臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第七號 Ｊ
上 訴 人 丁 ○ ○
甲 ○ ○
乙 ○ ○
訴訟代理人 莊 信 泰 律師
黃 俊 達 律師
賴 鴻 鳴 律師
右 一 人
複代 理人 林 易 玫 律師
被上 訴人 鎮鳴建設有限公司 設雲林縣虎尾鎮○○路二三六號一樓
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 簡 維 弘 律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日臺灣雲林地
方法院第一審判決（九十年度重訴字第一一八號）提起上訴，本院於九十二年十二月
二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
本判決第一項命上訴人等連帶給付部分，於上訴人等於執行標的物拍定、拍賣前以新台幣壹佰捌拾萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：（一）依訴外人陳國雄與被上訴人公司之委建合約書所載，陳國雄係提供「雲林縣斗 南鎮○○段第二九一之一九號、二九一之一一○號土地」，而七十四年度上更 ㈠字第一一六號判決主文卻記載：「‧‧將坐落雲林縣斗南鎮○○段一一九二 號建地、‧‧同段一一九三號建地、‧‧同段一一九四號建地、‧‧同段一一 九五號建地、‧‧一一九九號建地‧‧一二○○號建地、‧‧一二○一號建地 等七筆土地所有權移轉登記為鎮鳴公司」等語；該判決書所指之七筆土地與兩 造委建合約書所載二筆土地是否屬同一土地，並非無疑。蓋依上訴人等調得之 土地登記謄本顯示：
⑴斗南鎮○○段第一一九二號土地前身為斗南段第二九○之六號土地，於民國（ 下同）七十年五月一日登記予劉月珠。
⑵斗南鎮○○段第一一九三號土地前身為斗南段第二九一之一六三號土地，自四 十三年五月八日起所有權人即為訴外人陳國雄。 ⑶斗南鎮○○段第一一九四號土地前身為斗南段第二九一之一六四號土地，於四
十三年五月八日為訴外人陳國雄所有，嗣於七十六年七月二十九日遭債權人沈 永賀查封，而於七十七年七月十五日被拍定為訴外人鐘秋玉所有。 ⑷斗南鎮○○段第一一九五號土地前身為斗南段第二九○之七地號，七十年五月 一日登記為劉月珠所有。
⑸斗南鎮○○段第一一九九地號土地前身為斗南段第二九一之一六一號土地，七 十一年五月十三日時分別為賴金松、賴進財所共有，並非訴外人陳國雄所有。 ⑹斗南鎮○○段第一二○○地號土地前身為斗南段第二九一之一六○號土地，原 為訴外人陳國雄所有，惟於七十六年七月二十九日遭到查封拍賣。 ⑺斗南鎮○○段第一二○地號前身為斗南段第二九一之一五九地號土地，原為訴 外人陳國雄所有，而於七十六年七月二十九日遭債權人沈永賀查封拍賣。 綜前由右開謄本所示可知，七十四年度上更㈠字第一一 六號判決所示七筆土地，並非來自於雲林縣斗南鎮○○段第二九一之一九號、 二九一之一一○號土地；且斗南鎮○○段第一一九二、一一九五、一一九九號 等三筆土地自始並非訴外人陳國雄所有。因之前揭七十四年度上更㈠字第一一 六號判決因何認定訴外人陳國雄有給付右開土地之義務，顯有疑義。（二）上訴人等並無詐害債權之行為，蓋：
⑴訴外人陳國雄所有之新台幣（下同）三百餘萬元流動資金，並非全屬訴外人陳 國雄所有，且於原所有人取回後，所餘已不多。又在國軍斗六收支組之一百三 十八萬四千零五十一元現金，為訴外人陳國雄之子當兵時因公死亡所領之撫卹 金，當初由訴外人陳國雄具領，並存於國軍斗南收支組，以便可領取優惠存款 ，亦即真正有受領權之人並非只有訴外人陳國雄；從而被上訴人稱：國軍斗六 收支組之金額一百三十八萬四千零五十一元為陳國雄所有云云，並非實在。因 該筆金額依軍人撫卹條例第四條之規定，應由上訴人甲○○及訴外人陳國雄為 受益人，亦即該筆金額有二分之一為上訴人甲○○所有，並非全部是陳國雄之 遺產，其中屬於陳國雄遺產者僅六十九萬二千零二十五元。另存於斗南郵局之 存款一百三十三萬三千五百二十四元，若由上訴人等所提出之陳國雄病例資料 觀之，可知陳國雄係嚴重心血管疾病患者，自八十五年起即無工作能力，自無 法於九十年二月十二日收入高達一百二十九萬四千三百五十元。 ⑵前開訴外人陳國雄所有之流動資金餘額扣除喪葬必要費用、移轉土地所需稅捐 、規費及代書費等，已未有剩餘。本件系爭和解書記載：「甲方就被繼承人陳 國雄所遺之財產雲林縣斗南鎮○○段一一九三、一一九六、一一九七、一一九 八、一二一七地號等五筆土地繼承後，再移轉過戶予鎮鳴建設有限公司」等語 ，而就雲林縣斗南鎮○○段第一一九三、一一九六、一一九七、一一九八及一 二一七地號等五筆土地，由上訴人甲○○等人辦理繼承時，應繳納遺產稅；而 登記予被上訴人鎮鳴建設有限公司時，應繳納前揭之稅捐；就此等稅捐費用本 來就應由訴外人陳國雄之遺產負擔。且由地價謄本所示，右開土地自七十年起 地價即大幅上升數倍，移轉土地所需費用、稅捐非低，如非由遺產支付，上訴 人等大可拋棄繼承即可，又何必大費周章詐騙被上訴人與其簽訂和解契約？是 以上訴人等之代理人於九十年三月十九日稱：陳國雄已無其他財產等語，並無 詐騙意思。
