臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第二三五號 Ａ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 壬 ○ ○
選任辯護人 蕭 敦 仁
被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 蔡 碧 仲 律師
右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字
第三九三號中華民國九十二年一月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院
檢察署八十九年度偵字第五二０六號、第五二０七號、第五二三二號、九十年度偵字
第四０七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因伍拾貳包（淨重叁拾陸點壹公克）沒收銷燬之、分裝袋壹佰貳拾個均沒收。販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品安非他命肆拾貳包（淨重陸拾叁點零壹公克）沒收銷燬之；應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因伍拾貳包（淨重叁拾陸點壹公克）及第二級毒品安非他命肆拾貳包（淨重陸拾叁點零壹公克）沒收銷燬之、分裝袋壹佰貳拾個均沒收。販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。壬○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。販賣毒品所得新台幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○曾有多次煙毒前科紀錄，前於民國八十二年因違反肅清煙毒條例、麻醉藥 品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑三年五月（施用毒品 有期徒刑三年四月、麻藥有期徒刑三月）確定，未及執行。又於八十三年間因違 反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經本院、臺灣臺南地方法院各判 處有期徒刑三年二月、七月，嗣經本院定應執行刑有期徒刑三年八月，於八十三 年五月八日入監執行上開二罪刑，於八十六年一月四日假釋交付保護管束（執行 期滿日期為九十年六月五日，與本件未構成累犯）。詎丙○○仍不知警惕，於保 護管束期間，又與其同居女友壬○○（曾於八十四年間因賭博罪，經臺灣嘉義地 方法院判處有期徒刑五月確定，於八十五年六月五日易科罰金執行完畢，仍不知 悔改）兩人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自民國八十九年六月中旬 某日起，以行動電話門號0000000000號對外連絡，連續於：㈠八十九 年六月中旬、七月中旬及七月二十日等三次，接獲戊○○以電話連繫後，均約定 於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由丙○○駕車搭載壬○○至約定地點， 再由壬○○持第一級毒品海洛因交付戊○○，戊○○則各次交付新台幣（下同） 三千元、二千元及三千元予鍾淑美。㈡丙○○又自行於八十九年七月初起某日至 七月二十七日止，先後以行動電話門號0000000000號及000000 0000號，接受蔡茂彰購買海洛因，再駕駛車號不詳之白色自小客車，至雙方
約定之嘉義市○○路上「合家歡ＫＴＶ」店前交易，每次交易價格均為二千元， 共達十次。丙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於八十九年 七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號碼Ｓ五─０三八七號（公訴人誤載為 Ｓ五─０八三七號）自小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號為「阿忠 」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因淨重三十六．一公克（包裝重十一．二 九公克）及分裝為四十二包之甲基安非他命淨重六十三．０一公克（包裝重八． 五公克）後，即欲駛返嘉義市，同日下午四時三十分，途經嘉義縣民雄鄉福權村 八鄰九十號附近之產業道路，為警當場查獲．