臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十二年度上訴字第五二三號
上 訴 人
即 被 告 辰○○
選任辯護人 李慶松律師
林錦隆律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 陳鴻謀
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 陳育仁
上 訴 人
即 被 告 寅○○
選任辯護人 王正喜
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 賴思達
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 周黛婕
右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年一月二
十八日第一審判決（民國九十一年度訴字第五００號，起訴案號：臺灣臺中地方法院
檢察署民國八十八年度偵字第一八九四九號、九十年度偵字第一四０七三號）提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於壬○○、癸○○、寅○○、己○○、辛○○部分撤銷。
壬○○、癸○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令
，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，壬○○處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年
。癸○○處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
寅○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒
刑伍年，併科罰金新台幣壹佰萬元，褫奪公權參年，罰金如易服勞役，以罰金總額與
陸個月之日數比例折算。所得財物新台幣壹佰伍拾陸萬零伍佰伍拾元沒收。
己○○、辛○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、辰○○、壬○○，前皆曾觸犯違反選舉罷免法罪（均未構成累犯）。辰○○於民
國（下同）八十三年三月一日至八十七年二月底止，擔任台中縣大雅鄉鄉長，依
法負責該鄉公所發包公共工程投標廠商之指定及底價之核定，暨督導綜理全鄉行
政業務，該鄉公所之工程發包，並為其主管及監督之事務；戊○○則亦於同上期
間擔任該鄉公所總務職務，主管工程發包業務，二人均為依據法令從事公務之人
員。寅○○係「朝希土木包工業」（以下簡稱朝希包工業）負責人，另「寬達土
木包工業」（以下簡稱寬達包工業）、「育晉企業有限公司」（以下簡稱育晉公
司）、「萬里營造有限公司」（以下簡稱萬里公司）等之登記負責人雖分別登記
為劉彥伶（寅○○二女兒）、劉美華（寅○○大女兒）及林秋松（寅○○之子劉
鴻寬則為股東），惟該等企業之實際負責人亦均為寅○○。辰○○於擔任大雅鄉
長期間，曾先後向寅○○取得新台幣（下同）一百五十萬元一筆、及六十萬元二
筆，合計二百七十萬元之款項，寅○○均係以育晉公司設於台中商銀大肚分行透
支帳戶預借上開款項交付，惟辰○○迄八十七年三月一日卸任鄉長職務時止，並
未曾對上開款項給付任何利息或還款，故上述透支帳戶預借現金之本金及利息迄
仍均由寅○○支付。辰○○於向寅○○取得前開款項期間內，大雅鄉公所陸續辦
理如附表一編號１至１９所示之大雅鄉公所小型工程發包時，辰○○利用掌握該
鄉公所發包投標廠商之指定及底價之核定權暨小型工程合法比價發包程序之機會
，明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「台中縣政府暨所
屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商
三家到場比價或取具二家估價單比價辦理，惟辰○○認有利可圖，卻藉職務上有
權指定廠商之機會，竟基於使寅○○得以憑藉借牌圍標取得工程之概括犯意，明
知為違背法令，仍先後依照寅○○提供之「朝希包工業、萬里公司、一心土木包
工業（以下簡稱一心包工業，負責人為劉信熙）、吉星土木包工業（以下簡稱吉
星包工業，負責人為吳明亮）、寬達土木包工業、真順意土木包工業（以下簡稱
真順意包工業，負責人為吳家榮）或泰山土木包工業（以下簡稱泰山包工業，負
責人為儲志高）」等廠商名單，連續於發包簽呈上批示指定上述廠商中之其中三
家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標之機會；其次指示與其有共同概括犯
意聯絡之戊○○於通知寅○○至公所領取三份工程標單時，或由戊○○主動、或
由寅○○加以詢問下，洩漏該項工程發包底價或預算予寅○○，讓特定之前開廠
商及其所借牌陪標廠商，依小型工程比價之程序，進行形式比價，實則因寅○○
已知悉底價，且陪標廠商未為實際競標，寅○○即均依據戊○○所洩漏之底價或
預算金額，以底價之九成九（即接近底價之百分之九十九）計算投標金額，自行
或囑由不知情之大女婿巳○○、四女丑○○先以欲得標之廠商及其他二家陪標廠
商之名義填寫三份不實標單，再以自費購買三份押標金用支（本）票，代其他二
