臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一四三號
上 訴 人 台灣恩益禧股份有限公司
法定代理人 海東泰
訴訟代理人 賴浩敏律師
林發立律師
訴訟代理人 王玉如律師
被上訴人 交通部台灣區○道○○○路局
法定代理人 梁 樾
訴訟代理人 王寶輝律師
複代理 人 黃文祥律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十九日臺灣板橋地方
法院八十五年度重訴字第二一三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審
，本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三千一百七十五萬四千九 百一十六元，及自民國（下同）八十五年五月二十八日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願以現金或等值之美商花旗銀行臺北分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假 執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠民法第五百一十一條但書之規定為法定損害賠償請求權，不以承攬人就承攬工 作之完成無故意或過失之責任原因，或可歸責之原因為其請求權之要件： ⒈按承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作 人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故本條使定作人於不害承攬人 利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約所生之損害，應使定作人 負賠償之責也，民法第五百十一條立法理由闡釋甚明。是民法第五百十一條 但書所規定之損害賠償請求權，核其性質乃侵權行為及債務不履行等民法規 定以外之其他法定損害賠償請求之債，定作人一旦基於該條規定於承攬工作 未完成前終止契約，即應賠償承攬人因契約終止所生之損害，並不以承攬人 就承攬工作之完成無故意或過失之責任原因，或可歸責之原因為其請求權之 要件。
⒉學者黃茂榮主張：「蓋在契約之隨意終止，反乎契約應予遵守的原則。是故 在此種情形，其相對人依該契約本來享有之利益還是應該給予保證。：：定
作人隨意終止，論其實際為債權人不備理由之終止，是故，其縱有民法第五 百十一條為依據，仍應與可歸責於債權人之事由，而給付不能之情形同視」 等語，益證其事。
㈡被上訴人雖主張本件應類推適用民法第五百四十九條第二項規定所揭櫫之原則 ，定作人對於承攬人不負同法第五百一十一條但書之損害賠償責任云云，核屬 無稽，蓋：
⒈類推適用係以法律漏洞存在為前提，且須基於同一法律理由（規範目的）及 平等原則（相類似案件應為相同處理之法理）。惟民法第五百一十一條但書 規定已明確規定定作人終止契約暨承攬人請求損害賠償請求權之要件，殆無 任何不明或闕漏，且民法第五百四十九條第二項但書規定，係針對委任契約 之任何一方當事人均得隨時終止委任契約之情形所設，與民法第五百一十一 條規定僅定作人得隨時終止承攬契約之情形，異其規範目的與利益權衡，殊 欠類推適用之基礎，洵屬至明。
⒉民法第五百一十一條與同法第五百四十九條雖同屬針對以勞務為給付內容之 契約類型所為之規定，惟定作人一旦基於第五百一十一條規定於承攬工作未 完成前終止契約，即應依但書規定賠償承攬人因契約終止所生之損害，而不 復進一步論究定作人有無故意或過失，其規定方式顯與第五百四十九條就當 事人之歸責要件另設除外規定之情形迥異，顯見民法第五百一十一條確係有 意與同法第五百四十九條採過失責任之原則相區別，益證民法五百一十一條 確採無過失責任原則，殆無疑義。
