臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第五二號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
甲○ ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
辛 ○ ○
庚 ○ ○
兼右七人共同
訴訟代理人 丙 ○ ○
被上 訴 人 己 ○ ○
右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人即反訴被告對於中華民國九十二
年一月十五日臺灣台南地院所為九十一年度訴字第一九七號第一審判決（於九十二年
一月十五日另裁定更正附表㈢㈣）就對其不利部分提起上訴，本院於九十二年十一月
二十五日辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人應協同被上訴人就兩造公同共有如原判決附表㈠所示之五筆土地向地政機關辦理分別共有之登記部分，及其反訴訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一審反訴訴訟費用（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
聲明：求為判決：
㈠原判決就反訴部分之判決請予廢棄，駁回被上訴人之反訴。 ㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：
㈠本件如原判決附表㈠所示之土地及權利範圍（下稱系爭土地）為公同共有，無 法逕為具體移轉，基於固有必要共同訴訟，被上訴人於原審所提之聲明即原判 決主文第四、五項（變更共有狀態與請求移轉登記），為整體不可分之不可割 裂的一個聲明。被上訴人既請求駁回上訴人該項請求，怎可就法益完全相同之 同一事項提出請求，既被上訴人具體否定該項請求之存在價值，其請求乏權利 保護要件而無即受判決之利益。如能割裂，其前項請求（變更共有狀態）不妥 如前述，則後項請求（移轉登記）亦無所附麗。本訴與反訴雖為獨立之兩訴， 被上訴人不能利用上訴人之勝訴「且實現其判決利益」，作為其請求基礎。 ㈡上訴聲明之係就原判決主文四、五兩項『全部』上訴。又本件有關協同就兩造
公同共有土地辦理分別共有之登記，屬固有必要共同訴訟；被上訴人即反訴原 告於原審所提之反訴並未明確列出上訴人乙○○以外之人為反訴被告，有當事 人不適格之瑕疵，原判決就未受聲明之人而為審判，顯非適法。被上訴人於九 十一年五月七日準備程序中之言詞聲明之反訴被告僅列上訴人乙○○，其聲明 除當事人部分外均援用上訴人乙○○之聲明，未追加任何當事人。被上訴人所 提書狀共四份均未列明上訴人以外之其他上訴人為反訴被告，即始終未將上訴 人乙○○以外當事人列為反訴被告。從未到庭的癸○○、壬○○、辛○○、庚 ○○，不知成為被上訴人李福亮的被告及為何而告。 ㈢本件贈與人未對被上訴人為任何贈與要約，被上訴人亦未委託上訴人： ⒈簽約當天贈與人以印鑑在公契之移轉登記表上蓋章，該印鑑未遺失（卷第一 八七頁被上訴人補充陳述狀已承認贈與人生前申請的印鑑證明），贈與人正 式要約時未提到被上訴人，上訴人丙○○自己的意思要給被上訴人外，贈與 人並未對被上訴人為任何贈與之表意，被上訴人稱「我哥哥（即上訴人）不 給我，我父親才不給我哥哥」（本院卷二四四頁第五行），已經形同訴訟認 諾未贈與。上訴人丙○○稱：贈與人印鑑遺失多年被持以變造贈與契約；若 僅贈與登記給其中一人，贈與人就不簽名云云，與事實不符。 ⒉贈與人對被上訴人贈與僅有心中內部意思，因被上訴人出獄後一直以賭博為 常業，未對被上訴人發出要約（由何發出又如何發出、向誰發出通知、又由 何途逕到達），僅被動的對代書告知，不敢武斷的說贈與人最終是否不給或 如何給（有可能搭配房子或其他土地或其他方式）；贈與人要約面告上訴人 贈與系爭土地，由代書添寫贈與契約後，上訴人簽上自己的名字，再由贈與 人簽名按指印，接著再贈與幾筆土地給家母丙○○，同樣由代書添寫贈與契 約後，由家母按指印，同時由時由上訴人帶母親簽名，再由贈與人簽名按指 印；此時上訴人突然想到既然可以幫母親簽名，應該也可以把被上訴人拉進 來並幫忙簽名，就在簽好的契約書添上被上訴人李福亮的名字，簽完後上訴 人丙○○在場親自按指印。