家廠商繳納標金後，持向借牌陪標之二家廠商蓋用大小章後投遞，其他二家廠商
並未實際支付標金參與競標。開標時，僅寅○○或其家人到場，其他二家廠商並
未到場關心，使寅○○得以虛偽比價、未經價格競爭之方式，即以接近底價價格
，連續得標承攬上述大雅鄉小型工程，每次比價並因此獲取工程款之一成（即指
承辦人員經辦公用工程時，與寅○○相互官商勾結舞弊牟利而以選定特定陪標廠
商及洩露底價予寅○○之方式，因而以接近底價之價格得標工程與未以前開不法
方式之正常得標價格間之差額之不法利益而言，並非寅○○承包工程所可獲得之
全部獲利。）之不法利益。寅○○得標後，再轉包工程與其大女婿巳○○等人實
際施工。寅○○以上述方式，於上述期間共連續圍標承攬大雅鄉公所之如附表一
編號１至１９所示之小型工程十九項工程，工程金額總計一千四百一十二萬七千
五百元，其因虛偽比價，致額外多獲取一成之不法利益共計一百四十一萬二千七
百五十元。辰○○並因此獲得前開二百七十萬元之不法利益。
二、壬○○於八十七年三月一日繼辰○○後獲選鄉長，擔任大雅鄉鄉長，依法負責該
鄉公所發包公共工程投標廠商之指定及底價之核定暨督導綜理全鎮行政業務，該
鄉公所之工程發包業務為其主管及監督之事務；庚○○（壬○○之堂兄，另案移
請原審法院併辦中）於同時間內係大雅鄉公所秘書，公所之工程發包為其主管及
監督之事務；癸○○於八十七年三月二日至八十八年五月十六日止，擔任該鄉公
所總務職務，主管工程發包業務，以上二人均為依據法令從事於公務之人員。壬
○○於擔任大雅鄉長期間內，亦利用掌握台中縣大雅鄉公所發包投標廠商之指定
及底價之核定權暨小型工程合法比價發包程序之機會，明知依據「機關營繕工程
及購置定製變賣財物稽察條例」及「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置
定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商三家到場比價，惟經寅○○
請託，竟基於使寅○○圍標工程得利之概括犯意，明知為違背法令，連續自八十
七年三月間起，於辦理如附表二所示之工程發包時，按寅○○提供之「朝希包工
業」、「寬達包工業」、「萬里公司」、「瑞祥營造有限公司」（以下簡稱瑞祥
公司）、「吉峰營造有限公司」（以下簡稱吉峰公司）及「嘉慶營造有限公司」
（以下簡稱嘉慶公司）等廠商名單，指示與其有共同概括犯意聯絡之秘書庚○○
、總務癸○○，連續於前開工程發包簽呈以指定前述廠商中之三家參與比價，而
排除其他廠商競標之機會。嗣於招標時，癸○○復在壬○○之指示下，通知寅○
○至公所領回三份工程標單並洩漏工程底價，使寅○○能依據洩漏之底價，自行
或囑由不知情之大女婿巳○○、四女丑○○分別填寫三份不實標單，並購妥三份
押標金支（本）票代其他二家廠商繳交標金，再持向借牌廠商用印後投遞，其他
二家廠商並未實際繳交押標金參與競標。開標時，僅寅○○或家人到場參加，使
寅○○得以虛偽比價、未經價格競爭之方式，即以接近底價價格得標承攬大雅鄉
公所小型工程，每次比價並因此獲取工程款一成之不法利益。寅○○得標後，再
轉包工程與其大女婿巳○○實際施工。寅○○以上述方法共連續圍標承攬大雅鄉
公所如附表二所示之十二項工程，工程總金額一千三百四十二萬四千元，其因虛
偽比價，致額外多獲取一成之不法利益共計一百三十四萬二千四百元。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組調查
及該組移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告辰○○及壬○○咸坦承其於擔任大雅鄉長期間，有指定包含朝
希包工業在內之廠商參與如附表一、附表二所示工程之競標，最後亦多由被告寅
○○或其配合之廠商實際得標之事實不詳；上訴人即被告戊○○及癸○○亦均供
認有於前述時間內擔任公所總務職務，主管工程發包業務；上訴人即被告寅○○
亦直承有競標承攬附表一、二、三之工程之情事。上訴人即被告辰○○則辯稱：
伊都是依法辦理招標，廠商都是鄉代表推薦的，伊不知指定參與競標之廠商均係
屬於被告寅○○之關係企業，底價伊看完就密封了，只有伊一人知道，伊沒有洩
漏底標，開標都是秘書徐星福主持的，伊只選擇三家績優廠商，是誰得標伊就不
曉得了，伊和寅○○之間純粹是借貸關係云云。上訴人即被告戊○○辯稱：底價
在發標之流程中伊是先呈閱鄉長看完後就密封了，伊並沒有告訴廠商說底價是多
少云云。上訴人即被告壬○○辯稱：伊亦依法辦理招標，並不知道寅○○找一些
不實之廠商來競標，伊亦不知指定參與競標之廠商均係屬於被告寅○○之關係企
業，且當時主持開標的是秘書云云。上訴人即被告癸○○辯稱：巳○○是誰伊不
認識，廠商名單是伊以簽呈簽請鄉長核定通知廠商來比價，工程底價是開標當天
早上鄉長核定交給秘書，不可能事先洩漏給廠商，底價只有鄉○○道，伊不會知
道，有時因為被告寅○○一直煩伊，伊會告訴被告寅○○預算金額云云。上訴人
即被告寅○○辯稱：伊從來沒有以一成工程款給任何人，底價是伊以多年來承包
工程之經驗算出來的，並沒有利用關係取得底價，其他之包工業及營造商亦各自
有老闆，並不是伊之關係企業，伊從未向其他營造公司借牌，其他營造公司承包
大雅鄉公所之工程均比伊早，被告辰○○實際是向伊借錢，並非事先向伊拿回扣
，伊有向被告辰○○要錢，被告辰○○有意思要還，伊也將被告辰○○之車子牽