㈢本件被上訴人既主張係基於民法第五百一十一條規定任意終止系爭工程合約， 上訴人自得依同條但書規定，請求因被上訴人任意終止契約所受之消極損害三 千一百七十五萬四千九百一十六元。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢如為被上訴人不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠承攬契約之承攬人得依民法第五百十一條但書規定請求定作人賠償因契約終止 而生之損害者，應以可歸責於定作人之事由而由定作人隨意終止承攬契約為限 ；苟非可歸責於定作人之事由而係可歸責於承攬人之事由，致定作人不得已終 止承攬契約者，承攬人即不得因此契約之終止而請求定作人負損害賠償責任， 此觀民法第二百二十條第一項規定亦明。否則，承攬契約苟許承攬人以自己違 約債務不履行之行為致定作人不得已終止承攬契約，而反令承攬人得因契約終 止以請求定作人負損害賠償責任，無異許承攬人得以自己之違約行為而更獲得 不當之利益，此要非誠信事理所平。
㈡民法第五百四十九條所揭示之法律價值判斷與民法第五百十一條規定之旨趣極 為相近，同為平衡雙方當事人之利益而設之兩全辦法，惟民法第五百四十九條
第二項，對於損害賠償請求權人之權利享有以及其行使設有限制，即委任契約 之終止若係因可歸責於他方之原因者，即不得請求因委任契約終止所受到之損 害；民法第五百十一條但書雖未明確規定，惟考諸民法第五百二十九條之立法 意旨，勞務性契約終止時雙方利益之調和，實已嵌入民法第五百四十九條規定 所蘊含之法律價值判斷中，故於承攬契約終止之情形，若係因可歸責於承攬人 ，致定作人不得不終止承攬契約以維護法律利益時，自有類推適用民法第五百 四十九條第二項規定揭櫫之原則，故定作人對於承攬人不負民法第五百十一條 但書之損害賠償責任。
㈢最高法院六十九年台上字第二二二九號判決要旨固謂：「承攬人之此項損害賠 償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契 約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利」，惟此僅揭櫫一般 損害賠償原則而已。該判決要旨並未有如上訴人所稱民法第五百十一條但書之 請求權屬於法定損害賠償請求權，並不以承攬人就承攬工作之完成無故意或過 失之責任原因，或可歸責之原因為其請求權要件之闡釋。 ㈣本件上訴人嚴重違約之情事，業經鈞院前審確認，且經最高法院判決據為法律 判斷之確定事實，足見系爭工程承攬契約之所以終止，實係上訴人有重大違反 契約目的之行為，情形至為嚴重，被上訴人不得不終止契約。於此情形，若要 求被上訴人仍須依民法第五百十一條但書規定負消極損害之損害賠償責任，顯 與公平正義之原則及法律設制本旨有違。
㈤查上訴人自行參酌財政部頒訂之同業利潤標準，而製作之消極損害計算表，純 係上訴人之片面主張，不具證據能力及證據價值，不論其計算方式或依據，被 上訴人均否認其真實。
三、證據：援用歷審所提證據。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十四年九月二十九日以三億三千八百八十萬元標得被上 訴人之「中山高速公路入口匝道儀控系統工程」，兩造並於同年十月二十四日簽 訂工程合約書。伊於簽約後即投入大量之人力、物力，惟因被上訴人所提供之土 木管道設計圖欠缺細部設計圖，且經現場勘查內湖、圓山二處交流道後，發現地 貌、人手孔與原設計不符，並有其他工程同時施工，以及不明管道未於設計圖標 明等情形，致無法按被上訴人所提供之平面配置圖施工。上訴人竟未經查證，即 以：伊違約遲不開工，無工程進度為由，於八十五年二月三日終止系爭工程合約 ，並向伊之履約保證銀行花旗銀行提領工程履約保證金三千三百八十八萬元。被 上訴人依民法第五百十一條之規定終止合約，致伊受有積極損害（即賠付花旗銀 行履約保證金）三千三百八十八萬元，及消極損害（即伊施作系爭工程可得預期 之利益）三千一百七十五萬四千九百十六元，合計六千五百六十三萬四千九百一 十六元。爰依民法第五百十一條但書規定，請求判令被上訴人賠償六千五百六十 三萬四千九百十六元及自八十五年五月二十八日起算之法定遲延利息等情（原審 駁回上訴人之全部請求，上訴人提起上訴，本院前審判決：被上訴人應給付上訴 人三千一百七十五萬四千九百十六元及法定利息，駁回上訴人其餘請求，兩造各 就不利部分提起第三審上訴，經最高法院判決：本院前審判決關於命被上訴人給