全程均未提到被上訴人，由此確能證明贈與人由 內部心中意思（十四筆）轉為對外意思通知（五筆）僅系針對上訴人而為。 被上訴人未在場亦無委任，況贈與人顯無同時向被上訴人李福亮為贈與要約 意思表示，就當場在贈與人面前把李福亮的名字劃掉，再蓋上自己的章。再 問贈與人對李福亮部分是否已決定。贈與人確有與被上訴人另定契約真意。 證明贈與人並無對被上訴人為任何要約存在。
⒊贈與人過世前幾年生過幾場要命的大病，且知道財產生前處理以及過世後處 理產生之後果，竟直到最後這一場大病在成大醫院住院二十六天，才打電話 把上訴人從大陸叫回來替他辦理出院（所有兄弟姊妹都在），等到上訴人三 十日晚回台，八十九年十月三十一日一大早就辦好手續出院回家，一直到十 一月二日中午這段時間大家都在，等到當天下午被上訴人李福亮午餐後離開 家返回台北後，才拿出所有權狀叫上訴人去找代書辦過戶。而父母均未打電 話通知回家，可知贈與人對被上訴人部分並無同時辦理移轉之意。至於贈與 契約尚載有以上兄弟各二分之一的字樣，係隔天代書添加上去。被上訴人並 未於十一月三日交付印章委託上訴人，原判決以上訴人於十一月二日與代書
約定十一月三日簽約，再通知遠在台北的被上訴人不必返家，而認有代理關 係，認定有誤。
⒋事實上上訴人不可能無緣無故貼紙條而不說理由的，家父出院後大概度過十 天平穩期後身體開始出現起伏，負責照顧的上訴人視家父身體狀況與遠在台 北的甲○○○、丁○○及李福亮保持聯繫，如果情況緊急須隨時通知回台南 ，這通電話只是告訴他們家父原先的不穩已經恢復，不用來回奔波，更非針 對李福亮，與財產移轉無關。
⒌上訴人丙○○個人強烈主張兩個兒子應一人一半（贈與人未必如是），絕不 能落入外姓，其習慣於田中農作種些小菜，家父有上訴人照顧，不可能時時 在一起，而未見家父修正契約，其為典型善良的農村婦女，從未參與也不干 預家父重要決策，就連家父名下存款也不知，簽約當時他按指印不知按什麼 ，家父十四筆土地如何處理，有無留給他全然不知，又怎麼知道家父有無對 被上訴人贈與土地要約內容。
㈣無論贈與人生前有多少次的計劃、多少次的方案，經查其最後一次之行動是與 上訴人共同向地政機關聲請贈與移轉登記（請核本院卷八十三至八十九頁）， 顯示受贈人僅為上訴人乙○○一人，並未對被上訴人為任何贈與，再核上訴人 提出之贈與契約，與上開地政資料相符，並無被上訴人存在，可證明贈與人並 未對被上訴人為贈與之意。被上訴人未提出任何證據，提出已不存在之契約， 或主張贈與人要對其贈與云云，自無可採。
㈤原審判決理由多為自由心證幾無任何實證可言，而其自由心證卻又極為明顯的 違背經驗法則，原審判決認定被上訴人已委託上訴人並由上訴代理其與贈與人 達成合意成立契約，及「反訴原告李福亮係於九十一年五月十七日言詞辯論終 結之前提起反訴，而反訴被告除列本訴原告外尚列其餘本訴被告」均有誤。 ㈥九十一年五月七日反訴聲明「請求將其中被繼承人生前贈與原告即反訴被告的 贈與標的物移轉登記給被告即反訴原告」；九十一年九月十七日變更為「請求 將另一半土地所有權移轉登記」；九十一年十月八日再以言詞再變更反訴聲明 為「如原告聲明」五個字，細查此項聲明乃明白的要求將被繼承人生前贈與上 訴人的部分移轉登記給被上訴人，惟本訴與反訴之主體客體並不必然完全相異 ，其應為明確不得含混之主體不盡相同，此聲明顯非適法。九十一年十月三十 一日辯論庭提聲明「引用反訴狀所載，請求協同辦理登記」。九十一年十二月 十二日辯論庭聲明「引用書狀所載」。查幾次聲明，除第一次聲明明確指出當 事人及詳列請求事項外，此後迭經變更聲明，均未為當事人之追加，亦未為如 判決主文第四項第五項之形諸於書面或言詞的聲明變更，再者如要追加或變更 自應依法通知送達被追加或變更之當事人。如前述之⑴⑵聲明已變更為⑶可確 認，至於⑷⑸兩次辯論庭再次確認之聲明，則未提出反訴聲明之反訴狀書狀， 顯為訴外判決，顯有理由不備理由矛盾之瑕疵。 ㈦本件被上訴人（反訴原告）未為如原判決主文之聲明，其於所陳四份書狀中全 無任何反訴被告列出，更於九十一年十月三十一日辯論狀積極明確列出李福亮 、丙○○、甲○○○、戊○○四人同為相對人之被告，除告上訴人一人外，並 不願意告其他之任何人，被上訴人於原審辯論終結時，並未依法要求一造辯論