並扣得上揭毒品、供分裝毒品用之 分裝袋一百二十個及現金十一萬九千六百元等物。二、案經嘉義縣警察局朴子分局及民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○固坦承於右揭時地，身攜第一級毒品海洛因五十二包淨重三十六 ．一公克（包裝重十一．二九公克）、第二級毒品安非他命四十二包淨重六十三 ．０一公克（包裝重八．五公克）、現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票 四紙及行動電話五具（其中一具門號為0000000000號）等物品，為警 逮捕等情，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：戊○○、蔡茂彰二人伊都不 認識。行動電話五具係伊從事中古大哥大買賣的貨品，而查獲之毒品係向「阿忠 」以第一級毒品海洛因每兩八萬元、第二級毒品安非他命每兩二萬元之價格購得 ，但因海洛因重量不足，「阿忠」以安非他命補足，這些均純供自己施用，未曾 販賣毒品與他人，現金係積蓄所得，且為購買毒品之餘款，支票乃他人借款或還 款所交付。至0000000000號行動電話門號，伊亦不知係誰的，也未曾 使用過，伊之前使用的行動電話係0000000000號（八十七年至八十八 年），斷話後係使用0000000000號迄今；另扣案之00000000 00號行動電話係伊向他人買的，他的名字叫「小玲」，是在我被抓前一、二天 賣給我的云云；訊據被告壬○○固坦承與被告丙○○曾為男女朋友關係，惟亦矢 口否認有何共同販賣毒品之犯行，辯稱；伊均不認識證人戊○○、蔡茂彰、乙○ ○等人，亦未嘗與被告丙○○共同販賣毒品云云。二、經查：
㈠被告丙○○、壬○○兩人如何於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予戊○○及被告 丙○○如何販賣予蔡茂彰，又被告丙○○販入前開扣案之大量分裝第一、二級毒 品之事實，業據證人戊○○、蔡茂彰於警詢及偵查中坦述甚詳，並當場指證照片 無誤。其中：
⒈證人戊○○於警訊時陳稱：（你所施用的毒品海洛因是向何人購買？）我是向綽 號「阿文」之男子購買的。（綽號「阿文」的真實姓名、年籍資料你是否了解？ ）我不了解。．．．我是以「阿文」留給我的行動電話號碼000000000 0號與「阿文」連絡，以二千至三千元不等價錢共購買三次。於八十九年六月中 旬以0000000000號與「阿文」連絡，然後約定在嘉市○○路橋下加油 站，由「阿文」站在對面叫一名女子將海洛因毒品交給我，第二次在八十九年七 月中旬，我也以上述電話與「阿文」取得連絡，由「阿文」叫這名女子將海洛因
毒品在博愛路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十日左右，同樣以上述電話 取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名女子將海洛因交給我等語（嘉朴警三字 第四二○八號卷第六頁反面至第七頁偵訊筆錄）；第二次警訊時則供稱：〔你於 （前次）偵訊筆錄上所說毒品海洛因是以0000000000號與「阿文」連 絡在約定地點（嘉市○○路橋下加油站）時間為八十九年六月中旬、八十九年七 月中旬、八十九年七月二十日左右共三次，每次各以二千至三千元不等價錢，由 姓名不詳女子將海洛因交給你是否屬實？〕句句實在。（經警方調查後得知綽號 「阿文」真實姓名丙○○與交付海洛因毒品給你之女子真實姓名壬○○，以上二 人你是否識？）我認識他們二人。（當場指認被告二人口卡片照片無誤）．．（ 請你詳述丙○○販賣海洛因毒品給你的過程？）於八十九年六月中旬，我在家裡 以電話00－0000000號與丙○○留給我的行動電話號碼0000000 000號連絡，由丙○○叫我到嘉市○○路橋下加油站等他，然後他到加油站未 走過來，只站在對面由壬○○走過來將海洛因親自交給我，同時我拿三千元向他 購買。於八十九年七月中旬也是如此以上述電話與丙○○連絡由柯約定博愛路橋 加油站由壬○○過來，我拿二千給她，她將一包海洛因交給我，第三次在隔幾天 大約八十九年七月二十日以0000000000與柯連絡，同由柯約定在博愛 路橋下加油站，由壬○○將海洛因一包交給我，我將三千元交給他等語（嘉朴警 三字第四二○八號卷第九頁反面至第十頁）。嗣後於原審審理時到庭結證稱：（ 你認識壬○○、丙○○？）我是跟他們買海洛因才認識的。（為何知道要跟他們 買？）因為有人介紹，但是是誰介紹我忘記了。（你如何跟被告聯絡？）我忘記 了，好像有留一支行動電話給我，但號碼我已經忘記了。．．（你是打電話給何 人？）