臺灣高等法院臺中分院民事裁定 九十二年度家抗字第一二三號
抗 告 人 財政部國有財產局臺灣中區辦事處
法定代理人 丙○○
送達代收人 乙○○
相 對 人 甲○○
右抗告人因與相對人間選任財產管理人事件，對於中華民國九十二年十月二十四日臺
灣臺中地方法院九十二年度財管字第二十六號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略稱：⑴共有土地之分割，性質上係屬處分行為：依相對人於民國（下 同）九十二年六月十三日民事聲請狀意旨，可知相對人係為坐落於臺中縣大里市 ○○段一三九、一六四地號之二筆土地提起分割共有物之訴（原審案號為九十二 年度訴字第一二○二號），聲請選任共有人之一林登梯之繼承人林載烈之財產管 理人，俾便序行訴訟程序，惟此共有物之分割，性質上為處分行為，尚非選任抗 告人為財產管理人所得為之。⑵又依非訟事件法第五十五條規定：「財產管理人 應以善良管理人之注意保存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為。但其 利用改良致變更財產之性質者，非經法院許可，不得為之。」依據上開規定，財 產管理人對於所管理之財產，其利用或改良行為必須基於有利於失蹤人，且可保 存其財產為目的，至將財產處分移轉，難謂為利用或改良行為，且有違善良管理 人應注意及保存財產之義務，故財產管理人不得處分失蹤人之不動產（內政部六 十八年十二月八日台內地字第四五二七九號函釋參照）。據此，財產管理人之職 責僅係保存失蹤人之財產，並不得代理失蹤人就其財產為處分行為，因而抗告人 無法以財產管理人身分，就失蹤人林載烈之財產為任何分割處分行為。⑶是故， 本件選任失蹤人林載烈之財產管理人，應由相對人擔任失蹤人林載烈之財產管理 人，並辦理失蹤人死亡宣告，或以利害關係人資格聲請死亡宣告後，再行聲請指 定遺產管理人為當，為其抗告理由云云。
二、聲請意旨略以：緣坐落臺中縣大里市○○段一三九、一六四地號二筆土地，原為 相對人與失蹤人林載烈之祖父林登梯所分別共有，而林登梯於四十八年九月二日 死亡，因林載烈之父親林肇元（即林登梯之長子）早於四十一年五月十七日死亡 ，故前開二筆土地林登梯之應有部分，即由林載烈與其他繼承人代位繼承，故林 載烈即因繼承而取得前開二筆土地之應有部分而為共有人之一，而依戶籍謄本之 記載，林載烈原設籍臺中縣大里鄉鷺村伍鄰伍戶三十號，然於日據時代受徵召於 海外未回，於三十八年八月二十日除本籍，經向臺中縣大里市戶政事務所查詢結 果，並無林載烈之現戶戶籍資料，是林載烈目前生死不明，且音訊全無，早已失 蹤，自可認為係「失蹤人」，又林載烈於四十年十一月十四日業經原審法院判決 離婚，而抗告人與林載烈為土地共有人，即是利害關係人，為此爰依民法第十條 、非訟事件法第四十九條第二項規定，聲請選任財政部國有財產局臺灣中區辦事 處為失蹤人林載烈之財產管理人等語。
三、按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定，民法 第十條定有明文。次按，失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依左列順序定 之：⑴配偶。⑵父母。⑶與失蹤人同居之祖父母。⑷家長。又不能依前項規定定 財產管理人時，法院依利害關係人之聲請，得就其財產之管理，以裁定命為必要 之處分，或為選任財產管理人，非訟事件法第四十九條第一項、第二項亦分別定 有明文規定。而所謂失蹤係指失蹤人離去其最後住所或居所，陷於生死不明之狀 態而言（最高法院八十五年度臺抗字第三二八號裁定參照）。查坐落臺中縣大里 市○○段一三九、一六四地號二筆土地，原為抗告人與林載烈之祖父林登梯所分 別共有（見原審卷第二十三頁至第二十六頁），而林登梯於四十八年九月二日死 亡，因失蹤人林載烈之父親林肇元（即林登梯之長子）早於四十一年五月十七日 死亡，故前開二筆土地林登梯之應有部分，即由失蹤人林載烈與其他繼承人代位 繼承，故林載烈即因繼承而取得前開二筆土地之應有部分而為共有人之一，及林 載烈原設籍臺中縣大里鄉鷺村伍鄰伍戶三十號，然於日據時代受徵召在海外未回 ，於三十八年八月二十日除本籍，現無林載烈之現戶戶籍資料，且林載烈於四十 年十一月十四日業經原審法院判決與林陳雪英離婚在案等事實（見原審卷第四十 三頁至第五十頁），有抗告人提出之土地登記謄本（部分）四紙、除戶戶籍謄本 、繼承系統表、臺中縣大里市戶政事務所九十二年五月三十日中縣里戶字第○九 二○○○三五四二號函，及原審法院向臺中縣大里市戶政事務所調取之戶籍資料 附卷可稽，且經原審法院訊問證人林載釗（即林載烈之弟）時陳稱：「相對人（ 即林載烈）自日據時代（我十七、八歲時）被調去海南島當兵就未回家，相對人 初期有寫過信給我，後來就都沒有消息。被告離家時，我們都是住在大里。我父 親比我祖父先過世。」；證人林速夏（即林載烈之弟）時陳稱：「相對人於民國 三十四、三十五年時去做軍伕，那時我八、九歲，離家後就未見過相對人，之後 有其同袍說相對人已經在軍中病死，但沒有人親眼見到。」；證人邱林金玉（即 林載烈之妹）時陳稱：「我未見過相對人，因為我那時三、四歲，是我其他兄弟 跟我說相對人（林載烈）是我哥哥。」等語（見原審卷第三十九頁），是本件前 開二筆土地共有人林載烈之行蹤顯然不明，揆諸前開說明，足堪認定林載烈為失 蹤人。又抗告人與失蹤人林載烈既為前開二筆土地之共有人，抗告人就系爭土地 之處分自有利害關係，據此項向原審法院聲請指定財產管理人，洵屬有據。再者 失蹤人林載烈既行蹤不明已久，且系爭土地並無設定任何負擔，基於照顧國民之 義務及維護社會利益，失蹤人林載烈若符合死亡宣告之相關規定，財產管理人即 有義務基於利害關係人之身分聲請為死亡之宣告，並踐行選任遺產管理人、催告 繼承人等程序，以免前揭土地所有權久懸不定，不應以其對失蹤人林載烈所遺之 財產有期待利益為必要，是原審法院選任抗告人為失蹤人林載烈之財產管理人， 核無不合。抗告論旨主張依相對人所提之民事聲請狀意旨，可知相對人係為坐落 於臺中縣大里市○○段一三九、一六四地號之二筆土地提起分割共有物之訴，聲 請選任抗告人為失蹤人林載烈之財產管理人，俾便序行訴訟程序，惟財產管理人 之職責僅係保存失蹤人之財產，並不得代理失蹤人就其財產為處分行為，因而抗 告人無法以財產管理人身分，就失蹤人林載烈之財產為任何分割處分行為，為其 抗告理由云云，殊無足取，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第二十八條、第八條第二項，民事 訴訟法第四百九十五條之一、第四百四十九條第一項、第七十八條，裁定如主文 。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日~B1家事法庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
對於本裁定非以違背法令為理由，不得再抗告。如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣肆拾伍元。
~B 書記官 林玉惠
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日 Ｙ