（三）本件和解之系爭五筆土地價值，顯已逾台灣高等法院台中分院七十四年度上更 ㈠字第一一六號判決所示七筆土地之價值：
⑴被上訴人原擁有之債權總額不過一百三十一萬一千七百元，而依台灣高等法院 台中分院七十四年度上更㈠字第一一六號判決，係判決陳國雄應給付雲林縣斗 南鎮○○段第一一九二、一一九三、一一九四、一一九五、一一九九、一二○ ○及一二○一地號等七筆土地，若依地價謄本所示：①第一一九二地號土地於 七十年七月公告現值為每平方公尺四千七百元，九十一年七月公告現值為每平 方公尺二萬元，而該地有二十平方公尺，則於給付不能時該地當有九萬四千元 之價值。②第一一九三地號土地於七十年七月公告現值為每平方公尺四千七百 元，九十一年七月公告現值為每平方公尺二萬元，該地有五十三平方公尺，惟 該地目前仍屬給付可能之狀態，公告現值為一百零六萬。③第一一九四地號於 七十年七月公告現值每平方公尺四千七百元，九十一年七月公告現值為每平方 公尺二萬元，該地有一百平方公尺，則於給付不能時該地當有四十七萬元之價 值。④第一一九五地號土地於七十年七月公告現值為每平方公尺四千七百元， 九十一年七月公告現值為每平方公尺二萬元，該地有三平方公尺，則於給付不 能時該地當有一萬四千一百元之價值。⑤第一一九九地號土地於七十年七月公 告現值為每平方公尺四千七百元，九十一年七月公告現值為每平方公尺二萬元 ，該地有八十一平方公尺，則於給付不能時該地當有三十八萬七百元之價值。 ⑥第一二○○地號土地於七十年七月公告現值為每平方公尺四千七百元，九十 一年七月公告現值為每平方公尺二萬元，該地有七十七平方公尺，則給付不能 時該地當有三十六萬一千九百元價值。⑦第一二○一地號土地於七十年七月公 告現值為每平方公尺四千七百元，九十一年七月公告現值為每平方公尺二萬元 ，該地有七十七平方公尺，則給付不能時該地當有三十六萬一千九百元之價值 。綜右所陳，縱以地價低迷之七十年時系爭七筆土地公告現值核計，也不過二 百二十七萬二千六百元，且尚需扣除對待給付十五萬元，故金額為二百一十二 萬二千六百元。
⑵而依系爭和解契約書所載，和解之五筆系爭土地為坐落雲林縣斗南鎮○○段第 一一九三、一一九六、一一九七、一一九八及一二一七地號土地，該五筆土地 價值為：①第一一九三地號土地於九十年七月公告現值為每平方公尺二萬元， 面積為五十三平方公尺，價值為一百零六萬元。②第一一九六地號土地於九十 年七月公告現值為每平方公尺二萬元，面積十四平方公尺，價值為二十八萬元 。③第一一九七地號土地於九十年七月公告現值為每平方公尺二萬元，面積一 三九平方公尺，則現值為二百七十八萬元。④第一一九八地號土地於九十年七 月公告現值為每平方公尺二萬元，面積一九七平方公尺，得公告現值總額為三 百九十四萬元。⑤第一二一七地號土地於九十年七月公告現值為每平方公尺二 萬元，面積為七十二平方公尺，得公告現值總額為一百四十四萬元；綜右所陳 ，系爭五筆土地之總值為九百五十萬元。
⑶基上可知，被上訴人原有之債權總額不過為二百餘萬元，而上訴人等以市價近 千萬之土地與之和解，被上訴人竟猶稱受到詐欺，顯與事理不符。原判決認定 本件係侵權行為損害賠償，顯有誤會。況上訴人甲○○及丁○○已於九十年四
月十七日聲明拋棄繼承，此業經原審函調審核無誤。（四）退萬步言，本件上訴人等縱有詐欺（惟上訴人否認）行為，則其詐欺行為已因 被上訴人之撤銷而失其效力；換言之，雙方之權利義務關係，已於詐欺行為被 撤銷之後回復原狀，如此何來損害可言。原判決認定本件被上訴人於詐欺行為 被撤銷之後，猶受有侵權行為之損害，顯乏根據至明。又被上訴人係為法人， 自無精神上痛苦可言（最高法院六十二年度台上字第二○八六號判例參照）， 當無慰撫金之問題；原判決謂本件為侵權行為損害賠償案件云云，顯無理由， 先予敘明。
（五）又如認上訴人等確有詐欺（上訴人等堅決否認），則該意思表示既經撤銷已然 溯及既往歸於無效；則兩間之權利義務關係應依台灣高等法院台中分院七十四 年度上更㈠字第一一六號判決履行。而該判決係一附有「同時履行條件」之判 決，於被上訴人未履行同時履行之條件之前，上訴人本就可以拒絕履行；惟原 審就事實上上訴人等之聲明及提出之防禦方法漏未審酌，其判決有「理由項下 應記載關於防禦方法之意見及法律上之意見」之違背。再者訴外人陳國雄所有 之土地遭查封而給付不能，實際乃因被上訴人一直未履行對待給付所致，不可 歸責於上訴人。蓋：