回賣得三十幾萬元，被告辰○○亦有寫讓渡書，伊有繼續追討中。伊沒有給庚○
○、被告壬○○、癸○○任何回扣，至於被告己○○一項、辛○○之六項工程均
沒有洩漏底價之情形，那些工程總價亦沒有那麼多，被告辛○○退票之部分支票
還在伊手上，伊會繼續追討，至於電話監聽中伊所稱之「底」之意思，係因伊怕
標單被污損，所以要以一個大信封裝回來，台語之「底」即係「大封套裝起來」
之意思，並非指伊欲投標之工程底價，且電話監聽均不實在。伊前在機動組之自
白非任意性，工程皆由案外人卯○○前往標得，伊僅承包部分下包工程各等語。
又本件被告辰○○與被告寅○○間之二百七十萬元資金往來，係因八十五年間，
被告辰○○因經濟發生困窘，故向被告寅○○調借週轉前後共計借得二百七十萬
元，當時雙方約定於本金清償後再依銀行放款利率計算利息，至八十七年一月間
，因被告寅○○向被告辰○○索取借款，被告辰○○因而開立發票人辰○○、發
票日八十七年七月二十四日、付款人臺中市第三信用合作社西屯分社、金額二百
七十萬元之支票交付被告寅○○，然因被告辰○○當時經濟困窘無法週轉，因而
請求被告寅○○暫緩提示上開支票，惟被告寅○○竟仍於八十七年七月二十三日
提示前揭支票，並因存款不足而未獲付款，退票後被告辰○○認為支票乃信用之
表現，因而於八十七年七月三十日再簽發十四張支票（如證物三）交予被告寅○
○換回前開二百七十萬元之支票，期間被告辰○○雖因經濟情況大不如前，仍勉
力籌湊，被告寅○○前後共領得八張支票之票款，共計四十五萬元，所餘之債務
部份，被告寅○○於九十年三月二日將被告辰○○所有之ＢＭＷ自小客車一部以
二十萬元折價取得以抵銷上開部份借款，剩餘二百零五萬元部份，被告辰○○再
簽發二百零五萬元之本票一紙換回前開尚未兌現之支票六紙，被告寅○○甚且向
原審法院聲請九十一年度票字第四六五九號本票裁定向被告辰○○催討在案。公
訴人雖稱系爭支票係被告辰○○等人於鄉長落選後才簽發云云，事實上八十七年
一月二十四日為大雅鄉長競選投票日，被告辰○○於此之前曾開立票號「517572
」號、付款人台中市第三信用合作社西屯分社、發票日八十七年一月二十日、發
票人辰○○、金額三十八萬元、受款人聯輝影視傳播有限公司之支票一紙，用以
支付競選時之宣傳廣告費用，並經受款人聯輝影視傳播有限公司委託銀行取款，
而被告辰○○簽發給予被告寅○○之支票票號為「517571」號、付款人台中市第
三信用合作社西屯分社、發票日八十七年七月二十四日、發票人辰○○、金額二
百七十萬元，由上述資料即可明辨被告辰○○係在八十七年一月二十日前（即鄉
長投票日前），即開立支票用以償還被告寅○○，絕非如公訴人所指訴被告辰○
○於鄉長落選後才簽發償還，更非如公訴人所稱上開款項為工程回扣款，上開款
項若真係工程回扣款，被告辰○○為何在本件未經檢調單位調查前即開立支票償
還，更有甚者，為何在鄉長投票開票前即由被告辰○○開立支票償還，以被告寅
○○之立場在商言商而言，鄉長選舉尚未開票何人當選尚在未定之數，如果被告
辰○○當選，留此人情以後大雅鄉公所之工程豈不均由被告寅○○負責之公司「
統包」？如被告辰○○落選，事後再來追討，此豈不兩全其美？再者公訴人發動
本件偵查搜索之時間為八十八年八月十日，被告寅○○則於八十八年八月十八日
至同年十月一日經原審法院羈押，然如前所述被告辰○○簽發而由被告寅○○提
示之二百七十萬元之支票，係於公訴人發動偵查之前之八十八年七月間提示，試
問上揭二百七十萬元果如公訴人所稱係被告寅○○給予被告辰○○之不法利益，
為何被告寅○○會提示向被告辰○○求償？且支票係為流通證券，代表個人之信
用，被告辰○○身為鄉長若非真向被告寅○○借款怎可能開立如此巨額之支票給
被告寅○○，爾後任其提示並跳票之理？如果是回扣款被告寅○○怎可能提示？
另被告辰○○簽發、票號874777號、面額六千五百元，持票人吳金榮之支票，係
於八十八年九月十五日兌現，票號874769、面額七萬元，持票人蔡麗敏之支票，
係於八十八年九月二十日兌現，上揭支票均係被告辰○○簽發十四張支票換回二
百七十萬元後所簽發之支票，依往來情形以觀，被告辰○○當時使用支票並無信
用不佳之情事，僅因被告寅○○提示之系爭二百七十萬元支票金額龐大，被告辰
○○因現金籌湊一時困難，始另行開立十四張同額支票換回，惟上揭二百七十萬
元確係被告辰○○向被告寅○○借貸，否則被告辰○○何須再開立十四張支票換
回一張二百七十萬元之支票以顧全被告辰○○之信用？本件被告寅○○雖於八十
八年八月三十日法務部調查局中部地區機動工作組（以下簡稱調查局中機組）調
查筆錄供稱：「．．．戊○○均會將工程底價或預算寫於條紙上，連同三家廠商
標單交給我攜回，若以郵寄方式寄發標單時，我則至大雅鄉公所向戊○○當面詢
問而得知底價或預算，若工程議價時，戊○○則告以預算若干於我，至於戊○○
為何要告訴我，我不清楚要問戊○○才知道。」各等語，惟事實上被告辰○○、
戊○○二人分任大雅鄉公所鄉長及總務至今，對於經辦大雅鄉公所前述工程業務
均依相關法令辦理，且指定三家績優殷實廠商參與比價一節，均依鄉長辰○○指
示辦理，鄉長辰○○亦從未向被告戊○○指示由被告寅○○提供之朝希包工業、
寬達包工業、育晉公司、萬里公司等參與工程投標，被告戊○○更未洩露工程發
包底價或預算予被告寅○○，如果被告戊○○確有洩露底價予被告寅○○，被告
戊○○與被告寅○○非親非故，被告戊○○為何甘冒如此重大罪責？當調查站人