（筆錄上被上訴人要求一造辯論之記載，實乃書記官弄錯當事人誤載所致）， 顯被上訴人認知未到庭之人均非其相對人，原審再就未受聲明之人逕為審判， 違背法令。況到場當事人所提出之聲明、事實或證據，均未於相當時期通知他 造者，法院應以裁定駁回一造辯論之聲請。
證據：請求傳訊證人陳芷羚。
乙、上訴人（視同上訴人）丙○○、甲○○○、戊○○、丁○○、癸○○、壬○○、 辛○○、庚○○方面：
聲明：均同意被上訴請求，請為如第一審之判決。 陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，丙○○補稱：上訴人乙○○應撤回 上訴。上訴人在讀書過程，由全家省吃儉用供給，尤以被上訴人資助最多；六十 五年乙○○結婚花家中很多錢，嗣到淡水借錢遭拒，待售空屋不同意贈與人夫妻 借住；八十三年老家改建，資金由被上訴人提供，乙○○僅協助解決法律問題， 竟反對贈與人所許諾建好後登記給被上訴人；上訴人精明幹練，藉土地登記機會 ，搜括家中重要書類文件，雖將贈與人現金轉存名下，惟未交付存摺；至稅捐處 函催始知僅登記其個人部分，全家大小均有不平；雖乙○○以贈與人喪事由其操 辦，惟均未出錢；甚在贈與人靈前大小聲，放軟身體如跳舞狀；上訴人乙○○與 被上訴人同是兒子，只要上訴人撤回上訴，同時去登記即可。丙、被上訴人方面：
聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠被上訴人雖曾表示同意以二筆土地贈與給上訴人甲○○○為條件之和解，但上 訴人乙○○以如其不簽名就要將被上訴人告到底下，被逼不得已才簽下該兩筆 土地二十年不能變更、異動的契約書。
㈡上訴人乙○○從大陸回來，就騙贈與人與上訴人丙○○說要辦理登記和被上訴 人兄弟各半，父母考量房子產權不清，日後法律問題還得靠他，一人一半也符 合社會道德，於是答應給他去辦，上訴人乙○○伺機將家產全部都拿在手中， 據丙○○稱上訴人乙○○當時稱：「阿母阿﹗阿伍仔（即贈與人）要給我們一 人一半。」是一付難以置信反應的樣子，因為大家都知道贈與人原本就不想分 給上訴人乙○○，後來分給是希望將來若有需要，被上訴人或許還能獲得照應 。顯然贈與人是誤判形勢，上訴人乙○○欺壓父母一世，視父母如糞土。怎能 期待他念及兄弟之情善待兄弟。
㈢代書辦理登記時，丙○○問明是否地無論大小、好壞辦起來都是兄弟各半，經 上訴人乙○○和承辦代書證實無誤後才蓋手印。結果當稅捐機關稅單來時，開 始懷疑上訴人乙○○未照實辦理。我們找到代書時，尚未送件到地政事務所。 代書曾教被上訴人如何跟在被上訴人後面登記，如何共用贈與人生前所申請的 印鑑證明書及印鑑。然而被上訴人竟將代書好意所教請教全部告訴上訴人乙○ ○，代書也指責被上訴人不該告訴上訴人乙○○，說上訴人乙○○橫加阻擋， 恐嚇他不得洩漏職務上的秘密。
㈣當時兄弟共用贈與人生前所申請的印鑑證明書及印鑑，就可以順利登記兄弟各 半，丙○○多次勸上訴人乙○○，要照贈與人意思辦理，上訴人乙○○有時應 允，但家中錢財、書類、文件全都在上訴人乙○○手裡，被上訴人總是無法登 記，要向代書拿贈與人的印鑑，代書說上訴人乙○○蓋一蓋就拿走，上訴人乙 ○○明明說是在代書那裡，回家將上訴人乙○○在八十九年十二月二十日拿回 來的贈與人的印章，全部拿給代書比對，結果無一是印鑑印章，印鑑印章失蹤 ，當然不能辦理登記。丙○○表示贈與人的印鑑多年前就遺失了。 ㈤被上訴人曾為不能登記居然到地檢署告代書偽造文書洩恨，理由是贈與人夫婦 交辦的是兄弟各二分之一，而其僅辦給上訴人乙○○二分之一，將被上訴人的 二分之一擱下，與事實不符。蓋代書在贈與人去世前一天，向地政機關提出的 申請書上有贈與人的親筆簽名和手印，而事實上贈與人生前約十幾天都不省人 事，結果不起訴處分，因被上訴人擔心傷害上訴人乙○○，致被上訴人的作法 和說法都有所保留。