⑴因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；民法 第二百六十四條第一項前段定有明文。從而本件於被上訴人對待給付之前，上 訴人等本有拒絕給付之權利，此一權利之行使，乃法律所賦與，行使此一權利 ，自不能認為有何可歸責性之可言。臺灣高等法院台中分院七十四年度上更㈠ 字第一一六號判決於七十六年四月二十日確定，依該判決第七頁記載：「鎮鳴 公司主張其所分得之基地如本判決第五頁所示土地七筆，陳國雄均延不辦理所 有權移轉登記（陳國雄對之不爭執），依民法第二六四條第一項前段行使同時 履行抗辯權」等語；顯然就系爭土地陳國雄已於審理中「提出」，只是希望被 上訴人公司同時履行，惟被上訴人於原判決確定後至今，並未依判決履行。 ⑵況本件斗南鎮○○段第一一九四號、一二○○號、一二○一號土地，被上訴人 雖有交付請求權，但上訴人等亦有同時履行抗辯權，此時即不能期待上訴人等 於被上訴人為對待給付之前，有主動履行之義務（蓋上訴人等就是欠缺對待給 付資金，所以沒辦法移轉上開土地）；而該等土地於判決確定後遭到陳國雄之 其他債權人強制執行者有：第一一九四（七十七年七月十五日拍賣）、一二○ ○（七十六年七月二十九日）、一二○一號（七十六年七月二十九日）等，此 三筆土地乃於被上訴人為對待給付之前，即遭到債權人查封、拍賣；訴外人陳 國雄被迫出賣，非可歸責於陳國雄，且非上訴人等所能防止，應認為不可歸責 於上訴人。則依民法二百三十七條之規定其給付不能，自不應歸責於上訴人等 ，當無損害賠償請求權問題。
（六）另被上訴人依前開確定判決所命訴外人陳國雄所應移轉之系爭七筆土地，因均 非由陳國雄提供委建之坐落雲林縣斗南鎮○○段第二九一之二九號及二九一之 一一○號土地分割而來；且南昌段第一一九二號、一一九五號、一一九九號等 三筆土地自始即非陳國雄所有，陳國雄實無權處分；是上開確定之判決自始即 無法請求給付，當屬自始主觀不能，應類推給付不能及給付遲延之規定請求賠
償；惟此部分因賠償請求權自始至終皆未行使，早在和解之前已罹於時效，被 上訴人此部分之請求，顯屬無據。至斗南鎮○○段第一一九三地號土地現屬上 訴人乙○○所有，無給付不能之問題，惟原判決卻認定給付不能，顯有錯誤。（七）按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損 害賠償請求權，不復以原定之給付為標的；此觀民法第二百二十六條第一項之 規定自明。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物 ，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當；最高法院八十四年度台 上字第四六九號判例已有明示。又按物因侵權行為而受損害，應受賠償之目的 在於填補所生之損害；其應回復者，固係「應有狀態」，而非「原來狀態」； 但民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標 的，其損害賠償之方法當應給付金錢，自無應適用民法第二百十三條第一項所 定回復原狀之問題；最高法院八十三年度台上字第一八○九號判決亦有明示。 基上，既然給付不能係以損害賠償代替給付，則其計算之時點應以給付「不能 原因發生之時」之市價為準，而不能以該不能給付之標的物目前之市價為準； 蓋給付不能有時係因標的滅失，如以起訴時為基準時點，則標的滅失之給付不 能即無法求償（因起訴時標的物已滅失並無市價可言）；從而法律之精神既然 認定係以賠償代替原請求，則應以不能之原因發生時之市價為準。原判決以標 的物目前市價為準，認事用法，顯有違誤。
（八）再土地價格之漲落，並非上訴人等買受係爭土地當時可以預期之利益，是縱使 上訴人等於起訴時，系爭土地價格應漲為八萬元，而僅漲為四萬元，確屬實情 ；則依民法第二百十六條第二項之規定，亦不得視為上訴人所失利益，自無依 此請求賠償之餘地（最高法院五十年度台上字第二四四號判決）。復按請求賠 償所失利益，依民法第二百十六條第二項之規定，應依通常情形或依已定之計 畫設備或其他特別情事可得預期之利益計算之；至土地價格之上漲，乃係社會 繁榮所促成，並非買受人買受土地時可得預期之利益，自無依此標準請求賠償 之餘地（最高法院五十四年度台上字第五一九號判決）。基上可知，土地價格 之漲跌，非客觀上有預期得利之處，不得認為係所失利益。本件爭土地，其中 斗南鎮○○段第一一九二地號土地，自始即給付不能；斗南鎮○○段第一一九 四號土地，於七十六年七月二十九日給付不能；斗南鎮○○段第一一九五地號 土地，亦自始給付不能；同段第一一九九地號土地，則本即非陳國雄所有，亦 屬自始給付不能；第一二○○地號土地，於七十六年七月二十九日給付不能； 第一二○一地號土地，於七十六年七月二十九日給付不能。對土地價格能否上 漲？是否能上漲至今日之額度，顯然非被上訴人能夠預期；如能預期，則被上 訴人早就將對待給付付清方是，斷不至於拖延至今。是以請求以起訴時之價格 計算損害額度，即無理由。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提地價謄本資料二份、土地登記謄本七 份及委建合約書、臺灣高等法院台中分院七十四年度上更㈠字第一一六號民事 判決、陳國雄病歷資料各一份為證，並聲請調閱台灣高等法院台中分院七十四 年度上更㈠字第一一六號請求損害賠償事件卷宗、函查斗南郵局存款來源及向
雲林縣斗南鎮稅捐稽徵處函查和解書所列土地增值稅與移轉規費金額。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件上訴人等確有隱匿訴外人陳國雄之財產，而為虛偽不實說明之詐欺行為， 因：