員問被告寅○○為何被告戊○○要洩露底價予你時，被告寅○○怎會說不知道原
因等語，此豈不怪哉？至於開標時政府有關採購法規從未規定須有廠商到場始能
開標比價，依公訴人竟稱：開標時僅被告寅○○或其之家人到場，其他二家廠商
並未到場，使被告寅○○得以虛偽比價，未經價格競爭方式，即以接近底價得標
承攬工程云云，此實嚴重誤解政府相關採購法之規定。又一般工程承包廠商之利
雜費約占工程費百分之七應屬合理範圍、亦有認包商之利稅費（含承包商工地管
理費、利潤、工程雜項費、及稅捐等）約百分之十到十二，亦有約百分之十五之
利潤等，此有臺中市政府八十九年三月十四日八九府建土字第二Ｏ四二九號函、
及行政院公共工程委員會八十九年六月十四日八九工程術字第八九Ｏ一四四三六
號函影本等附於原審法院另案八十九年訴字第九十二號判決足資參照，本件公訴
人認被告寅○○借予被告辰○○之二百七十萬元係屬回扣，且被告寅○○承包之
工程獲得不法利益計一百二十六萬四千三百元，在商言商被告辰○○向被告寅○
○借款二百七十萬元若強要認為是回扣，被告寅○○一定將該金額灌入承包工程
內，則依前所述，算算本件扣除包商「合法利益」及檢察官所稱「不法利益」後
本件工程之「合理價額」應該是多少？計算方法：①、包商合法利潤：本件工程
一千二百六十四萬三千元之合法利潤百分之十五（00000000X15%=0000000），計
一百八十九萬六千四百五十元。②、被告辰○○之不法利益：二百七十萬元。③
、被告寅○○之不法利益：一百二十六萬四千三百元。則①＋②＋③=五百八十
六萬零七百五十元（0000000+0000000+0000000=0000000 ），工程總價減（合法
利益①＋不法利益②③）=工程之底價）即不含利潤之本錢，計算方法00000000
-0000000=0000000，換言之、本件工程如果沒有如公訴人所稱之「不法利益」情
形下，扣除合法利益百分之十五後之工程價額只要「六百七十八萬二千二百五十
元」，試問六百多萬的工程費卻編列一千二百多萬元合理嗎？如反向思考，一千
二百多萬元的預算，廠商以底價加上合法利潤後之八百六十七萬八千七百元得標
（即0000000+ 0000000=0000000），依目前制度下要不要向廠商要求先繳交履約
保證金（即防止廠商以不合理之低價競標得標後無法承作之風險）？由上面分析
即知公訴人前揭指訴與事實顯有未合。綜上所述，被告辰○○、戊○○二人絕無
公訴人所指訴之圖利等犯行。檢察官起訴意旨略謂：被告壬○○係依法令從事於
公務之人，於擔任大雅鄉長期間，經被告寅○○之請託，基於使被告寅○○圍標
工程得利之概括犯意，明知為違背法令，辦理工程發包時，依照被告寅○○提供
之廠商名單，指示有犯意聯絡之庚○○及被告癸○○指定前述廠商中之三家比價
，而排除其他廠商競標之機會，於招標時，被告癸○○復在被告壬○○之指示下
，通知被告寅○○領回三份標單並洩露工程底價，使被告寅○○得以虛偽比價、
未經價格競爭之方式，以接近底價價格得標承擔大雅鄉公所小型工程，每次比價
並因此獲取工程款一成之不法利益，計獲取不法利益一百一十萬三千零五十元。
無非係以被告寅○○之自白、證人巳○○之供述及被告壬○○經測謊結果研判有
說謊為其論據。
（１）、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或
間接圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行
為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦
難遽以該條款之罪相繩。再按所謂圖利，係指圖謀利益，亦即圖謀自己或第三人
之不法利益，屬於意思要件；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可
以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當而使人得利，即據以推定。是故公務
員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯
意及行為，始足當之；至於有無此犯意及行為，須依證據法則認定之。本件被告
壬○○行為後，貪污治罪條例有關圖利罪之條文經多次修正，最後一次係於九十
年十一月七日修正公布，同年月九日生效在案，比較新舊法結果，以新法較有利
於被告壬○○，因此依刑法第二條第一項規定，本件自應適用裁判時即修正後之
貪污治罪條例條文。本件被告壬○○是否構成貪污治罪條例第六條第一項第四款
之圖利罪，即應依修正後之條文（對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接
或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者）判斷。（２）、被告壬○
○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，業於九十年十一月七日
，經總統以（九○）華總一義字第九○○○二一七六四○號令修正公布。修正後
加列「明知違背法令」、「圖自己或其他私人」、「因而獲得利益」等為該罪之
構成要件。又依該修正理由第二項所載，所稱「法令」係指包括法律、法律授權
之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民
