臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二七七號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 涂 禎 和 律師
被 上 訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 李 慧 千 律師
陳 昆 和 律師
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年八月四日臺灣臺南地方
法院第一審判決（九十二年度訴字第一九九號）提起上訴，本院於民國九十二年十二
月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付「自民國九十二年一月二十九日起至九十二年二月二十八日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分及其假執行之聲請，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之 訴及其假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯 事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院四十三年 台上字第三七七號判例意旨參照）。又「當事人主張有金錢借貸關係存在，須 就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責 ，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示一致者，尚不能證明認有金錢 借貸關係存在」（最高法院八十一年台上字第二三七二號判例意旨參照）本件 被上訴人甲○○依金錢借貸關係起訴請求，自應就兩造間存有借貸關係之事實 詳予舉證。
（二）原審以被上訴人甲○○向永康市農會貸款新台幣（下同）一百廿萬元，嗣開立 合作金庫銀行台南分行支票帳號二００三四－六號、票號ＡＣ0000000 號、發票日八十一年十二月五日、面額一百廿萬元支票（下稱系爭支票），系 爭支票由台南市第三信用合作社活期儲蓄存款戶吳國雄於八十一年十二月七日 提示交換；暨證人吳國雄證稱：該紙支票是上訴人乙○○給伊的，是上訴人向 其購買土地給伊的價款等語：遽而推認兩造有一百二十萬元之消費借貸契約， 惟查：
㈠甲○○於原審起訴主張「上訴人（乙○○）於民國八十一年間要求被上訴人（ 甲○○）借貸一百萬元給伊，伊會將土地暫登記於被上訴人名下，、、乃以所 有土地為擔保，由上訴人向永康市農會貸款一百廿萬元，並由上訴人提領使用
」等語，然：
⑴被上訴人就金額供述，先稱「一百萬元」，復改稱「一百廿萬元」前後已有 矛盾。⑵被上訴人稱向永康市農會之貸款一百廿萬元，係由上訴人申貸，並由 上訴人提領使用，此為上訴人堅決否認，且系爭貸款為被上訴人向永康市農會 申貸，並撥款至被上訴人帳戶，業經原審函文查明，足證被上訴人所言不實。 ⑶被上訴人稱系爭一百廿萬元貸款由上訴人提領使用，卻與貸款核撥後由其開 立支票使用，亦有不一。
㈡證人吳國雄供詞虛偽不實：⑴吳國雄於原審九十二年三月五日證稱「第一次付 款十萬元由仲介人楊黃蓮治與上訴人一同交付現金。第二次付款二十萬元由上 訴人與原審另一原告李秋楓一同前來交付，是由李秋楓交給我二十萬元，上訴 人有說他錢不夠要與李秋楓一起購買…」、「我們當初有簽訂書面契約，但是 已經遺失了，買受人是上訴人。仲介人只有楊黃蓮治。」，吳國雄稱仲介人僅 有楊黃蓮治，與上訴人係經由訴外人劉陳秀美購買系爭土地顯有未同；再觀仲 介人劉陳秀美於九十一年婚字第六一四號案件之證詞「買土地都是乙○○出面 ，並沒有找李秋楓，我在他們看中土地後有一起去代書那裡」亦與證人吳國雄 證詞「第二次付款二十萬元由被告與原審另一原告李秋楓一同前來交付」大相 逕庭。⑵吳國雄對系爭土地之買賣價金，先稱「二百六十五萬元」，後改稱「 三百萬元左右」，金額供述前後矛盾；且於九十二年三月五日受訊問時，未曾 提及上訴人以支票付款，詎事後改稱上訴人以支票支付尾款，亦有偏頗。（三）再依前開最高法院判例意旨，被上訴人甲○○應就本件金錢交付、借貸意思表 示一致舉證說明，雖證人吳國雄曾於原審證稱：上訴人交付永康鄉農會面額一 百廿萬元支票向其購買土地云云，但此為上訴人否認，系爭支票應由甲○○交 付吳國雄，渠等交付原因關係，與上訴人無關；退萬步而言，系爭支票至多僅 為金錢交付之表徵，惟不足以證明被上訴人甲○○與上訴人間有借貸之意思表 示一致，本件甲○○之起訴請求，尚有未合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提；臺灣臺南地方法院九十一年婚字第六一 四號筆錄影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）查兩造間確有金錢借貸之事實存在，被上訴人前以名下所有土地供擔保，以被 上訴人名義向永康市農會撥放貸款金額時，並未將錢先撥入被上訴人所有之帳 號中，而係直接簽發票號ＡＣ0000000票面金額一百廿萬元，發票人為 永康市農會之系爭支票。又上訴人確將系爭支票交與證人吳國雄作為買賣土地 之價款，此一事實業據證人證述詳實。