⑴於九十年三月十九日兩造為系爭和解協議時，上訴人等所為之詐欺行為最顯明 者，乃就其查詢所明知雲林縣稅捐稽徵處陳國雄財產歸戶清冊，僅提示土地部 分，而就該清冊中另有之「流動資產」部分則加以隱匿，並據以向被上訴人代 理人說明陳國雄之遺產僅有土地別無長物；上訴人等於和解當時僅有提出土地 部分查詢清單，則有證人林孟仁（上訴人丁○○丈夫）、黃聖淵（和解契約見 證人）於九十一年三月七日原審地院庭訊時坦認，並就該查詢清單簽名確認之 。另證人廖勝右（繕寫系爭和解契約之代書）亦證稱上訴人等於和解當時所提 示之財產歸戶清冊僅有土地部分，未見有其他現金及投資部分；致使被上訴人 代理人因而陷於錯誤，進而簽訂和解契約拋棄其他請求權。顯然上訴人等確有 實施積極之詐欺行為。
⑵就附卷原審法院函詢稅捐機關，由該機關函覆之陳國雄遺產稅歸戶明細表所示 ，訴外人陳國雄遺產另有相當之流動資產（包括斗南郵局存款及國軍斗六收支 組存款），其中斗南郵局之帳戶既名屬陳國雄，其現金自歸陳國雄所有，陳國 雄奮鬥一生，有所餘財本屬自然，豈能以其生前數年無工作能力，即斷然稱該 存款非其所有？況該列帳於陳國雄帳戶之存款，可能係勞力所得抑可能係受贈 與所得，其取得原因多端，實難以其無工作能力，即遽認其非屬陳國雄財產。 另撫卹金部分，依軍人撫卹條例第四條之規定，係可為協議而具領；上訴人等 家族前即協議由訴外人陳國雄領取，自應認該財產係為陳國雄所有，且上訴人 等於申報遺產時，亦申報該金額為陳國雄所獨有之財產，自無由再主張該筆金 額係共有。惟上訴人等於本件訴訟上卻又反覆言稱其非屬陳國雄遺產云云，除 其未能舉證以實其說外，上訴人等欲卸責而飾詞之情，亦屬顯然。 ⑶依遺產稅法第十七條及第十八條之規定，設算應稅遺產總額時，尚得扣除親屬 之扣除額，並有基本免稅額七百萬元；且本件訴訟所由生之確定判決，訴外人 陳國雄尚負有高額債務，依此層層扣除，上訴人等本無何遺產稅負擔；另就系 爭和解契約約定，和解之土地移轉過戶費用乃由被上訴人負擔，此於系爭和解 契約上記載甚明；上訴人等於土地移轉時，即無何耗費可言。且上訴人等係以 繼承取得土地，亦免徵增值稅，上訴人等以訴外人陳國雄亡故後需索甚多，而 認其虛偽說明之行為，並非詐騙云云，實不足採信。況倘上訴人等真係支出相 當稅負及費用，而訴外人陳國雄之遺產尚需負擔稅捐或有他人信託部分，則於 和解時本可言明，何必提示不完全之資料，以曚騙被上訴人而陷人於錯誤？上 訴人等行此詭譎之道，其目的無非在於保留訴外人陳國雄之財產，其所為誠屬 詐欺，實為昭然。
（二）按詐欺行為乃屬侵權行為，且為故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之行 為；依民法第一百八十四條第一項後段之規定，其所保護之法益不限於權利，
即財產上之利益亦包括在內。本件上訴人等既施行詐欺行為於前，又於和解後 即迅將訴外人陳國雄所遺之流動資產提領一空，導致被上訴人未能就流動性資 產變現迅速取償，其所餘留之固定資產亦不敷清償；則被上訴人有所損害，至 屬明顯。
（三）依台灣高等法院台中分院七十四年上更㈠字第一一六號確定判決，其係命訴外 人陳國雄應給付坐落斗南鎮○○段第一二○○地號等七筆土地；嗣陳國雄逝世 後，其繼承人即上訴人等三人固承認該債務之存在，並與被上訴人就上開債務 達成和解契約，惟渠等施行詐欺之手段，致使被上訴人陷於錯誤而為意思表示 ，業如上述；因此，被上訴人爰以存證信函撤銷系爭和解契約。是以依前述確 定判決所示，當由上訴人等三人連帶清償上開七筆土地之債務。又訴外人陳國 雄係於九十年二月十日死亡，該事實乃上訴人等所素知，而上訴人丁○○、甲 ○○於九十年四月二日方具狀向法院為拋棄繼承，依法並不生拋棄繼承之效力 ；亦即就陳國雄所遺之債務，基於概括繼承之理，就上開確定判決所示七筆土 地之給付義務，仍應由上訴人等三人連帶清償，合先敘明。（四）依民法第一百三十七條第一項之規定：「時效中斷者，自中斷事由終止時，重 行起算。」本件兩造前於九十年三月十九日所簽訂之和解書中，上訴人等就確 定判決之債務業己承認其存在，則依民法第一百二十九條第一項之規定因此即 行中斷消滅時效，並自承認之時起，重行起算時效；是以被上訴人提起本件訴 訟依債務不履行請求損害賠償，其請求權並未罹於時效。上訴人於上訴狀所主 張之時效抗辯，並非可採。
（五）另依台灣高等法院台中分院七十四年上更㈠字第一一六號確定判決所命給付七 筆土地，其中本件訴訟所請求坐落斗南鎮○○段第一二○○地號土地，因強制 執行己移轉手他人之所有，已為上訴人等不爭執；雖命訴外人陳國雄給付之確 定判決尚有對待給付之判決，惟該履行標的業己陷於給付不能，該給付債務即 轉換為損害賠償之債，原判決之對待給付要求，則屬無實益，債務人尚不得以 此拒絕損害賠償。