就一般事項所作對外發生效果之規定而言，行政機關內部之行政規則，則不包括
在內。準此，被告壬○○係依「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製
財物作業要點」規定，辦理比價，自非屬上開條例所稱之「法令」。析言之，修
正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之圖利罪，對於違背非屬該條款所定
「法令」之行為，已不再加以處罰。茲因公訴人認被告壬○○所違背之相關規定
，既僅係「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」，顯
非屬修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法令」，故被告壬○○所為
，縱有違背該要點之規定，仍未該當於修正後「圖利罪」所定之構成要件，而無
從率以該罪相繩。（３）、另被告寅○○供述稱：「．．．編號十四至十九、編
號二十一至二十三小型工程則係因現任鄉長壬○○與我係舊識，經我於其就任後
向其拜訪表示請其多照顧，經壬○○考慮良久始自八十七年六月起，大雅鄉小型
工程指定由我承作表列工程，由於每年鄉公所均會重新登記優良廠商名單，經我
以朝希、萬里、寬達、瑞祥等公司申請登記後，鄉長即指示以我提供之廠商名單
由我承作，．．．當時總務承辦人為癸○○，除提供我標單之外，亦會稍微提示
我該工程參考價格．．．」（見八十八年八月三十日調查局中機組筆錄）、「編
號十四、十八、二十一三項工程係己○○代表爭取由我承攬，招商行政作業我不
清楚，但係癸○○告知底價額度，至於祕書、鄉長是否知情，我不清楚，編號二
十係蔡清源代表爭取由我承攬，詳情同前述。另編號十五、十六、十七、十九、
二十二及二十三之工程係鄉公所自行指定我配合之廠商參與比價，並由癸○○透
漏底價而取得工程承攬權。公所何以指定由我承攬，大都因工程金額少或施作現
場困難較高或其他廠商無承作意願而自行主動指定與我配合之廠商參與比價，終
由我取得工程。各該工程之取得癸○○雖均幫忙告知底價，惟公所內部何以決定
指定我等廠商及其決行作業我確實不清楚，也不知道祕書鄉長為何會指定我向來
配合之廠商。至於工程比價圍標作業向來如此，鄉長、祕書、或總務癸○○等無
須參與，只需指定我向來配合之廠商參與比價，終將如期由我個人取得承攬施作
權。」（見八十八年九月十三日調查局中機組筆錄），根據被告寅○○上開之供
述，其根本不知道公所何以決定指定由其承攬系爭工程，而被告寅○○所承攬之
工程，「該等工程大都屬金額比較少，現場雜項工事過多，利潤較少之工程，鄉
公所指定我等配合廠商比價而得標，祗獲合理工資並無高度利潤，我並無與其等
期約或交付任何賄賂不正利益，編號二、三．．．由於技術能力不足，現亦報停
工中，並無承攬利潤，公所指定由我承作並非照顧，我無須行賄或交付任何不正
利益。」（見八十八年九月十三日調查局中機組筆錄），與被告癸○○所供述稱
：「因為大雅鄉公所有部分小型工程價格偏低，無人願意承攬，我有時請寅○○
幫忙施作，我自覺積欠寅○○人情，因此寅○○等人前來領取標單時，我會提供
其等參考價格，價格依據係依預算金額扣除尾數作為參考價格。」（見八十九年
一月二十八日調查局中機組筆錄）一致，顯然被告寅○○之所以得承攬大雅鄉公
所之工程，係因大雅鄉公所之工程有部分沒有廠商願意施作，故承辦人見被告寅
○○有承攬之意願，乃由被告癸○○簽請由被告寅○○及其他廠商比價，被告壬
○○係於八十七年三月一日始擔任鄉長，因對於相關業務並不十分熟悉，故「我
交代承辦人員調以前的卷，看他們指定的廠商是誰，我就照著指定。」（見調查
局中機組九十一年五月十日訊問筆錄），對於其他廠商是否為被告寅○○之配合
廠商，被告壬○○並不知情，被告寅○○亦不知道大雅鄉公所為何會指定由其參
與比價，故尚難因被告寅○○之供述，遽認被告壬○○有圖利之故意。（４）、
承上，被告壬○○稱：「．．．本鄉公所辦理公所比價發包之程序，係由建設課
技士或賴輝進簽請由我選定三家廠商參與各該工程之比價，而我指定參與工程比
價廠商係先考量包商能否掌握工程時效、以往工程施工品質、地方民眾之評價及
有無不良記錄等，做為我指定參與比價廠商之依據。」、「大雅鄉公所發包之工
程底價均係由我親自核定底價，各工程承辦技士癸○○於各工程開標前一至二小
時許，均會將底價信封呈由我核定．．．而我核定工程底價之金額，通常係依承
辦技士填載之工程預算金額予以酌減零頭，取整數之金額而為核定底價數額。」
（以上均見八十九年元月二十八日調查局中機組筆錄），被告壬○○對於由於接
任鄉長未久，且對於工程並非內行，故要求所屬依過去鄉公所承辦之記錄尋求比
價廠商，雖然承辦人員於簽請被告壬○○核准，亦會先行以口頭請示，惟只要是
曾參與比價之廠商，被告壬○○即同意承辦人之意見，故被告壬○○供述稱：「
．．．建設課承辦技士分別就各該工程參與比價之廠商先行口頭徵詢我的意見，
經我告知指定參與比價廠商名單後，承辦技士即會依我的指定名單而製作工程招
標之書面簽呈．．．參與比價廠商名單均係由我告知承辦技士後，再補送發包簽
呈由公所祕書核示而已。」（見八十九年元月二十八日調查局中機組筆錄），尚
不得因承辦人事先曾徵詢被告壬○○之同意，即認被告壬○○有圖利被告寅○○
之故意。檢察官以此推論被告癸○○係受被告壬○○之指示，顯違論理法則。且