證據：援用原審所提出之證據。
丙、本院依職權向台南縣佳里地政事務所函請檢送學甲鎮○○段三三三、三三三之一 、三三四、三二○、九六地號等五筆土地，於民國八十九年十二月二十六日辦理 贈與登記，以及九十年十月卅日辦理繼承登記之相關申請文件影本 理 由
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第 一千一百五十一條定有明文；而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處 分行為，如係不動產，依民法第七百五十九條規定，應於辦妥繼承登記後為之； 又依土地登記規則第二十九條第一項規定，須經繼承全體同意，始得申請為分別 共有之登記，準此，繼承之遺產在分割以前，為繼承人全體之公同共有，惟就特 定之土地得經全體繼承之同意為分別共有之登記，是為分割遺產之一種（最高法 院七十九年台上字第一三三號判決），故屬必要共同訴訟。本件反訴被告提起本 件上訴，就原判決主文第四項「反訴被告應協同反訴原告就兩造公同共有如附表 ㈠所示之五筆土地向地政機關辦理分別共有之登記」部分，為必要共同訴，雖僅 反訴被告乙○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力 及於反訴被告丙○○、甲○○○、戊○○、丁○○、癸○○、壬○○、辛○○、 庚○○。惟就原判決主文第五項「反訴被告應將如附表㈣所示之應有部分分別辦 理所有權移轉登記予反訴原告」部分，在反訴被告間並無合一確定之必要，並非 必要共同訴訟，上訴人乙○○上訴效力，不及於未提起上訴之共同反訴被告丙○ ○、甲○○○、戊○○、丁○○、癸○○、壬○○、辛○○、庚○○，應先敘明 。
二、本件被上訴人反訴主張：兩造之被繼承人李量約，於生前即有表示將系爭五筆土 地如原判決附表㈠權利之一半贈與伊，八十九年十一月三日與上訴人乙○○簽訂 贈與契約當時，確有而乙○○受伊委託辦理贈與登記事項，且於贈與契約書上代 伊簽名等情，爰依繼承及贈與契約之法律關係，反訴請求判命上訴人乙○○應將 如原判決附表㈣所示之應有部分（即如原判決附表㈠所有權應有部分：編號甲、 乙、丁權利範圍各二十八分之一，編號丙權利範圍五十六分之一，編號戊權利範
圍二二四分之一），分別辦理所有權移轉登記予伊之判決（上訴人乙○○就原審 判命應協同就兩造公同共有系爭土地如原判決附表㈠所示之應有部分辦理分別共 有登記部分及命移轉所有權應有部分均提起上訴；除上訴人乙○○外之視同上訴 人，對判命移轉如原判決附表㈣所示之所有權應有部分，並未提起上訴）。 上訴人乙○○則以：贈與人李量約並未向被上訴人發出任何贈與要約意思表示， 其在代書詢問是否願意贈與乙○○二分之一時，僅被動回答告知代書「兄弟各二 分之一」之心中內部意思，全無對外向被上訴人或他人為贈與要約的意思表示， 亦未明白表示是否要將系爭五筆土地之應有部分二分之一贈與前科累累出獄後以 賭博為業的被上訴人，贈與人係在被上訴人離開到台北後，才將土地所有權狀要 伊找代書辦過戶，復未通知返家，贈與人對被上訴人部分顯無同時辦理移轉之意 ，由向地政機關申請贈與移轉登記僅伊一人，顯未對被上訴人為任何贈與；被上 訴人亦未委託伊處理有關贈與事項，伊返還被上訴人之印章並非其所託付保管， 乃李量約生前交付保管，此印章及農會存摺係辦理農保相關事宜及繳費專用，被 上訴人誤為委託辦理登記；由於李量約身體狀況穩定，乃善意請姊姊至其家門口 貼字條免來回奔波等語，資以抗辯。