（六）依民法第二百二十六條第一項之規定，訴請損害賠償，以給付不能可歸責於債 務人為要；而債務人全部之財產係為保全其所負債務而存在，於債務人未能清 償之際，則應以其所有之財產以供取償，債務人就特定物之給付，既具有履行 交付之義務，即應確保該標的物得為履行，不於遭其他債權人執行而不能履行 ；債務人對於自身其他債務不予清償，進而導致特定物之給付受執行而陷於不 能，債務人對此不能事由當屬可歸責。本件訴外人陳國雄應給付之特定土地因 其另存之債務而受執行，此乃因訴外人陳國雄對於其他債務不予清償而導致者 ，其對該給付不能之債務不履行自屬具有可歸責事由。況訴外人陳國雄財產於 確定判決後，方產生大量債務而受執行移轉，實不乏製造假債務以求脫產之嫌 ；惟縱就此暫挈而不論，惟就特定物之給付，債務人負有履行交付之義務，其 應確保該給付標的物可為履行，若債務人因本身債務，致其他債權人查封拍賣 該特定物，而陷於給付不能者，此實為債務人未清償其負債所導致，即屬可歸 責事由，理應由債務人負債務不履行責任；否則債務人於存在給付特定物之義 務時，僅須不斷產生債務，且不加予清償，最後即可以因不可歸責為由，不負
任何責任，焉有此理？本件系爭斗南鎮○○段第一二○○地號土地，既係因強 制執行而陷於給付不能，自為訴外人陳國雄不清償該債務所致，其即屬可歸責 於陳國雄之事由致給付不能者。
（七）按依原確定判決訴外人陳國雄負有給付土地之義務，而被上訴人並未陷於受領 遲延；另依民法第二百三十四條及第二百三十五條之規定，債權人構成受領遲 延之要件，乃為債務人已合乎債之本旨提出給付；本件系爭判決確定後，訴外 人陳國雄並未為任何提出給付之行為，與法律規定受領遲延之要件尚非相符； 故上訴人主張被上訴人受領遲延，其就給付不能之債務不履行，為非可歸責云 云，顯屬無據。況本件訴外人陳國雄亦一再表示其不願繳納土地移轉之增值稅 ，而此實為本件確定判決難以執行之原因；由此益見訴外人陳國雄並未有提出 給付之情事。
（八）依最高法院六十四年第六次民庭庭推總會決議，就請求以「金錢賠償」為損害 賠償時，其評量標準固以市價為準，而該市價之認定，則以請求時或起訴時之 市價為準，方符合損害賠償填補損害之目的；有上開決議之意旨足稽。本件原 審判決係採用此標準，亦已命鑑定評估系爭土地之市價；至上訴人主張之最高 法院八十三年度台上字第一八○五號判決，其僅在說明損害賠償之「方法」， 與損害賠償應如何計算、以何種標準為評量，並無相涉；至上訴人另主張「起 訴時標的物已滅失並無市價可言」，因而認不得以起訴時市價為衡量標準云云 ，此尚非的論；因於給付不能時，系爭標的物縱已滅失，仍得經由相類土地之 價值、相鄰土地之市價而評量之，並非技術上不可能；且從填補損害之目的出 發，尤應以起訴時之市價為損害賠償之標準。本件損害賠償，係依最高法院六 十四年第六次民庭總會之意旨，以「起訴時」之市價，為計算方法，並經鑑定 而設算該金額，該金額乃「給付不能之土地以金錢替換之價格」，被上訴人並 未主張該土地倘出售後所可獲取之利益，自與其「所失利益」並無關涉。故上 訴人等此部分主張，恐有誤會之處。
三、證據：援用於原審所提之證據。
丙、本院依上訴人等之聲請向臺灣台中高等法院台中分院函調七十四年度上更㈠字第 一一六號請求損害賠償事件歷審卷宗，並依職權向臺灣雲林地方法院調取七十六 年度民執字第一七九二號執行卷宗（惟已經函覆均經核准銷燬）。 理 由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二 、七款及第二項分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴時係主張受詐欺撤銷和 解契約，並依債務不履行及繼承之法律關係主張上訴人等應給付被上訴人一百八 十萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；嗣 上訴人甲○○、丁○○於九十一年一月十五日具狀向原審法院陳明已拋棄繼承後 （見原審卷㈠第一四九至一五一頁），被上訴人乃於九十一年二月五日具狀向原 審為訴之追加，就其受詐欺和解後，上訴人等將訴外人陳國雄之遺產領取，致使 被上訴人之債權不能受償之財產損失，依民法第一百八十四條及第一百八十五條
之規定，就訴外人陳國雄所有之流動資產三百三十九萬九千零七十元，在前揭聲 明範圍內，主張共同侵權行為損害賠償（見原審卷㈡第六及六十三頁）；究其訴 訟標的及追加之訴，均係本於被上訴人與訴外人陳國雄間因債務履行之法律關係 而為請求，亦即其訴訟上據以主張之事實仍為同一，經核被上訴人為訴之追加並 無礙上訴人等之防禦及訴訟之終結，且上訴人亦無異議，而為本案之言詞辯論； 則揆諸前揭說明，自屬無礙，應予准許。