被告壬○○「與寅○○屬舊識朋友，但我不認識寬達包工業、萬里公司、瑞祥公
司等廠商之負責人，因此不知道寅○○與上述廠商負責人間之關係為何。．．．
係因寅○○與我為舊識，且寅○○於我就任大雅鄉長時，曾至本鄉公所當面向我
請託，希望本鄉公所辦理發包之工程，能讓寅○○有參與投標比價之機會，我因
而才指定朝希包工業為參與表列工程之比價廠商，而寅○○參與上述工程之比價
並未提供其他二家參與比價廠商名單供我參考。」、「．．．表列十二至二三工
程我指定朝希包工業、萬里公司及瑞里公司等固定組合廠商參與比價，係純屬巧
合，至於寅○○與寬達包工業、萬里公司及瑞祥公司之關係，我並不了解，因此
無從獲悉該等組合之比價廠商間，有無借牌圍標比價並得標等情事。」（以上均
見八十九年元月二十八日調查局中機組筆錄），查被告寅○○既然有意承包大雅
鄉公所之工程，則其為爭取工程而前往公所拜訪被告壬○○，應屬人之常情，被
告壬○○並不知道其他二家廠商與被告寅○○之關係，自難因嗣後果由被告寅○
○得標，即推論被告壬○○有圖利被告寅○○不法利益之舉。（５）、至被告壬
○○雖經法務部調查局測謊鑑定結果，就本件對「（一）、其未收受工程回扣。
（二）、其未洩漏底價給寅○○。（三）、其未指定寅○○圍標工程。等問題經
測試呈情緒波動反應，應係說謊。」，有該局之（八九）陸（三）字第八九一二
九一一一號鑑定通知書附卷可佐，然測謊係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心
程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者對
其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不
免影響其反應，換言之，測謊之鑑驗結果，有時亦因受測人之生理、心理因素而
受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗
結果是否可採，應由法院斟酌取捨，查工程底價係於開標前一、二小時，方由被
告壬○○核定，故於投標時，尚未核定底價，被告壬○○事先即不可能洩露底價
予被告寅○○；而被告寅○○堅決否認有提供任何回扣予被告壬○○，亦無證據
證明被告壬○○曾收受任何好處，故上開測謊結果，不足作為認定被告壬○○有
罪之證據。再被告寅○○於前任鄉長即被告蔡柏林時即已承攬大雅鄉公所之工程
，被告壬○○依過去之記錄，同意由被告寅○○參與比價，被告壬○○亦未否認
「我因而才指定朝希土木包工業為參與表列工程之比價廠商」（見八十九年元月
二十八日調查局中機組筆錄）是本件既無其他積極證據足資證明被告壬○○明知
其他二家廠商與被告寅○○之關係，被告壬○○既無圖利被告寅○○之故意，尚
難依測謊結果，為被告壬○○有罪之唯一証據，遽而為被告壬○○有罪之認定。
（６）、又被告寅○○借牌圍標，得標後須負工程成敗之實際責任，並非毫無風
險，其獲取工程款之利益，亦未超過法定預算，申言之，本件被告寅○○對於系
爭工程縱有借牌參與比價之方式以達其目的，惟既係以底價以下價格得標，且該
等工程經依法驗收完畢，並無發生偷工減料情事，則其所獲得之工程款，應屬承
攬工程並依約施工所獲得之合法利益，尚難謂為不法之利益，故被告壬○○依地
方民意代表之推薦，指定三家廠商投標，難認被告壬○○有何圖利得標廠商之情
事，尚不成立圖利罪。（７）、按「被告所辯固無證據足佐，惟訴訟上證明之資
料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為
有罪之認定。刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據
，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實
時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為被告不利認定。」，本件檢察官
所持以推論被告壬○○圖利之證據存有上述明顯之瑕疵，亦無任何證據證明被告
壬○○與被告癸○○、寅○○等有何犯意之聯絡及行為分擔，且在生活經驗上尚
不足以排除其他有利被告壬○○之合理推斷。析言之，修正後貪污治罪條例第六
條第一項第四款所定之圖利罪，對於違背非屬該條款所定「法令」之行為，已不
再加以處罰。茲因公訴人認被告癸○○所違背之相關規定，既僅係「台中縣政府
暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」，顯非屬修正後貪污治罪條
例第六條第一項第四款所定「法令」，故被告癸○○所為，縱有違背該要點之規
定，仍未該當於修正後「圖利罪」所定之被告癸○○所為，而無從率以該罪相繩
。（二）、被告癸○○僅係大雅鄉公所總務，對於工程之發包並無決定權，於被
告壬○○接任鄉長後，被告癸○○奉鄉長之指示，參照大雅鄉公所過去發包之經
驗指定參與比價廠商，被告癸○○即依鄉長之指示擇定廠商，並簽請鄉長即被告
壬○○核准，被告壬○○亦稱：「．．．建設課承辦技士分別就各該工程參與比
價之廠商先行口頭徵詢我的意見，經我告知指定參與比價廠商名單後，承辦技士
即會依我的指定名單而製作工程招標之書面簽呈．．．參與比價廠商名單均係由
我告知承辦技士後，再補送發包簽呈由公所祕書核示而已。」（見八十九年元月
