臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一О五О號 敬
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴更㈠字第一
號中華民國九十二年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九
十一年度偵字第二三二五號、九十一年度偵緝字第一四三號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，自民國（以下同）八十九年十一月一日 起，陸續向真實姓名不詳綽號「小萍」之成年女子購入第一級毒品海洛因後，除 供自己施用外，並基於轉讓第一級毒品之概括犯意，將購回之第一級毒品海洛因 置於嘉義縣民雄鄉三興村溪底廓五之二號住處臥室抽屜內，無償提供其妻李玉彩 （另案經檢察官偵辦）自行取出施用，或二人一起施用多次，最後一次於九十年 一月七日上午七時許無償轉讓第一級毒品海洛因與李玉彩施用，於九十年一月九 日為警查獲李玉彩施用第一級毒品，而循線查獲上情。甲○○於九十年一月九日 亦經警查獲施用毒品，經檢察官聲請臺灣嘉義地方法院裁定觀察、勒戒後，因有 繼續施用毒品之傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於執行強制 戒治滿三月後，因認無繼續執行之必要，由檢察官聲請該院裁定停止戒治並付保 護管束，於九十年八月六日出戒治所，詎其於保護管束期間仍不思悔改，與同有 施用第一級毒品海洛因習慣之楊佩青（經檢察官另案偵辦）交往，二人同居於上 址，乃另行起意，又基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年十二月中 旬某日起至九十一年二月七日止，先後多次於上址，將購得之第一級毒品海洛因 無償提供楊佩青施用；及於其妻李玉彩因施用毒品案件停止戒治付保護管束返家 後，甲○○乃承繼前開（停止戒治付保護管束後）轉讓第一級毒品之概括犯意， 於九十一年三月二十六日，以相同方式在上址無償提供第一級毒品海洛因供李玉 彩自行取用一次，嗣於九十一年三月二十九日上午九時三十分許，甲○○在嘉義 縣民雄鄉三興村溪底廓仔「壽天宮廟」附近為警捕獲，並扣得其供己施用之第一 級毒品海洛因一包（淨重０‧０三公克，包裝重０‧二一公克）及非供轉讓第一 級毒品使用之注射針筒二支。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固不否認有向綽號「小萍」之女子購入第一級毒品海洛因後，置 於前開住處臥房抽屜內，其妻李玉彩有取出海洛因施用，並曾與李玉彩共同施用 海洛因，以及其於李玉彩因施用毒品強制戒治期間，有與楊佩青同居其住處共同 施用海洛因等事實，惟否認有何犯行，辯稱：李玉彩係自行取出海洛因施用，其 不知情，李玉彩是伊太太，不可能拿毒品去害她，另楊佩青在警訊之供述係被刑 求逼供所為云云。惟查：
㈠證人李玉彩及楊佩青所施用之第一級毒品海洛因，均係由被告所提供之事實，業
分據證人李玉彩（見第一五五八號警卷第三、四頁，毒偵一六三號卷第二十、二 十一頁，偵字第二三二五號卷第二十九、三十頁）、楊佩青於警訊時（見第一一 七０號警卷第一、二頁）供述甚明；又證人李玉彩及楊佩青確實均有施用第一級 毒品海洛因，並均經查獲而受強制戒治處分之事實，為二人所自承，並有證人李 玉彩及楊佩青之代號與真實姓名對照表二份、嘉義縣衛生局第八八三、三一一七 號煙毒尿液檢驗單卷可憑（見第一一七０號警卷第四頁，毒偵字一六三號卷第十 六、二十七、二十八頁，毒偵字第一九五號卷第二十五、二十六頁），足見證人 李玉彩、楊佩青二人於警訊中所供稱其等所施用之第一級毒品海洛因係被告提供 等語，尚非無據。
㈡被告於檢察官偵查時即已坦承：「‧‧‧我去買毒品，與楊佩青於民雄鄉住處房 間內共同施打」等語（見偵字第二三二五號卷第二十頁），並供稱：知道李玉彩 拿抽屜的毒品施用，也有告訴李玉彩抽屜內有毒品等語（見偵字第二三二五號卷 第二十八、二十九頁），嗣被告於原審審理時亦自陳：「我曾經與我太太一起吸 食過海洛因，是我拿給他吸食我們兩人一同吸食‧‧‧也有與楊佩青一起吸食， 海洛因是我的也是我拿給她用的」等語明確（見原審訴字卷第三十九頁），被告 亦有坦承無償提供第一級毒品海洛因供證人李玉彩、楊佩青施用之情事，益見證 人李玉彩、楊佩青於警訊之供述堪以採信。