故本院並就此部分仍予以審理，合先敘 明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○、丁○○、乙○○為訴外人陳國雄之繼承 人，而被繼承人陳國雄依台灣高等法院台中分院七十四年上更㈠字第一一六號確 定判決所示，應將坐落斗南鎮○○段第一一九二地號、一一九三地號、一一九四 地號、一一九五地號、一一九九地號、一二○○地號及一二○一地號等七筆土地 （以下簡稱系爭七筆土地）移轉登記予被上訴人；嗣因陳國雄業已於九十年二月 十日死亡，其權利義務依法自應概括由上訴人等繼承，而上訴人等對其之被繼承 人陳國雄之遺產當知悉甚詳，竟基於共同謀議，於兩造就前揭債務而為和解時， 授意上訴人丁○○之配偶林孟仁隱匿流動資產部分，佯稱訴外人陳國雄之遺產僅 剩其所提示之坐落雲林縣斗南鎮○○段第一一九三、一一九六、一一九七、一一 九八及一二一七地號等五筆土地（以下簡稱系爭五筆土地），致使被上訴人因之 陷於錯誤而簽立和解書；上訴人等所為自屬詐欺之共同侵權行為，故被上訴人依 民法第九十二條規定，即以存證信函撤銷該和解約定；上訴人等以詐欺之背於善 良風俗之行為侵害被上訴人之財產權，並於和解後將遺產領取，致使被上訴人債 權有不能受償之財產利益上之損害；乃就訴外人陳國雄流動資產即三百三十九萬 九千零七十元之範圍，先請求一百八十萬元之損害賠償；爰本於民法第一百八十 四條第一項及第一百八十五條規定之損害賠償請求權法律關係，求為判命上訴人 等應連帶給付被上訴人一百八十萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算利息之判決等語。
三、上訴人等則以：被上訴人原債權總額不過為二百餘萬元，惟上訴人等卻以市價近 千萬之土地與被上訴人和解，自無詐欺可言；且陳國雄之三百餘萬之流動資金， 並非全屬陳國雄所有，因另尚需扣除喪葬必要費用、移轉土地稅捐、規費、代書 費等，所剩金額已不多，上訴人等實無詐欺行為。況縱認上訴人等有詐欺行為， 然此已經被上訴人撤銷和解約定而歸於無效，雙方之權利義務應依前揭臺灣高等 法院台中分院確定判決所示予以履行，然該判決確定迄今已逾十五年，上訴人自 得以被上訴人之請求權已逾消滅時效之抗辯，而拒絕給付；且被上訴人迄今仍未 為對待給付，而該確定判決所示之南昌段第一一九二號、一一九五號及一一九九 號土地，自始即非陳國雄所有，上訴人等就該三筆土地自無給付義務；又該判決 所示南昌段第一一九四號、一二○○號及一二○一號等三筆土地，於七十六年間 即遭陳國雄其他債權人強制執行並經拍賣，均非可應歸責於陳國雄及上訴人等之 事由，自無損害賠償請求權問題；至該判決所示南昌段第一一九三號土地，現為 上訴人乙○○所有，並無給付不能之情形；且上訴人甲○○、丁○○業已向原審 法律為拋棄繼承，故被上訴人之主張為無理由等語，資為抗辯。四、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；又請求權，因
十五年間不行使而消滅；而消滅時效，自請求權可行使時起算；且消滅時效，因 請求、承認、起訴而中斷；民法第九十二條第一項前段、第一百二十五條、第一 百二十八條及第一百二十九條第一項分別定有明文。再者，因可歸責於債務人之 事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又當事人之一方因可歸責於他方 之事由，致不能給付者，得請求對待給付；但其因免給付義務所得之利益或應得 之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之；另損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；民法第二百二十 六條第一項、第二百六十七條及第二百十六條亦分別定有明文。次按所謂給付不 能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即在給付期或債務人得為給付之 時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不 能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果。至債務不履行之損害賠償請求權， 自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算（最高法 院二十二年度上字第三一八○號判例、同院八十九年台上字第二九四○號判決、 同院五十五年度台上字第一一八八號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告（ 即被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即上 訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定 其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人 ，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有 利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實， 固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因 而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院 十八年度上字第一六七九、二八五五號及同院二十八年度上字第一九二○判例參 照）。