二十八日調查局中機組筆錄），故被告癸○○依鄉長之指示辦理招標乃係行政程
序及行政倫理所必然，尚難僅因被告癸○○奉鄉長之指示，即認被告癸○○與鄉
長間為共同正犯。（三）、又依被告壬○○所稱：「．．．本鄉公所辦理公所比
價發包之程序，係由建設課技士或賴輝進簽請由我選定三廠商參與各該工程之比
價，而我指定參與工程比價廠商係先考量包商能否掌握工程時效、以往工程施工
品質、地方民眾之評價及有無不良記錄等，做為我指定參與比價廠商之依據。」
、「大雅鄉公所發包之工程底價均係由我親自核定底價，各工程承辦技士癸○○
於各工程開標前一至二小時許，均會將底價信封呈由我核定．．．而我核定工程
底價之金額，通常係依承辦技士填載之工程預算金額予以酌減零頭，取整數之金
額而為核定底價數額。」（以上均見八十九年元月二十八日調查局中機組筆錄）
，顯然在招標作業程序上，招標工程之底價係由鄉長於開標前始核定密封，至開
標時始開封，被告癸○○事先並不知道底價，更不可能於招標前即先將底價告知
被告寅○○。再被告寅○○於前任鄉長即被告蔡柏林時即已承攬大雅鄉公所之工
程，被告癸○○依過去之記錄，報請被告壬○○同意由被告寅○○參與比價，被
告壬○○亦自白：「我因而才指定朝希包工業為參與表列工程之比價廠商」（見
八十九年元月二十八日調查局中機組筆錄），是本件並無其他積極證據足資證明
有圖利被告寅○○之故意。（四）、又被告寅○○稱：「．．．編號十四至十九
、編號二十一至二十三小型工程則係因現任鄉長壬○○與我係舊識，經我於其就
任後向其拜訪表示請其多照顧，經壬○○考慮良久始自八十七年六月起，大雅鄉
小型工程指定由我承作表列工程，由於每年鄉公所均會重新登記優良廠商名單，
經我以朝希、萬里、寬達、瑞祥等公司申請登記後，鄉長即指示以我提供之廠商
名單由我承作，．．．」（見八十八年八月三十日調查局中機組筆錄）、「編號
十四、十八、二十一三項工程係己○○代表爭取由我承攬，招商行政作業我不清
楚，但係癸○○告知底價額度，至於祕書、鄉長是否知情，我不清楚，編號二十
係蔡清源代表爭取由我承攬，詳情同前述。另編號十五、十六、十七、十九、二
十二及二十三之工程係鄉公所自行指定我配合之廠商參與比價，並由癸○○透漏
底價而取得工程承攬權。公所何以指定由我承攬，大都因工程金額少或施作現場
困難較高或其他廠商無承作意願而自行主動指定與我配合之廠商參與比價，終由
我取得工程。各該工程之取得癸○○雖均幫忙告知底價，惟公所內部何以決定指
定我等廠商及其決行作業我確實不清楚，也不知道祕書鄉長為何會指定我向來配
合之廠商。至於工程比價圍標作業向來如此，鄉長、祕書、或總務癸○○等無須
參與，只需指定我向來配合之廠商參與比價，終將如期由我個人取得承攬施作權
。」（見八十八年九月十三日調查局中機組筆錄）。根據被告寅○○之供述，被
告寅○○係向鄉長爭取承攬工程，或由鎮民代表爭取由被告寅○○施作，被告癸
○○根本無決定權，被告癸○○簽請鄉長同意前尚須口頭請示，並無積極證據證
明被告癸○○有收受被告寅○○任何好處，故公訴意旨認被告癸○○與被告壬○
○為圖利之共同正犯，尚嫌速斷。（五）、退步言，一般小型工程公開競標，得
標之價格約為底價之六成，而被告寅○○所承攬之工程「大都屬金額比較少，現
場雜項工事過多，利潤較少之工程，鄉公所指定我等配合廠商比價而得標，祗獲
合理工資並無高度利潤，我並無與其等期約或交付任何賄賂不正利益，編號二、
三．．．由於技術能力不足，現亦報停工中，並無承攬利潤，公所指定由我承作
並非照顧，我無須行賄或交付任何不正利益。」（見八十八年九月十三日調查局
中機組筆錄），被告寅○○所承攬之工程縱有其他廠商競標，一般得標之價格約
在底價之九折，幾無利潤可言，而被告寅○○以九折多之價格得標，尚不違經驗
法則，且被告寅○○供述稱：「當時我的意思是標的小型工程，如果我努力經營
可以賺到一成的利潤」（見九十一年五月十日筆錄），與被告寅○○先前之供述
一致，故被告寅○○並未因圍標而獲得不法之利益。故被告癸○○不該當圖利罪
之構成要件。至於證人巳○○稱「寅○○曾向伊提及，大雅鄉人員有時會將底價
寫於牛皮紙袋封口或內頁內，故本件伊拿到癸○○給的牛皮紙袋後，果然在封口
或內頁也有0000000之數字」云云，惟查從開標之程序上而言，被告癸○
○不可能洩露底價已詳如前述，則證人巳○○所謂「大雅鄉人員」係指何人？顯
然不可能是指被告癸○○，且證人巳○○亦只是聽聞被告寅○○之轉述，證人巳
○○所言自屬傳聞證據，不足採信。（六）、被告癸○○雖自白：「因為大雅鄉
公所有部分小型工程價格偏低，無人願意承攬，我有時請寅○○幫忙施作，我自
覺積欠寅○○人情，因此寅○○等人前來領取標單時，我會提供渠等參考價格，
價格依據預算金額扣除尾數作為參考價格。」（見八十九年一月二十八日調查局
中機組筆錄），惟「參考價格」與「底價」仍屬有別，蓋被告癸○○所謂參考價
格即係工程預算金額扣除尾數，而工程預算於公所內人人皆知，公訴意旨認被告
癸○○所告知被告寅○○之參考價格係屬「國防以外祕密」，惟起訴書並未說明
該「預算」應屬祕密之依據，故被告癸○○亦不成立刑法第一百三十二條之洩密
罪。再鄉長對於工程底價有決定權，而法律並未限制鄉長應依何等比例核定底價
，故鄉長對於底價享有行政裁量權，被告癸○○雖告知被告寅○○參考價格，但
被告寅○○仍須自行估算投標金額參與投標，申言之，倘鄉長核定之底價為工程