㈢證人李玉彩為被告之妻、證人楊佩青曾與被告同居共同生活，且有肌膚之親，彼 此關係至為親密，衡諸經驗法則，果被告不曾提供海洛因供彼二人施用，證人李 玉彩、楊佩青當不至於警訊時無端為被告不利之陳述，且被告亦自陳曾分別與李 玉彩、楊佩青共同施用毒品，益徵被告確有提供海洛因供李玉彩及楊佩青施用之 事實無訛，證人李玉彩及楊佩青於原審審理時改稱毒品海洛因係「與被告共同出 資購買」、「是自己去拿的，被告不知道」，海洛因非被告提供云云，顯係彼等 事後迴護被告之詞，不足採信；又證人楊佩青於另案臺灣嘉義地方法院檢察署九 十一年度毒偵字第一九五號案件偵查中，及於本案原審審理時，均未供稱其警訊 之供述係被警員刑求所為，即被告於本案偵查中、原審二次審理程序及本院九十 一年上訴字第八八二號審理時，亦從未指稱證人楊佩青於警訊時遭刑求，於本院 審理時始供稱楊佩青向其表示於警訊時被刑求云云，惟復陳稱楊佩青當時沒有去 驗傷等語（見本院卷第四十八頁），然如證人楊佩青於警訊時確有遭警員刑求致 臉腫大之情事，則被告發現證人楊佩青遭刑求而腫大，為保全有利於己之證據， 自無不帶同證人楊佩青前往驗傷之理，且被告及楊佩青更無於偵、審中未為刑求 抗辯之理，足見被告此部分辯解，亦難採信。
㈣此外，復有海洛因一小包扣案可資佐證，而扣案之海洛因一包，經送鑑驗結果， 認：「送驗白粉含有第一級毒品第六項毒品海洛因成分，淨重０‧０三公克（包 裝重０‧二一公克）」之情，有法務部調查局九十一年四月十七日調科壹字第一 八０００一四二六號鑑定通知書一件在卷足憑（見原審訴字卷第十六頁），雖被 告辯稱係供其施用，然亦足以證明被告確持有第一級毒品海洛因可轉讓他人無疑 。綜上所述，本案事證已明確，被告犯行堪以認定。二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，被告無 償提供第一級毒品海洛因予李玉彩及楊佩青共同施用，核其所為，係犯毒品危害
防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯同條例第 十條第一項施用第一級毒品之幫助犯罪嫌，容有誤會，起訴法條應予變更。被告 於接受強制戒治前後，分別先後多次轉讓第一級毒品之行為，均時間緊接，方法 相同，且所犯亦為犯罪構成要件同一之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應 各依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又被告於接受 強制戒治（付保護管束）前、後，分別轉讓毒品予李玉彩及楊佩青施用，前後相 隔時間甚長，且其接受強制戒治前係轉讓毒品予李玉彩共同施用，接受強制戒治 （付保護管束）後，因結識楊佩青，始另行轉讓毒品與楊佩青共同施用，直至李 玉彩停止戒治返家後復提供毒品予李玉彩施用一次，則被告於接受強制戒治（付 保護管束）後所為之轉讓毒品行為，顯係另行起意甚明，是其所犯上開二次連續 轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。三、原審以被告罪證明確，變更檢察官起訴法條，因以適用毒品危害防制條例第八條 第一項，刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告前有不構成累犯要 件之公共危險、竊盜、違反麻醉藥品管理條例及毒品等前案紀錄（此有台灣高等 法院被告全國前案紀錄表及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件 附卷可參）之品行、其國中畢業之智識程度、其單純為共同施用毒品而無償提供 海洛因予李玉彩及楊佩青施用之犯罪動機、轉讓（無償提供）毒品之手段、轉讓 毒品直接戕害接受毒品者身心健康並間接活絡毒品市場，對社會治安與公共秩序 所生之危害及犯罪後之態度等諸般情狀，分別量處有期徒刑一年二月及一年四月 ，並依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑為二年二月。又扣案之海洛因一 包，經送鑑驗結果，認確有海洛因成分之事實，業如前述，是就扣案經查獲之第 一級毒品海洛因一包（淨重０．０三公克、包裝重０．二一公克），因其包裝與 毒品海洛因已難析離，視同第一級毒品海洛因，而併依毒品危害防制條例第十八 條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之；另說明扣案之注射針筒二支，係被告所 有預備供施用毒品所用之物之情，業據被告供明在卷，是此二注射針筒，既非違 禁物，亦非被告供本案犯罪（轉讓毒品）所用之物，依主從刑相隨原則，而不為 沒收之諭知。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞 否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中
法官 許 進 國
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 淑 華
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
附錄本案論罪科刑適用法條：
毒品危害防制條例第八條第一項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。