已經很久了，我忘記了，應該就如警訊中所說的。（海洛因是誰拿給你的 ？）是壬○○拿給我的。（是壬○○自己去的嗎？）是一個男的陪他去的，那個 男的應該就是丙○○等語明確（原審卷第一百七十二頁至第一百七十三頁，九十 一年四月廿四日訊問筆錄）。足見證人戊○○數度指證被告丙○○、壬○○共同 連續販賣第一級毒品海洛因，前後陳述並無互相矛盾之處。 ⒉門號0000000000號之行動電話，固據警方於八十九年八月一日在嘉義 市○○街七十七號榮宮大飯店三一一號房間查獲證人乙○○涉嫌販賣及施用毒品 時，從其身上起出，並據證人即查獲江案之嘉義縣警察局朴子分局警員張國賓到 庭結證無訛（原審卷第一百四十二頁）。惟證人乙○○於警訊時供稱：0000 000000號行動電話是丙○○的，他的綽號「阿文」，有時候我叫他「阿維 」。（丙○○於何時地，將行動電話0000000000號交給你？）是在八 十九年七月廿七日左右在興達路他女友所承租的住處樓下將上述行動電話000 0000000號交給我的。（丙○○為何要將行動電話交給你？）因為我的行 動電話遺失，而我看見他車上有好多支電話，所以就向他（丙○○）要了這00 00000000號電話了。（當時丙○○將行動電話0000000000號 交給你時，有無在向你交待其他事情？）有，丙○○對我交待說，如有人要找綽 號「阿文」，就要我告訴他打0000000000號。（在你使用00000 00000號行動電話時，有無他人打電話找「阿文」的？）有，但我不知道他 們姓什麼。．．（你本身如何與丙○○連絡？據你所知他共有幾支連絡電話？）
我都打0000000000號找丙○○，（他）有0000000000、0 000000000、0000000000、0000000000等四支行 動電話等語（嘉朴警三字第四二０七號卷第七頁至第八頁）。於偵查中仍供稱： （0000000000號電話何來？）是丙○○給我的，我與他認識六、七年 ，他的外號叫「阿文」、或「阿維（偉）」，但是「阿維」是我與丙○○以前做 水電時稱呼他的，「阿文」是我聽丙○○的朋友及女朋友叫他的方式等語（八十 九年度偵字第五六八四號乙○○案偵查卷第廿二頁）。並於原審審理到庭結證稱 ：0000000000號行動電話確係伊向丙○○所借的等語無訛（原審卷第 一四三頁、第一四九頁），且證人即嘉義縣警察局朴子分局警員張國賓亦於原審 審理時亦到庭證稱當時查獲該支行動電話時，乙○○即表明係向丙○○借來的等 語明確（原審卷第一四二頁）。本院審酌被告壬○○當時確係住於嘉義巿興達路 五四一號（嘉朴警三字第四二０八號警卷第一頁背面）、且被告丙○○確擁有多 支行動電話，而其中有一支門號為0000000000號等情，足見證人乙○ ○上開所證情節應非子虛。準此，證人乙○○既於八十九年七月廿七日左右即向 被告丙○○借得上開行動電話，則其於同年月二十八日下午四時十分許至嘉義市 ○○○路九十四之一號興業進口轎車租賃有限公司承租牌照號碼Ｓ五－○三八七 號自小客車時，於租賃契約書上留下0000000000號之行動電話號碼， 有興業進口轎車租賃有限公司租賃契約書一份在卷可查（嘉民警三字第二六六五 號卷第二十四頁反面至第二十五頁），亦屬合情合理。何況以上開自小客車自乙 ○○借得後於當日晚上即在無任何憑據之情況下，為被告丙○○借走迄被告丙○ ○被警查獲為止（嘉朴警三字第四二０七號警卷第八頁背面、嘉民警三字第二六 六五號卷第二頁），足見其等二人交情非淺，財物間借用乃稀鬆平常之事。 ⒊至證人黃俊傑於另案警訊時證稱：（你於八十九年七月三十一日在警訊中供稱為 警所查獲的安非他命是向綽號「鴨子」購買，警方在調查後得知「鴨子」真實姓 名乙○○你是否認識？）我認識。（在警方所提供的照片上之人是否為將安非他 命販賣給你之人？）是的無誤。（你於八十九年七月三十一日何時在何地向乙○ ○購買安非他命乙包？）大約在八十九年七月三十一日十時許，在嘉市○○街榮 宮大飯店二○一號房向他購買。（你當時如何與乙○○連絡？電話如何？）於八 十九年七月三十一日十時許，我以電話0000000000與乙○○連絡．． 等語（附於原審卷第二百五十二頁反面），雖指證證人乙○○曾經使用門號00 00000000號行動電話作為販賣第二級毒品安非他命之工具，原審法院進 而據此以該院九十年度易字第六一四號判決認定證人黃俊傑委請證人乙○○代為 購買第二級毒品安非他命等事實，而以乙○○幫助施用第二級毒品為由判處有期 徒刑八月確定（該判決附於原審卷第一百五十四頁至第一百六十一頁）。惟黃俊 傑所證聯絡時間，既在乙○○向被告丙○○借得上開行動電話之後，則乙○○於 八十九年七月三十一日以0000000000號行動電話與外界聯絡，亦符常 情，苟若證人乙○○有畏罪推諉之意，於警訊之初即以取自不詳姓名或綽號之人 搪塞即足（猶如丙○○為警查獲時就車號Ｓ５－０三八七號所留車主及乙○○駕 照，均答以不認識般，參見第二六六五號警卷第五頁），又何須供述明確來源， 且於為警查獲之短時間內即能明確交代借用時間、地點，並與其他事項發生之時