（二）次查，關於舉證責任之分配，固有最高法院四十三年台上字第三七七號判例可 資參照，惟鑒於舉證責任之公平性，按修正後之民事訴訟法第二百七十七條「 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。」然其但書亦規定「依 其情形顯失公平者，不在此限。」上訴人於本件訴訟中一再否認兩造間有消費 借貸契約存在，亦否認有收受被上訴人甲○○之款項一百廿萬元，然依原審調
查證據之結果，上訴人確有收受被上訴人之一百廿萬元，按消費借貸契約為要 物契約，參照最高法院八十五年台上字第一六九七號裁判意旨，實難認兩造間 之消費借貸契約尚未成立。退而言之，金錢之交付已屬事實，上訴人僅空言否 認有收受金錢之事實，要求被上訴人就消費借貸之契約負舉證之責顯失公平， 依前開法條但書規定，上訴人既否認金錢交付為消費借貸契約，依舉證責任分 配公平原則，應責由上訴人舉證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：最高法院四十三年台上字第三七七號判 決、同院八十五年台上字第一六九七號判決為證。丙、本院依職權向台南縣永康市農會函查甲○○於民國八十一年十二月申辦抵押貸款 相關事宜。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人原係上訴人之公公，上訴人於八十一年間以 購買系爭宅子港段二筆土地而以資金不足為由向被上訴人借款，被上訴人乃向台 南縣永康市農會貸款一百二十萬元，由永康巿農會以面額一百二十萬元之合庫支 票經被上訴人交付上訴人，上訴人再以之轉交付第三人吳國雄提領，依消費借貸 之法律關係請求上訴人給付被上訴人一百廿萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之 法定遲延利息等語。
上訴人則以：否認上訴人與被上訴人間有本件借貸之情事，被上訴人未就確有本 件借貸之成立及金錢如何交付等為確切舉證等語，資為抗辯。二、查被上訴人主張其原係上訴人之公公，為兩造所不爭執。被上訴人又稱上訴人於 八十一年間欲購買坐落台南縣學甲鎮○○○段一六三之二二八號及一六三之二二 九號土地，然因資金不足，向被上訴人借款一百二十萬元，被上訴人乃以所有土 地供擔保，於八十一年十二月五日向台南縣永康市農會以抵押貸款借得一百二十 萬元，先轉帳入被上訴人帳戶後，再由被上訴帳戶用取款憑條轉帳支出，而以八 十一年十二月五日期、發票人永康巿農會、面額一百二十萬元、票號ＡＣ000 0000號之合庫支票，由被上訴人交由上訴人收受，嗣該支票由上訴人再轉交 由第三人吳國雄兌領，有其提出之上開系爭宅子港段二筆土地前後所有權名義分 別登記為訴外人李邱惠芬、林本源、楊銀和之土地登記謄本及被上訴人於八十一 年十二月五日向永康巿農會借款之借據為證（見原審補字卷第六－十頁，及原審 卷第五七－六五頁），上訴人則以前揭情詞置辯。經查： ㈠查被上訴人向永康市農會借貸之一百二十萬元之借款，係於八十一年十二月五 日轉入被上訴人甲○○第0000000—二二—0000000號之帳戶， 經以取款憑條轉帳支出，由永康巿農會開立發票日八十一年十二月五日、面額 一百二十萬元、票號ＡＣ0000000號之合庫支票一紙（見原審卷第卅四 、八二頁）。又該紙支票係由台南市第三信用合作社文賢分社活期儲蓄存款戶 吳國雄於八十一年十二月七日提示交換，此有台南縣永康市農會九十二年三月 十七日南縣永農信字第一七六號函、九十二年十月廿九日南縣永農信字第一三 七五號函及所附借款約定書、轉帳收入傳票、轉帳支出傳票、擔保放款分戶卡 、借款申請書（見原審卷第卅四－卅五頁，及本院卷第五五－五一頁）在卷可 稽，堪認被上訴人確有上開借款一百二十萬元無訛。
㈡次查，上開一百二十萬元之支票，該紙支票係由台南市第三信用合作社文賢分 社活期儲蓄存款戶吳國雄於八十一年十二月七日提示交換兌領，有台南市第三 信用合作社九十二年四月二十五日南市三信總字第一四三八號函（見原審卷第 九０頁）在卷可稽。而證人吳國雄於原審證稱：「（有無收到系爭支票及該支 票之用途為何？）有，是被告（即上訴人）乙○○給我的，是乙○○向我購買 土地給我的價款」等語（見原審卷第一０九頁）。是上開支票係由上訴人交付 證人吳國雄應可採信。從而被上訴人主張其向永康巿農會借得一百二十萬元， 而由其交付經永康巿農會簽發上開一百二十萬元支票予上訴人，而借款一百二 十萬元予上訴人等情，應非無據。
