金額 一六○四萬三三九三元為準，更是荒謬。因再審原告對於總價之舉證，如此草率 ，故原審即不採信其主張，駁回原告之訴確定。按本件爭點在於系爭工程之總價
究竟為多少，而兩造關於總價之約定並無書面只是口頭言明，則為雙方所共認， 應無疑問。再審被告不能同意再審原告所任意誣指之高額總價，故所謂總價為一 ○八○萬元之說法，純屬再審原告臨訟虛構，而原更一審之前審所不利於再審被 告之判決，是以再審原告所提之傳真稿為依據，該傳真稿是再審原告私下將自行 認定之項目，提供給居中協調者張鶴年，並要求協調者以書面傳真回覆，再審原 告在取得書面回復資料後，就不再繼續協商，再審原告竟且惡意執此未確定之協 調及建議內容，提起訴訟，欲證明再審被告確實積欠一一八萬八千元款項，然查 ，傳真函內容並不實在亦多屬尚未確定，也經原審重新審理確定，焉可以再執此 為再審之理由等語，資為抗辯。
五、再審原告於前訴訟程序起訴主張：再審原告向再審被告轉包系爭水電工程，雖無 書面合約，但雙方曾約定由再審原告先派工人進入施工，承做臨時水電工程、基 地工程配管等工程，約於工程結構二樓完成時，在再審被告保證不讓再審原告虧 損之下，以水電工程總價一千０八十萬元、消防追加款總價一百０八萬元及屋簷 排水工程材料費二萬元承包，現工程早已完成，再審被告尚積欠水電工程保留款 一百０八萬元、消防追加款之保固款十萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元， 爰請求再審被告給付上開工程尾款等語（按原審判決認再審原告主張水電工程總 價款一千０八十萬元、消防追加款一百０八萬元為真實，再審被告就上開工程各 有一成保留款未給再審原告，加上屋簷排水工程材料費二萬元部分為有理由，但 應扣除再審被告之代墊款三萬四千四百元，爰為再審原告一百十七萬三千六百元 及其法定遲延利息請求之勝訴判決，而駁回再審原告其餘之訴，再審被告就其敗
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