五、查被上訴人主張其前於六十九年間曾與上訴人等之被繼承人即訴外人陳國雄簽訂 委建合約書，雙方約定由訴外人陳國雄提供其所有坐落雲林縣斗南鎮○○段第二 九一之一九及二九一之一○○地號等二筆土地予被上訴人公司承建三層樓房房屋 十棟；嗣雙方因該委建契約發生糾紛而涉訟，已經臺灣高等法院台中分院於七十 六年四月二十日判決確定命：「陳國雄應於鎮鳴建設有限公司（即被上訴人）再 給付新台幣一十五萬四千一百八十三元，及自民國七十年四月二十四日起至七十 四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一，自七十四年十一月 二十九日至清償日止，按週年利率百分之五計付利息之同時，將坐落雲林縣斗南 鎮○○段一一九二號建地面積二十平方公尺，同段一一九三號建地面積五十三平 方公尺，同段一一九四號建地面積一百平方公尺，同段一一九五號建地面積三平 方公尺，同段一一九九號建地面積八十一平方公尺，同段一二○○號建地面積七 十七平方公尺，同段一二○一號建地面積七十七平方公尺等七筆土地所有權移轉 登記為鎮鳴建設有限公司所有」；嗣訴外人陳國雄於九十年二月十日去世，上訴 人等即授權訴外人即上訴人丁○○之配偶林孟仁於九十年三月十九日，代表上訴 人等與被上訴人訂立和解書，雙方約定：「甲方（即上訴人等）就被繼承人陳 國雄之所遺財產，雲林縣斗南鎮○○段第一一九三號、第一一九六號、第一一九
七號、第一一九八號及第一二一七號地號等五筆土地繼承後，再移轉過戶予鎮鳴 建設有限公司。鎮鳴建設有限公司願放棄其餘土地之請求權及委建契約之其他 請求權。繼承費用由甲方負擔，甲方轉移乙方（即被上訴人）之過戶費用由乙 方自行負擔。」等情之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在倦，並有 其所提出之委建合約書、臺灣高等法院台中分院七十四年上更㈠字第一一六號民 事判決書及和解書（以上均為影本）各一份在卷可參（原審卷㈠第二八至三一、 五八至六六頁），且為上訴人等所不爭執，自屬真實。六、被上訴人另主張於臺灣高等法院台中分院七十四年上更㈠字第一一六號民事判決 確定後，因訴外人陳國雄於九十年二月十日去世，其權利義務依法自應概括由上 訴人等繼承，而上訴人等對其之被繼承人陳國雄之遺產當知悉甚詳，竟基於共同 謀議，於兩造就前揭確定判決所示之債務而為和解時，授意上訴人丁○○之配偶 林孟仁隱匿流動資產部分，並佯稱訴外人陳國雄之遺產僅剩其所提示歸戶財產查 詢清單上之系爭五筆土地，致使被上訴人因之陷於錯誤而簽立和解書；因此被上 訴人即依民法第九十二條規定，以存證信函向上訴人等表示撤銷該和解約定；而 上訴人等以詐欺之背於善良風俗之行為侵害被上訴人之財產權，並於和解後將遺 產領取，當致被上訴人債權有不能受償之財產利益上損害之事實，亦據被上訴人 於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之「陳國雄歸戶財產查詢清單」、 綜合所得稅各類所得資料查詢表及虎尾郵局第四七五號存證信函（以上均為影本 ）各一份在卷可參（原審卷㈠第六七至七○頁）；再參諸上訴人等對於被上訴人 確有於九十年七月十七日，以其成立和解契約係受詐欺為由，寄發郵局之存證信 函向渠等表示撤銷該和解契約之約定；且前揭「陳國雄歸戶財產查詢清單」係上 訴人丁○○於九十年二月二十日向雲林縣稅稽徵處所申請，而有雲林縣稅捐稽徵 處所九十一年一月三日九○雲稅服字第○七八八六八號函及申請（授權）書影本 各一份在卷可憑（原審卷㈠第一四五至一四六頁）；同時前揭「陳國雄歸戶財產 查詢清單」確係訴外人林孟仁於九十年三月十九日，代表上訴人等與被上訴人訂 立和解書時所提出者等情亦不爭執以觀，自亦屬真實。至上訴人雖為前揭情詞之 抗辯，惟此則為被上訴人於原審及本院審理時所堅決否認，且查：（一）本件訴外人陳國雄於九十年二月十日去世時所遺留之財產，經原審向財政部臺 灣省中區國稅局雲林縣分局函查結果，除前揭和解書所示之系爭五筆土地外， 尚有斗南郵局（存簿儲金）存款一百三十萬三千五百二十四元、台南區中小企 業銀行斗南分行存款一萬七千六百五十二元及二十一萬五千四百八十三元，國 軍斗六收支組存款一百三十八萬四千零五十一元，及豐興鋼鐵股份有限公司股 份價值九萬元、廣順興業有限公司股份價值二十萬元與開發股份有限公司股份 價值二十六萬九千三百六十元，總計其申報價值共有三百四十八萬零七十元之 流動資產之事實，有財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局九十年十月九日中區 稅雲縣資字第○九○○○一六五八三號函及內附之遺產稅財產歸戶明細表一份 在卷可參（原審卷㈠第八一至八二頁），自堪信為真實。從而被上訴人主張訴 外人陳國雄於九十年二月十日去世時所遺留之財產，除系爭五筆土地外，尚有 相當之流動資產等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）又本件「陳國雄歸戶財產查詢清單」，係上訴人丁○○於九十年二月二十日向