間點相符合之理？
⒋證人蔡茂彰於警訊時初供：（你所施打海洛因是向人購買？共購幾次？價錢為何 ？）我是向綽「阿文」之男子購買，共購買十次，每次價錢為二千元。（綽號「 阿文」之男子真實姓名為何？年籍資料你是否知道？）我不知道他的真實姓名年 籍資料，只知道他約是三十五歲左右之人，我都是打0000000000、0 000000000號大哥大向他連絡購買毒品，交易地點均在嘉市○○路「合 家歡ＫＴＶ」前交易。（每次交易是否都是綽號「阿文」之男子親自販售毒品交 給你？）是的，每次交易都是「阿文」親手將毒品交給我的。．．（經警方調查 綽號「阿文」本名丙○○與你筆錄中所述「阿文」是否為同一人？）是的無誤。 ．．（你共向丙○○購買幾次海洛因？價錢多少？）共十次左右，每次二千元。 （你各於何時何地向丙○○購買海洛因毒品？）我大約於八十九年七月初開始向 丙○○購買海洛因，每隔二天我會向柯購買乙次，直到八十九年七月二十七日左 右向柯購買最後一次海洛因，我都是在嘉市○○路合家歡ＫＴＶ前交易的等語（ 嘉朴警三字第四二○七號警卷第四頁至第六頁）；繼於偵查中供稱：（丙○○搭 何種交通工具至合家歡ＫＴＶ？）他都開一台白色自小客車去的。（你如何認識 丙○○？）就在今年七月初，我向友人「阿昇」詢問那裡有在賣海洛因，「阿昇 」就給我0000000000的電話，即可連絡買到海洛因，我打電話過去， 有一人自稱「阿文」接電話，我第一次跟他買二千元一小包，我向他買了四、五 次．．（有無見過壬○○？）沒有等語（八十九年度毒偵字第一一四六號卷第五 十二頁反面至第五十三頁）。觀諸證人蔡茂彰前開警訊及偵查中之陳述，關於被 告丙○○販賣第一級毒品海洛因次數乙節，警訊時供稱十次之多，每隔二天即購 買一次，時間自八十九年七月初至同年月二十七日止，但偵查中則證述僅向被告 丙○○購買四、五次，前後供述購買次數雖有差異，但其曾向被告丙○○購買第 一級毒品海洛因則始終如一，辜不論施用毒品者通常不會記載其購毒及施用之次 數，但對其毒癮多久發作或多久沒施用身體即會難受，則印象深刻，因此，自以 證人蔡茂彰於警訊所供每隔二天買一次較為可採，且自七月初至七月廿七日止計 算，亦符十次之數。何況門號0000000000號行動電話確係警方於八十 九年七月三十日逮捕被告丙○○時起出，亦經被告丙○○坦承在卷，雖被告丙○ ○於警訊時供稱：0000000000號．．這支向北港「小玲」購得，真實 姓名不詳，住址不曉得等語（嘉民警三字第二六六五號卷第九頁偵訊筆錄），惟 經本院對照相關行動電話之通聯紀錄，發現上開0000000000號行動電 話自八十九年七月廿五日起迄被告丙○○被查獲止，與各施用毒品者〔例如：乙 ○○、黃俊傑、羅聖閔所使用之行動電話－0000000000、00000 0000、000000000、0000000000（八十九年七月廿六日 後）等〕間均有密切的通訊往來，有上開通聯紀錄附於乙○○案之偵查卷可參（ 八十九年度偵字第五六八四號偵查卷第三一頁至第四０頁、第四八頁至第五六頁 ），足見被告丙○○上開所辯「0000000000號行動電話係伊向北港『 小玲』買的，是在我被抓前一、二天賣給我的」云云，顯與事實不符。 ⒌另門號0000000000號行動電話，經函查結果係證人丁○○所申請（偵 字第五二０七號第三六頁），丁○○於警訊時陳稱該支電話係辛○○要求伊去申
請供其使用，伊係於八十九年五月廿九日在西螺鎮通訊行申請的，在當日申辦完 在通訊行我就馬上拿給他了等語（警卷附於偵字第五二０七號第三十五頁）：證 人辛○○於原審時到院證稱：丁○○伊認識，係伊二崙隔壁村的人，伊和他是朋 友關係，只是普通朋友，我曾經跟他借一支手機，號碼是用他的名字辦的，當時 我們一起去申請，結果申請後二、三天手機就被綽號「姐夫」，台西鄉人給偷走 ，我有立刻叫丁○○去辦停機，但是丁○○有無去辦我就不知道了。第十一頁照 片中的人（丙○○）好像曾跟姐夫到我西螺的住處。那支電話我只使用二天左右 ，就被人家偷走了等語（原審卷第四０頁）；嗣經與被告對質結果，卻證稱：（ 你說這支電話是你向丁○○借的？）是的。（你上次說有一個叫「姐夫」的人去 你家，然後手機被偷走，是否是在場的被告？）不是。（你上次不是說被告丙○ ○的照片很像跟「姐夫」去你住處的人？）不是，看照片不準等語（原審卷第一 一三頁）。