上訴人丙○○則稱：伊簽約時在場，當時是代書牽不識字的伊蓋手印，李量約的 意思是要將系爭五筆土地分給兄弟一人一半，如果只登記給其中一人的話就不簽 名；伊與贈與人李量約均住在一起，未見李量約與乙○○修改契約內容等語。視 同上訴人丙○○、甲○○○、戊○○、丁○○、癸○○、壬○○、辛○○、庚○ ○則均稱：請為如原審判決，願協同被上訴人就原判決附表㈠所示五筆土地辦理 分別共有之登記，並移轉登記給被上訴人。三、就被上訴人在原審提起反訴有無以上訴人乙○○以外之上訴人為反訴被告： 經查由九十一年五月七日之筆錄記載，在上訴人丙○○陳稱：「（當初李量約訂 定契約的意思為何）伊、上訴人及被上訴人各一份（贈與土地）」時，被上訴人 旋即表示當庭承諾該贈與契約，並反訴聲明：「原告即反訴被告應偕同被告即反 訴原告共同將其因繼承而移轉登記為公同共有之土地，其中被繼承人生前贈與原 告即反訴被告之贈與標的物移轉登記給被告即反訴原告」，並請法院幫忙寄給「 其他被告」（見原審卷第五八頁），應可認被上訴人在提起反訴時，係對其他全 體繼承人提起反訴，除到庭之乙○○、丙○○、甲○○○、戊○○外，亦有對其 餘未到庭之繼承人提起反訴。上訴人乙○○辯稱被上訴人提起反訴時未對除到庭 之乙○○、丙○○、甲○○○、戊○○外之其餘繼承人提起反訴，即無可採。四、就被上訴人請求「協同向地政機關辦理分別共有登記」部分： ㈠按法院除有依職權而為判決之情形（如訴訟費用負擔、依職權宣告假執行、依職 權酌定分次履行期間等）外，依民事訴訟法第三百八十八條規定，不得就當事人 未聲明之事項為判決。如有違背，即屬適用法規不當，當事人得據為上訴理由， 由法院依法定程序予以廢棄。
㈡經查本件被上訴人提起反訴，其歷次所為之聲明為： ⑴九十一年五月七日反訴聲明「請求將其中被繼承人生前贈與原告即反訴被告的 贈與標的物移轉登記給被告即反訴原告」（原審卷第五八頁）。 ⑵九十一年九月十七日聲明為「請求將另一半土地所有權移轉登記」（原審卷第
二二五頁）。
⑶九十一年十月八日在上訴人乙○○即原告聲明為「如九十一年十月一日所提出 之準備書狀（被告等應偕同原告將坐落於台南：：即《系爭土地》等五筆土地 移轉登記給原告）」後，被上訴人即以言詞反訴聲明為「如原告聲明」（卷二 四七頁）。
⑷九十一年十月三十一日辯論時，上訴人乙○○即原告聲明「請求兩造協同先向 地政機關登記為分別共有，按附表權利範圍移轉給我（原告）」，被上訴人反 訴聲明為「引用反訴狀所載，請求協同辦理登記」（卷二九三頁），惟當日所 提出之辯論狀無聲明之記載（卷第二九七頁）。 ⑸九十一年十二月十二日辯論庭聲明「引用書狀所載」（卷第三二八頁），惟所 提出之書狀均無聲明之記載（卷第三六、八一、一七七、二九七頁）。惟由其 前所為之聲明應係指請求反訴被告應將附表所示之應有部分辦理所有權移轉登 記予被上訴人即反訴原告。
㈢由上述被上訴人提起反訴後，歷次所為之聲明，均未就「命反訴被告即上訴人協 同就兩造公同共有之系爭土地向地政機關辦理分別共有登記」部分為聲明，請求 法院為審判，原審法院竟就該部分為裁判，為訴外裁判，揆諸首開說明，自應由 本院就該部分予以廢棄。
五、就被上訴人反訴請求上訴人乙○○「應辦理土地所有權移轉登記」部分： 被上訴人主張：兩造之被繼承人李量約，於生前即有表示將系爭土地權利一半贈 與伊，乙○○在贈與契約書時代伊簽名等語；惟為上訴人乙○○所否認，並以李 量約並未向被上訴人發出任何贈與要約意思表示，李量約於八十九年十一月三日 與伊簽贈與契約時，僅被動回答代書要「兄弟各二分之一」之心中內部意思，贈 與人對被上訴人部分無意同時辦理移轉云云置辯；視同上訴人丙○○稱：李量約 確有表示要將系爭五筆土地分給被上訴人與乙○○兄弟各半等語。視同上訴人丙 ○○、甲○○○、戊○○、丁○○、蔡淑鈴、壬○○、辛○○、庚○○則均稱請 為如原審判決，願協同辦理分別共有之登記並移轉登記給被上訴人。