雲林縣稅稽徵處所申請者，已如前述；顯然上訴人丁○○當知悉其亡父所遺留 之遺產，除系爭五筆土地外，尚有前揭合計申報價值總計三百四十八萬零七十 元之流動資產，應無疑義。另訴外人陳國雄係於九十年二月十日去世後，其個 人於金融機構之帳戶卻仍有多筆金錢之提領，即：依台南區中小企業銀行第0 000000000000號帳戶交易明細表所示，於九十年二月十四日賣出 豐興鋼鐵股份有限公司及開發股份有限公司之股票，得款共三十四萬七千零五 十九元，而於同日又自該帳戶中提領出三十六萬四千七百元；依同行第000 0000000000號帳戶交易明細表所示，又於九十年三月十九日（即系 爭和解契約訂立之當日），自該帳戶中提領出六十六萬三千元；另依郵局之客 戶歷史交易清單所示，自九十年二月十一日以後，陸續被提領共計一百三十三 萬零六百二十四元之事實，則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有 台南區中小企業銀行斗南分行九十年十一月二十九日（90）南銀斗分字第三三 二號函一紙及存摺交易明細表共二份、斗南郵局九十年十一月二十六日（90） 南郵字第十二號函一紙及客戶歷史交易清單共二份在卷可參（原審卷㈠第一二 四至一二七頁）；而上訴人甲○○於原審亦自承：「是我去領的（指九十年二 月十二日何人自陳國雄在斗南郵局的帳戶提領錢？）」、「是我去賣及領款的 （指於九十年二月十九日賣出的豐興、開發的股票是何人去賣及提領的？）」 、「都是我去領的（指九十年三月十九日何人至台南中小企銀提領六十六萬三 千元？）」等語無訛在卷（原審卷二第十五至十六頁）；則從上訴人甲○○於 陳國雄去世後之多次處理陳國雄遺產之行為，且訴外人林孟仁乃上訴人丁○○ 之配偶，而上訴人甲○○、乙○○與丁○○則為訴外人陳國雄之配偶與女兒， 乃屬至親亦同為繼承人以觀；衡情堪認渠等對於訴外人陳國雄所留之遺產明細 當知之甚詳。而此則足認證人林孟仁於原審證述：「陳國雄死時很突然，所以 對遺產都沒有交代」、「不清楚陳國雄遺產情形」等語，顯與事理有違，致不 足採。因之被上訴人主張上訴人等於簽立系爭和解契約時，就訴外人陳國雄遺 產為虛偽之告知等語，亦非虛妄，而堪採信。
（三）另依系爭和解書之約定，兩造係約定上訴人等同意就其被繼承人陳國雄之所遺 財產，即坐落雲林縣斗南鎮○○段第一一九三號、第一一九六號、第一一九七 號、第一一九八號及第一二一七號地號等五筆系爭土地辦理繼承後，再移轉過 戶予被上訴人，亦如前述；惟按上訴人丁○○、甲○○並未依約履行，竟即於 簽定系爭和解書後十五天即之九十年四月二日向原審法院聲請拋棄繼承陳國雄 之遺產，有原審法院民事庭對渠等拋棄繼承准予備查之臺灣雲林地方法院九十 年四月十七日雲院任民勇決字第三五○五號函一紙在卷可參（原審卷㈠第一五 二頁），，並經原審調取該院九十年度繼字第一四三號卷宗核閱屬實；堪認渠 等與被上訴人簽立系爭和解書時，並無履行之誠意。再者證人即書具系爭和解 書之廖勝右於原審已證稱：「當時是丙○○打電話給我要我幫寫壹份和解書， 他們當時有四個人在場，他們有拿壹份判決書、財產清冊給我看，我看完判決 與財產清冊地號、地目不同，我就問陳國雄的女婿，他就告訴我說只有這些沒 有其他的。‧‧因為我只有看到財產清冊，沒有看到其他的歸戶資料（其他收 入等）才問只有這些嗎的話」等語（原審卷㈠第一○九頁）；；而證人即系爭
和解書之見證人黃聖淵於原審亦證述：「有投資的那張沒有提供給我們看，當 時只有土地的那張，原告才願意跟他們和解」等情無訛在卷（原審卷㈡第十四 頁）；再徵諸臺灣高等法院台中分院七十四年上更㈠字第一一六號確定判決所 命訴外人陳國雄給付之系爭七筆土地，與系爭和解契約約定之系爭五筆土地相 較，前者土地總面積數量較多，而後者坐落位置則不一；衡諸常情，倘非上訴 人等對被上訴人表示訴外人陳國雄已餘無多餘之長財，則被上訴人應無捨棄原 來之請求而願與上訴人等協議為前揭和解之理。故被上訴人主張因上訴人等之 詐欺行為而陷於錯誤等語，應可採信。
（四）本件被上訴人確係因受詐欺始於九十年三月十九日與上訴人等訂立系爭和解契 約，既如前述，則被上訴人依法自得撤銷其意思表示。故被上訴人主張其已於 九十年七月十七日以虎尾郵局第四七五號存證信函，向上訴人等為撤銷和解契 約之意思表示，並提出前揭存證信函影本一份為證，自屬合法有據。（五）至上訴人等雖辯稱：其所提出和解之系爭五筆土地價值高於系爭七筆土地，亦 即被上訴人原有之債權總額不過為二百餘萬元，而上訴人等以市價近千萬之土 地與之和解，被上訴人竟猶稱受到詐欺，顯與事理不符；且流動資金非全屬陳 國雄所有，就遺留之餘額若扣除喪葬必要費用、移轉土地所需稅捐、規費、代 書費等費用後未有剩餘，渠等未有詐欺行為云云。惟姑不論此非僅已為被上訴 人所堅決否認，且渠渠等所據計算之地價標準（即地價年份）亦不一，致尚難 據為有利上訴人等之認定；況前述確定判決所命陳國雄應給付之系爭七筆土地 ，若與系爭和解契約議定之系爭五筆土地相較，因和解契約所示之系爭五筆土
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