預算之七成或八成，縱被告寅○○以底價九成投標，被告寅○○仍無法得標，故
被告癸○○雖自白曾告知被告寅○○參考價格，其所為與圖利罪間並不具有因果
關係，亦不成立圖利罪。（七）、至被告癸○○雖經法務部調查局測謊鑑定結果
，就本件對「（一）、其未洩漏底價給寅○○他們；（二）、其未收受好處。」
等問題經測試呈情緒波動反應，應係說謊，有該局之（八九）陸（三）字第八九
一二九一一一號鑑定通知書附卷可佐，然測謊係依據測謊機紀錄受測者，對問題
關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測
者對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔
實不免影響其反應，換言之，測謊之鑑驗結果，有時亦因受測人之生理、心理因
素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，
鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。查工程底價係於開標前一、二小時，方
由鄉長即被告壬○○核定，故於投標時，尚未核定底價，被告癸○○事先即不可
能洩露底價予被告寅○○；而被告寅○○堅決否認有提供任何回扣予被告癸○○
，亦無證據證明被告癸○○曾收受任何好處，故上開測謊結果，不足作為認定被
告癸○○有罪之證據。是本件既無其他積極證據足資證明被告癸○○有收受任何
賄款，被告癸○○既無圖利被告寅○○之故意，尚難依測謊結果，為被告癸○○
有罪之唯一証據，遽而為被告癸○○有罪之認定。（八）、末查工程預算書中各
類項目之編列及經費之核計，均有一定之標準與額度；工程底價之核定，亦應依
據有關規定之程序辦理，均非可任意為之。參與競標之廠商依有關資料及其承作
工程之經驗，將投標金額估算至與底價相近，並非絕無可能之事。且被告寅○○
借牌圍標，得標後須負工程成敗之實際責任，並非毫無風險，其獲取工程款之利
益，亦未超過法定預算，故被告寅○○對於系爭工程縱有借牌參與比價之方式以
達其目的，惟既係以底價以下價格得標，且該等工程經依法驗收完畢，並無發生
偷工減料情事，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工所獲得之合法利
益，尚難謂為不法之利益，故被告癸○○奉鄉長指示，指定三家廠商投標，難認
被告癸○○有何圖利得標廠商之情事，尚不成立圖利罪。上訴人即被告寅○○之
自白，除被告寅○○於原審及鈞院審理中否認為真正外，更經同案被告辰○○、
戊○○、癸○○於偵審中所否認。此外，觀之卷內資料，亦無明確之證據可證明
被告寅○○上開行求洩漏工程底價之自白與事實完全相符。另，起訴書附表所列
之工程，附表一為項（原為項，台灣台中地方法院檢察署於九十一年八月二
十日以中檢盛篤八十八偵一八九四九號第五三四○二號函補送之資料為項）、
附表二為項、附表三為６項，合計共有項工程。設全部洩密，應有項之洩
密地點及時間，但被告寅○○上開之自白或與被告辛○○之通話紀錄，對於洩密
底價之時間、地點及次數並不明確。從而，自不能以該不完整、不明確之自白，
充當被告寅○○有三十七次或可確定之幾次有向公務員行求洩漏工程底價。被告
寅○○與同案被告辰○○間只存有借貸關係，而無交付、收受賄賂之情事：（１
）、同案被告辰○○擔任台中縣大雅鄉鄉長之期間為八十三年三月一日至八十七
年二月底共四年；調查局中機組搜索之時間為八十八年八月十日；被告寅○○於
八十八年八月十八日至同年十月一日間遭法院收押。上開時間關係借貸或行賄之
問題，合有先行敘明之必要。（２）、查同案被告辰○○曾陸續向被告寅○○借
用二百七十萬元，並約定利息於本金清償後再依銀行放款利率計算，嗣於八十七
年一、二月間，被告辰○○為清償前開之借款，乃簽發台中市第三信用合作社西
屯分社為付款人，第一三九三之二帳號，票期為八十七年七月二十四日、票號為
ＥＡ0000000號、票額為二百七十萬元之支票交付被告寅○○，支票到期
後，被告辰○○因經濟困難，要求被告寅○○延期提示，後因支票已快逾一年，
不得已乃於八十八年七月二十三日為之提示追索，但存款不足退票。退票後，被
告辰○○於八十八年七月三十日簽交下列十四張支票換回上開不能兌現之二百七
十萬元支票。
付 款 人 發票人 票 號 票 期 金 額 提 示 帳 號
(新台幣) 兌現否
台中三信西屯分社 辰○○ EA0000000 ⒏⒛ 10萬元 是 1393之2號
EA0000000 ⒏ 5萬元 是
EA0000000 ⒐ 5萬元 是
EA0000000 ⒑ 5萬元 是
EA0000000 ⒒ 5萬元 是
EA0000000 ⒓ 5萬元 是
EA0000000 ⒈ 5萬元 是
EA0000000 ⒉ 5萬元 是
EA0000000 ⒊ 5萬元 否
EA0000000 ⒋ 5萬元 否
EA0000000 ⒌ 5萬元 否
EA0000000 ⒍ 5萬元 否
EA0000000 ⒎ 5萬元 否
EA0000000 ⒏ 200萬元 否
前開支票前八張共四十五萬元已經提示兌現，續於九十年三月二日被告辰○○以
一部一九九二年ＢＭＷ七三○ＩＡ、牌照號碼為ＯＱ－九七七八號轎車折價二十
萬元讓與被告寅○○以作抵債。其餘未償之二百零五萬元支票，則由被告辰○○
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