本院查： ㈠查如原判決附表㈠土地之權利範圍原為兩造之被繼承人李量約所有，為辦理土地 贈與登記事宜，乙○○曾於八十九年十一月三日請代書陳芷羚到李量約住所，書 立贈與契約書，當時有贈與人李量約、上訴人丙○○、乙○○及代書陳芷羚在場 ，當時書立受贈人分別為丙○○、乙○○之二份贈與契約書，當時曾向代書要一 張空白契約書要供書立李福亮贈與契約書之用，但因代書僅帶二份契約書而作罷 ，當日上訴人乙○○曾電請甲○○○到被上訴人家間貼字條要被上訴人不必回學 甲老家；嗣被繼承人李量約於民國八十九年十一月二十五日死亡，上訴人乙○○ 就其系爭土地於同年十二月二十六日辦理贈與移轉登記時，被上訴人於同月二十 七日之異議而遭駁回登之申請，兩造為被繼承人李量約之繼承人，已於九十年十 月二十四申請辦理繼承登記為公同共有之事實，有臺南縣佳里地政事務所九十一 年五月二十八日所登記字第○九一○○○四三七五號函送土地登記簿謄本資料、 九十二年四月四日函送系爭土地之八十九年十二月二十六日贈與登記駁回案件及 九十年十月三十日繼承登案件（原審卷第八八至一五六頁、本院卷第七六至一二 六頁），並有上訴人乙○○提出之繼承系統表附戶籍登記簿謄本在卷為證（營調
卷第十至二十頁），復為兩造所不爭，堪可信為真實。 ㈡被上訴人主張：兩造之被繼承人李量約，於生前在兄弟二人結婚後即有講清楚要 將系爭土地權利一半贈與被上訴人，且有用田埂隔開之事實，雖為上訴人乙○○ 所否認，惟業經與贈與人李量約均住在一起之兩造之母即上訴人丙○○證述甚詳 ，並稱其後係因兄弟均在外地工作又減少收成才用鐵牛剷平；李量約在八十四年 間就要將土地贈與登記給二位兒子即上訴人乙○○及被上訴人，二位均知悉此事 並同意，因無錢繳稅辦過戶而擱置等語（見本院卷第二四二、二四三頁）。參以 其後上訴人乙○○找代書陳芷羚要辦理贈與契約書詢問李量約是否要贈與上訴人 乙○○時，回稱要贈與兄弟兩人各二分之一等情，顯然贈與人早就已向受贈人表 明將系爭土地贈與登記給二位兒子即上訴人乙○○及被上訴人，否則豈有要辦贈 與登記時，代書都已找到家中，才開口表示要贈與兄弟二人之理，贈與人應係在 上訴人乙○○要請代書辦理土地贈與登記時，當著第三人代書的面更慎重的表示 其要將系爭土地權利贈與上訴人乙○○與被上訴人之意思，並非僅為其內心之意 思而已。被上訴人主張已與贈與人李量就系爭土地權利二分一贈與成立契約之事 實，堪可信為真實。
㈢被上訴人另主張贈與人李量約在八十九年十一月三日在代書陳芷羚前亦表示要將 系爭土地贈與被上訴人與上訴人乙○○兄弟兩人權利各半，除已委託上訴人乙○ ○在場承諾外，並表示承諾之事實，雖為上訴人乙○○否認。惟查： ⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契 約，民法第四百零六條定有明文，換言之，贈與契約並非以書面為生效要件， 則受贈人只要為允受之意思表示，縱未簽訂書面契約，亦不足以推翻當事人達 成贈與契約合意之意思表示。
⒉經證人陳芷羚證稱：「（提示被告所提之契約書並告以要旨，有何意見？）就 是這份契約書，當初李量約的意思是要將一半的土地給他的兒子各二分之一」 、「當天簽了二份契約書，一份給乙○○及李福亮，另一份給丙○○，我是留 影本，原本是由乙○○拿走」等語（原審卷第四八至五十頁）。再徵之書立贈 與契約書在場之兩造母親即上訴人丙○○陳稱：「我丈夫（即贈與人李量約） 跟陳芷羚說二兄弟每人一半，不論孝順與否」、「當初簽契約的時候我在場， 我先生的意思是系爭五筆土地兄弟每人一半，我先生說若只是登記給其中一人 的話就不簽名，要登記給二兄弟我才簽名」等語（原審卷第五十、二二五頁） ，反訴被告上訴人戊○○亦供陳：「當初父親的意思是系爭五筆土地由李宏亮 及反訴原告二人繼承，其餘姊妹均拋棄繼承。」等語（原審卷第二四六頁）； 嗣於本院改稱贈與人生前曾表示子女均可分家產，生病後上訴人乙○○才辦移 轉登記；簽訂契約時未在場不知詳情云云（見本院卷第一九一至一九二頁）， 對原審之陳述亦難謂要撤銷。再上訴人乙○○亦稱：「十一月三日下午代書就 自己開車到我家，問我父親是否有要將土地贈與給兒子，我父親說我打算要給 我二個兒子一個人一半，後來就簽了契約」等語（原審卷第五一頁）。足徵兩 造之被繼承人李量約確有將系爭五筆土地權利一半贈與被上訴人之意思，且已 表示在外。被上訴人所主張贈與人有將系爭五筆土地如原判決附表㈠之應有部 分二分之一贈與被上訴人之意思表示，並非僅係內心之意思，應可採信。