惟經本院函詢遠傳電信股份有限公司查詢該手機使用情形，該公司函 復稱「經查前開門號自開通使用（八十九年五月廿九日）後，皆由本公司按月寄 發帳單自行繳費，並無辦理任何銀行或郵局帳戶之自扣款；其帳單寄發地址為雲 林縣二崙鄉三和村廿四號」等語，有該公司九十二年五月十三日遠傳九十二（業 服）字第五０八九四號函在卷可參（本院卷第一宗第九四頁至第九五頁），而上 開帳單地址「雲林縣二崙鄉三和村廿四號」適為證人辛○○之戶籍地，亦有辛○ ○之口卡片及前科資料表在卷可佐（偵字第五二０七號偵查卷第三八頁、原審卷 第十七頁），茍若證人辛○○所陳為真，上開門號伊僅使用一、二天即遺失為真 ，則其為何未馬上停機，且繼續繳費使用至八十九年七月三十日被告丙○○為查 獲之時？其間帳單寄發至辛○○處，為何又自行繳費而未要求停機？又證人辛○ ○未與被告丙○○對質前，依警訊照片即表示曾看過被告丙○○，何以對質時一 反前詞而否認？衡以被告丙○○之照片係為警查犯時所照與本人差異不大，焉何有如此完全相反之陳詞？在在令人存疑！參以上開門號0000000000號 行動電話迄無停機紀錄，苟若前開證人辛○○、被告丙○○所辯為真，則電話費 由誰負擔？「小玲」者為何未斷話即出售予被告丙○○？足見本件應係被告丙○ ○為了販毒方便而向辛○○所借用，較符常理。 ⒍再者，證人戊○○、蔡茂彰亦確因施用第一級毒品海洛因犯行，分別送交執行觀 察勒戒處分，有不起訴處分書及在監資料表等附卷可稽。 ㈡再者，被告丙○○於八十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福 權村八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲四十二包安非他命、五 十二包海洛因、分裝袋一百二十個、玻璃球管二組、吸管四支、現金十一萬九千 六百元、如附表所示支票四紙、行動電話五具等物品等情，為被告丙○○於警訊 及偵查中自白不諱（嘉民警三字第二六六五號卷第六頁至第七頁，八十九年度毒 偵字第一一四六號卷第十二頁反面訊問筆錄），並有扣案之前開毒品、分裝袋、 支票、行動電話等可證，有扣押書、扣押物品清單各一份在卷可佐（前開警卷第 十四頁，前開偵查卷第九頁，玻璃球管二組、吸管四支業由另案經檢察官以命令 廢棄之）。而上開毒品經送鑑驗結果，其中四十二包安非他命確實檢出第二級毒 品甲基安非他命成分（純度百分之九十八．七），驗後淨重六十三點零一公克， 其中五十二包海洛因確實檢出第一級毒品海洛因成分（百分之三十四．七三），
驗後淨重三十六點一零公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年八月三 十一日刑鑑字第一一九一六○號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年八月三十日 （八九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書各一份在卷足考（八十九 年度毒偵字第一一四六號卷第五十九頁至第六十頁）。雖被告丙○○於查獲時辯 稱毒品全供自己施用，而其尿液經警採集送驗，亦確實呈現甲基安非他命、嗎啡 陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一份在卷足查（八十九年度毒偵字第 一一四六號卷第三十七頁），另有供其施用毒品之玻璃球管二組、吸管四支等物 品扣案，惟此均僅足以證明被告丙○○確有施用第一、二級毒品海洛因與安非他 命之行為，要非因此即可謂上開毒品非供販毒之用。衡以扣案分裝情狀且另扣有 分裝袋一百二十個等物觀之，茍若被告丙○○僅係供己用，以毒品價昂且不易取 得之性質，被告丙○○當無耗費分裝而增加無益損失之理。被告曾有多起施用毒 品前科紀錄，自當深明此理，可見被告丙○○上開販入毒品之行為係為販賣毒品 之用至明。末按治安機關對於販賣毒品者之查緝甚嚴，處罰尤重，設非有利可圖 ，斷無冒險販賣之理，應屬週知，被告丙○○、壬○○以高價共謀販賣毒品之行 為，且復查有巨額金錢，其等基於從中牟利之意圖應可確定。何況以被告丙○○ 當時係無固定職業，且無儲蓄，為被告壬○○供述甚明，案發之時尚欠銀行二十 餘萬元，代步之自小客車又係向證人乙○○所借，在如此經濟窘迫之情況下，則 被告丙○○何來巨資販入大量分裝毒品僅供己用？參以被告丙○○於偵查中對販 入毒品之金錢來源，自稱均置家中，未存放銀行，且尚欠銀行二十餘萬元云云（ 八十九年度毒偵字第一一四六號卷第廿一頁），詎竟得於同日為警查獲時，起出 大量毒品、分裝袋、現金十一萬九千六百元及手機多支，設非供販毒之用及營取 販毒之不法暴利，何得有此闊綽之財源及使用多支手機之必要。 ㈢至扣案之支票，被告丙○○於警訊、偵查及審理時先後供稱：警方查獲四張支票 ，第一張．．是「阿毛」向我借錢開支票給我的，另一張．．是「蚊子」向我借 錢開支票給我的，另一張．．是以前股東．．楊嫣紅開給我的，及另一張．．也 是楊嫣紅開給我的，沒做其他用途等語（嘉民警三字第二六六五號卷第七頁至第 八頁反面）；（支票何來？做何用途？）二張是朋友向我借的，二張是與楊嫣紅 合夥開電玩店還我的錢等情（八十九年度毒偵字第一一四六號卷第十三頁反面至 第十四頁）。業經證人即發票人甲○○○、詹科佑於本院調查時到庭證述無訛（ 本院卷第一宗第一三五頁至第一三九頁），自與本件販毒行為無關，附此敘明。 ㈣綜稽上述，被告丙○○、壬○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證已甚明 確，被告二人之犯行均足堪認定。
三、查海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱 之第一級毒品及第二級毒品。核被告丙○○、壬○○兩人所為，均係犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。次按販賣毒品罪，不以販入 之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其 犯罪即經完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十七台上字第二五０ ０號判例、六十八年台上字第六０六號判例、六十九年台上字第一六七五號判例 參照）。再按販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次販入之後復行一 次賣出，仍僅成立一個販賣毒品罪，如一次販入後，復分次賣出，應構成販賣罪
之連續犯（最高法院八十六年度台覆字第三六號、八十五年度台上字第四九六九 號判決參照）。被告丙○○意圖營利而販入甲基安非他命，核其所為另犯毒品危 害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告二人於販售時各非 法持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告壬 ○○所為，就前開販售予戊○○部分之犯行，與丙○○基於犯意之聯絡，代為將 丙○○所販賣之第一級毒品海洛因交予買者戊○○收受，業已為販賣構成要件之 行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，應論以共同正 犯。再被告兩人就所犯毒品危害防制條例第四條第一項之先後數次犯行，時間緊 接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應為連續犯，依刑 法第五十六條規定加重其刑，惟被告二人所犯連續販賣第一級毒品罪，其法定刑 為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定不得加 重其刑。被告丙○○就所犯上開二罪間，行為各別，構成要件互異，應予分論併 罰。又被告壬○○曾於八十四年間因賭博罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑 五月確定，於八十五年六月五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表在卷可參，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四 十七條規定加重其刑（惟死刑及無期徒刑不得加重）。又按刑法第五十九條規定 ，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意左列事項 (共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區 別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包括第五十七條所列舉之十款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為 判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由 之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑 事庭會議決議參照）。