㈢按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第 二百七十七條前段定有明文，又按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後 ，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院十八年上第二八五五 號著有判例可資參照。查被上訴人主張上訴人向其借款一百二十萬元，有其向 永康巿農會以擔保借款一百二十萬元，並經轉帳由被上訴人交付上開面額一百 二十萬元支票予上訴人，上訴人再將該支票交付第三人吳國雄，以作為上訴人 買受土地之部分價款，均如前詳敘明確，被上訴人顯已為適當之舉證，上訴人 雖否認有本件借貸，但依上揭所示法律規定及判例意旨，上訴人自應負舉證證 明何以該一百二十萬元之支票經由其交付予第三人吳國雄，而該一百二十萬元 並非被上訴人借予上訴人之事實，但上訴人僅空言否認，並未舉證以實其說， 其抗辯自不足採。上訴人雖另主張有最高法院八十一年台上字第二三七二號判 例謂「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即 金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責，若僅證明有金錢之交付，未證明 借貸意思表示一致者，尚不能證明認有金錢借貸關係存在」云云，但經本院查 遍最高法院所編現行判例，並無該號判例可憑，則上訴人為上開抗辯，仍不足 採。至於上訴人質疑被上訴人先稱上訴人原要借一百萬元，後改為借一百二十 萬元，前後陳述不合云云。被上訴人稱其係農會會員，才會以其為借款人，兩 造到農會後始改稱要借一百二十萬元（見原審卷第十六頁）。查本件已確由被 上訴人向永康巿農會借得一百二十萬元，且該一百二十萬元復以支票由被上訴 人交付予上訴人，上訴人嗣轉讓予第三人吳國雄，則被上訴人稱上訴人原要借 一百萬元，後改為借一百二十萬元等語，其主張並無矛盾，並此敘明。 ㈣又按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第四百七十四條 第一項定有明文；而消費借貸為諾成契約，兩造間有口頭約定自成立消費借貸 契約。被上訴人既已證明上訴人確收受其所主張之一百二十萬元之借款，上訴 人復無法說明該筆一百二十萬元款項之取得原因，依此等事實即足推認被上訴 人與上訴人間成立口頭上之一百二十萬元之消費借貸契約。是被上訴人依消費 借貸契約請求上訴人償還一百二十萬元之借款及其法定遲延利息，即屬有據。三、次按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之 相當期限，催告返還，民法第四百七十八條後段定有明文。所謂貸與人得定一個
月以上之相當期限催告返還，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以 上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。貸與人如已對借用人起訴，起 訴狀繕本送達借用人，且截至原審言詞辯論終結之日止，已逾一個月以上，亦可 認貸與人之請求與民法第四百七十八條規定相符，最高法院七十年臺上字第二○ 一一號、七十三年臺抗字第四一三號判例可參。再按給付無確定期限者，債務人 經債權人起訴而送達訴狀後，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百二十九條第二項、第二百三 十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。
查被上訴人與上訴人間之本件消費借貸契約，固未約定清償期限，且被上訴人於 原審起訴前未曾對上訴人為返還借款債務之催告，是依據前開說明，應以本件被 上訴人於原審之起訴狀送達被上訴人作為返還債務之催告，而自該起訴狀繕本送 達對造之翌日起一個月後，始由上訴人負遲延責任。經查，本件被上訴人之起訴 狀繕本於九十二年一月二十八日送達於上訴人收受，有送達回執在卷足憑（見原 審卷第十頁），上訴人應自九十二年三月一日起負給付遲延責任（原應自九十二 年二月二十九日起負給付遲延責任，但查日歷上無九十二年二月二十九日之日期 ，則應自九十二年三月一日起算，並此敘明）。四、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付一百二十萬元及自 九十二年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由， 應予准許，逾此部分遲延利息之請求，並無所據，應予駁回。原判決就上開被上 訴人之請求有據部分為被上訴人勝訴之判決，經核並無不當，上訴意旨仍以陳詞 指摘原判決不當，求予廢棄改判，不足採取，應予駁回，至於原判決疏未查明， 遽准九十二年一月二十九日起至九十二年二月二十八日止之法定遲延利息請求部 分，原判決尚有未洽，自應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。又本件 上訴人上訴就借款金額部分全部上訴駁回，僅遲延利息少部分之判決未當，訴訟 費用仍應由上訴人負全部責任。末查，本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦 方法或舉證，經審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭
~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 徐 宏 志
~B3 法官 王 明 宏
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十二 日~B法院書記官 侯 瑞 富