⒊查依由上訴人乙○○所提出之贈與契約以觀，其上受贈人姓名欄原載有「李福 亮」之被上訴人姓名，而上訴人乙○○自承該贈與契約上李福亮之簽名係其事 後刪除者（原審院卷第二三頁）。足見上訴人乙○○係代理被上訴人，以被上 訴人本人之名義與李量約簽訂系爭贈與契約無疑。 ⑴被上訴人已於八十九年十一月三日交付印章予上訴人乙○○，乙○○遲至同 年十二月二日始返還，有被上訴人提出之返還印章字據一紙在卷可憑本院卷 （原審卷第三九頁），足徵被上訴人確於系爭贈與簽約前已委託上訴人乙○ ○辦理系爭五筆土地贈與及所有權移轉登記相關事宜。 ⑵雖乙○○辯稱：交付印章係為辦理農保繳費及農保相關事宜云云，惟辦理農 保並非專門知識無須交由乙○○代為必要；又乙○○自承贈與人於八十九年 十月間生病住院，其於同月三十一日始返國，又贈與人李量約分配其財產予 被上訴人及上訴人乙○○，在為贈與契約單獨為之雖無不可，惟在辦理登記 時，若同時為之，（如請代書代辦）亦較為經濟，乙○○所稱：交付印章係 為辦理農保繳費及農保相關事宜云云，即無可採。又贈與人當時身體已病入 膏肓，命在旦夕（嗣於八十九年十一月二十五日死亡），當在精神好時表示 其贈與意思，上訴人乙○○辯稱被上訴人在與贈與人相處時，未對被上訴人 贈與之意思表示乙節，並不足採。況簽約當時在場之人即上訴人丙○○與贈 與人李量約係夫妻，又長期住在一起，對於贈與人有無對贈與被上訴人及事 後有無撤銷贈與之意思，應最為清楚，卻與上訴人乙○○所言相左，足見上 訴人乙○○上開所辯委無足採。
⑶再參以上訴人乙○○明知已於八十九年十一月二日與證人陳芷羚洽談辦理土 地贈與事宜，並約定翌日即同年月三日至李量約家中訂約，又於同年月三日 告知上訴人甲○○○至被上訴人家中貼字條通知被上訴人不必返家（原審卷 第七六頁），顯有代理被上訴人為受贈之意思表示至明。又被上訴人既已授 權上訴人乙○○簽訂系爭贈與契約，而乙○○亦以被上訴人之名義為之，則 系爭贈與契約之意思表示已達合致。不得以上訴人乙○○事後刪除被上訴人 李福亮姓名，而認李量約與被上訴人間未達成贈與契約之合意。 ⑷因此，李量約與上訴人乙○○訂立系爭贈與契約時，上訴人乙○○亦已代理 被上訴人為允受之意思表示，則被上訴人與李量約已就系爭贈與契約內容達 成合意，且系爭贈與契約之效力自然及於被上訴人，已堪認定。 ⒋上訴人乙○○雖稱：伊在父親面前將受贈人李福亮姓名刪除，謂李量約已無贈 與被上訴人之意，惟為被上訴人所否認。若贈與人李量約於簽訂系爭贈與契約 後有撤銷對於受贈人李福亮即反訴原告之意，則其亦應於「李福亮」之刪除處 簽名、捺指印方是，然據反訴原告所提出之贈與契約書僅見反訴被告乙○○之 印文，再與李量約同住之配偶即上訴人丙○○稱李量約並未撤銷對被上訴人贈 與之意思表示，況贈與人李量約之印章在上訴人乙○○持有中，不能以上訴人 乙○○持有中之贈與契約書上被上訴人姓名刪掉加蓋贈與人印章，即認贈與人 撤銷對於受贈人即被上訴人贈與之意思表示，上訴人乙○○復無其他證據，上 開主張即無可採。
㈣又縱上訴人乙○○於訂約當時並未代理被上訴人為或受意思表示，而贈與人李量
約當時對被上訴人之贈與意思為非對話而為意思表示者，其意思表示，依民法第 九十五條第一項規定，以通知達到相對人時，發生效力；且為表意人之贈與人於 發出通知後死亡，依同條第二項規定，其意思表示，不因之失其效力。在代書立 贈與契約書現場，聞知被繼承人李量約要將系爭土地半數贈與被上訴人，身為配 偶或兄長之上訴人丙○○、乙○○，對命在旦夕之父親遺願怎可不將該贈與意思 傳給被贈與人即被上訴人。被上訴人於原審法院之九十一年五月七日準備程序中 ，在上訴人丙○○陳稱：（當初李量約訂定契約的意思為何）伊、上訴人及被上 訴人各一份（贈與土地）時，被上訴人旋即表示當庭承諾該贈與契約，並提起本 件反訴請求（見原審卷第五八頁）。就贈與人贈與被上訴人之要約意思表示，上 訴人丙○○至遲已於九十一年五月七日傳達被上訴人，被上訴人並再次承諾李量 約之贈與要約（見原審卷第五八頁），被上訴人與贈與人李量約就系爭土地之贈 與契約，要難謂尚未成立。