本件被告壬○○雖有參與前述部分販毒行為，然其送交毒 品之對象僅證人戊○○一人，數量甚微，次數僅三次，是其犯罪情節尚非重大， 此應屬因交友不慎為當時男友即被告丙○○所交付之任務，其惡性及犯罪情節尚 與長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販或如被告丙○○之為主謀者有重 大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠 屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰 依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲被告壬○○之刑有加重及減輕，應依刑法 第七十一條第一項之規定，先加後減之。
四、原審單以0000000000號及0000000000號行動電話登記使用 人非被告，且0000000000號行動電話係在證人乙○○身上起出等情， 逕認被告二人被訴販賣第一級毒品及被告丙○○另販賣安非他命之事實不能證明 ，而為被告等二人無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴為有理由，應由本院予以 撤銷改判，以期適法。爰審酌被告丙○○素行不佳，有被告全國前案紀錄表一件 附卷可按，其為貪圖不法利益，多次販賣毒品供人施用，戕害自身及他人身心健 康至鉅，嚴重危害社會秩序，犯罪後復否認犯罪，未見悔意，被告壬○○因交友 不慎致涉及本案，惟因僅負責送交部分毒品，並非全程參與涉入不深，及渠等犯
罪所得、販賣次數及期間等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑 示懲。並就被告丙○○部分定其應執行刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案第一 級毒品海洛因五十二包淨重三十六．一公克、第二級毒品甲基安非他命四十二包 淨重六十三．０一公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，另扣 案分裝袋一百二十個，為被告丙○○所有供犯本罪所用之物，依刑法第三十八條 第一項第二款、第三項規定宣告沒收之。另被告二人共同販售予陳害森三次所得 共八千元及被告丙○○自八十九年七月初某日起至同年七月廿七日止，販賣蔡茂 彰共十次所得共二萬元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第四款、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典
法官 沈 揚 仁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 梅 菊
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
附錄：本判決論罪科
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表
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│編號│發票人 │付款人 │面額 │票號 │發票日 │
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│一 │己○○ │寶島商業銀行│20000元 │0000000 │89.09.25│
│ │ │嘉義分行 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤
│二 │王林錦惠 │第一商業銀行│4800元 │0000000 │89.08.10│
│ │ │嘉義分行 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤
│三 │慶霖茶業股份│彰化商業銀行│109000元 │0000000 │87.11.30│
│ │有限公司 │東嘉義分行 │ │ │ │
│ │庚○○○ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤
│四 │慶霖茶業股份│彰化商業銀行│109000元 │0000000 │87.11.12│
│ │有限公司│東嘉義分行 │ │ │ │
│ │庚○○○ │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴─────┴───────┴────┘