㈤按依民法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之 全部，並無所謂應有部分之存在，固不得逕請求為應有部分之移轉登記；而公同 共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，復為民法第八百 二十八條第二項所明定，遺產在未分割前，應屬全體繼承人公同共有，則繼承人 於辦理繼承登記，使所繼承遺產成為繼承人分別共有（即消滅公同共有關係）時 ，自應由全體繼承人為之。依土地登記規則一百二十條規定，繼承人中之一人或 數人僅能申請為公同共有之登記，如欲申請為分別共有之登記，則應經繼承人全 體同意，此觀該條規定甚明。如其有不同意辦理繼承登記為分別共有者，即應由 繼承人中之一人或數人對於其他繼承人起訴，請求辦理，其當事人即為適格（見 最高法院七十一年台上字第三四五七號判決意旨）。經查兩造共有之系爭五筆土 地如原判決附表㈠之應有部分，現由兩造公同共有中，有土地登記簿謄本在卷可 稽（見原審卷第一二八至一五六頁）。惟就上訴人乙○○訴請其餘上訴人及被上 訴人應協同就兩造公同共有如原判決附表㈠所示之五筆土地向地政機關辦理分別 共有登記部分，業因除上訴人乙○○外之其餘上訴人及被上訴人之未上訴而告確 定，上訴人乙○○已可持確定判決向地政機關辦理，將兩造公同共有之系爭土地 辦理為兩造之分別共有登記，兩造當事人就分別共有之所有權應有部分，即得為 移轉登記。
㈥綜上，被上訴人主張確有與贈與人李量約就系爭五筆土地如原判決附表㈠之應有 部分二分之一成立贈與契約事實，堪可採信（贈與人李量在生病前已成立贈與契 約，再亦於八十九年十一月三日委託上訴人乙○○代為受領贈與意思表示；嗣亦 於原審開庭在上訴人丙○○傳達贈與人李量約贈與意思表示時立即表示受領意思 而成立契約）。上訴人主張贈與人李量約對被上訴人之贈與僅為內心意思，尚未 對外表示，與被上訴人間之贈與契約尚未成立云云，並無可採。從而，被上訴人 本於繼承法則及贈與契約之法律關係請求上訴人乙○○應將如原判決附表㈣所示 之應有部分（即如原判決附表㈠所有權應有部分：編號甲、乙、丁權利範圍各二 十八分之一，編號丙權利範圍五十六分之一，編號戊權利範圍二二四分之一）辦 理所有權移轉登記與被上訴人，即有理由，應予准許。六、從而，被上訴人均未就「命反訴被告即上訴人協同就兩造公同共有之系爭土地向
地政機關辦理分別共有登記」部分為聲明，請求法院為審判，原審法院就此部分 為上訴人敗訴之判決，判命上訴人應協同辦理分別共有登記，為訴外裁判，自有 未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院就 該部分予以廢棄。
又被上訴人確與贈與人李量約就系爭五筆土地如原判決附表㈠之應有部分二分之 一成立贈與契約，在上訴人乙○○持確定判決，將系爭土地辦理登記為分別共有 後，上訴人就系爭土地之所有權應有部分即得為移轉登記。從而，被上訴人本於 繼承法則及贈與契約之法律關係請求為贈與人李量約之繼承人即上訴人乙○○將 如原判決附表㈣所示之應有部分（即如原判決附表㈠編號甲、乙、丁權利範圍二 十八分之一，編號丙權利範圍五十六分之一，編號戊權利範圍二二四分之一）辦 理所有權移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合，上訴意旨指摘原判決就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影 響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 徐 宏 志
~B3 法官 丁 振 昌
右為正本係照原本作成。
上訴人均不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十五 日~B法院書記官 黃 惠 美