付及該訴訟費用部分廢棄；上訴人之上訴駁回。是本院前審判決關於駁回上訴人 三千三百八十八萬元本息部分之請求業已確定，本件更㈠審之審理範圍僅係關於 上訴人請求之三千一百七十五萬四千九百十六元本息部分）。 被上訴人則以：上訴人於訂約時，對於承攬系爭工程之條件並無異議，系爭工程 之工程設計圖至臻詳細，足供上訴人為土木工作項目之施工，且有關施工圖、竣 工圖之製作，依系爭工程合約之相關規定，均為上訴人之義務，伊依約通知上訴 人開工後，上訴人即一再設詞不開工，違反投標須知第二十三條之規定，應以違 約論。伊依民法第五百十一條終止承攬契約，係正當權利之行使，上訴人就本件 終止契約有可歸責任之原因，自不得依民法第五百十一條但書請求賠償等語，資 為抗辯。
二、經查：上訴人於八十四年九月二十九日以三億三千八百八十萬元標得被上訴人招 標興建國道之「中山高速公路入口匝道儀控系統工程」，兩造並於同年十月二十 四日簽訂工程合約書；其後，被上訴人以：上訴人遲不開工，無工程進度為由， 於八十五年二月三日以工八五字第○一七三四—一號函（即泰山半山雅二四三郵 局存證信函第三號），通知上訴人違約並依民法第五百十一條規定終止系爭工程 合約等事實，業據提出工程合約書及郵局存證信函為證（原審原證一、二，外放 ），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、上訴人主張：因被上訴人提供之土木管道設計圖欠缺細部設計圖，且經現場勘查 內湖、圓山二處交流道後，發現地貌、人手孔與原設計不符，並有其他工程同時 施工，以及不明管道，均未於設計圖標明，致伊無法按被上訴人提供之平面配置 圖施工，係不可歸責於伊之事由等情，惟為被上訴人執詞否認。經查： ㈠依系爭工程合約之投標須知第二十三條約定：「開工通知：訂約後由高公局（或 工程司）簽發「開工通知」提送承包商，規定開工日期。承包商應於規定開工之 日起五天內正式施工，否則以違約論。：：：」等語（原審卷㈡第八九頁）；再 其工期依約明載應於開工通知所訂開工日期起算二四○日曆天期限完成，已為上 訴人所不爭執，而上訴人對於被上訴人於八十四年十月八日依系爭工程合約書第 五條、招標須知第二十三條約定，以工字第一六九二九號函通知上訴人於八十 四年十一月十四日為開工日期之事實不爭執，並有該函在卷可參（原審卷㈠第五 五、五六頁），足認：兩造依契約條款，系爭工程以八十四年十一月十四日為開 工日期，並自該日起計算二四○日曆天灼然。上訴人雖辯稱：因被上訴人提供之 細部設計圖誤謬甚多，與高速公路交流道現地地貌不同，致伊無法上場施工云云 ，惟查上訴人參與系爭工程之投標，於決標前，本即應詳閱系爭工程招標文件工 程設計圖等資料，並至預定施工現場勘察，以評估工程施工之困難及風險，上訴 人既自承於領標前有去看過台北兩個現場等語（本院重上卷㈠第二三○頁）；且 系爭工程於投標前，所有投標廠商均未曾就系爭工程有不能施工之疑義而要求澄 清之情，此觀諸工程合約中附件七領圖廠商問題答覆紀錄自明；另依該紀錄第六 、七項分別載明：「承包商應依本局（被上訴人）提供之工程設計圖放樣、測量 及修訂做為施工之依據。承包商於完工時應規定提供工程圖檔。施工細部計畫文 件（含工程設計圖），含於工程總價內，竣工文件（含電腦檔）亦已編列費用」 ，是總工程費中已就被上訴人所提供工程設計圖外，上訴人施工所必要繪製之一
切文件工程設計圖費用，上訴人均應自行計入工程成本內，可知被上訴人提供工 程設計圖之義務僅限於招標當時由顧問公司道康國際工程顧問股份有限公司台灣 分公司（下稱道康公司）所繪製之工程設計圖，如有不足應由得標承包商自行測 量、繪製；再參之證人台灣號誌股份有限公司（下簡稱台號公司，即系爭工程合 約終止後，重新辦理招標之得標人）負責人蘇瑞和於原審亦結稱：「高公局提供 之設計圖為草圖，細部設計圖由我們自行繪製送道康公司審核後即可施作，又全 線並非全部不能施工，能施工的可先做」等語明確（原審卷㈠第一七二頁），益 徵：本件被上訴人僅有提供投標前由道康公司繪製之工程設計圖予得標廠商之義 務，至於其他設計圖被上訴人並無提供之義務，且被上訴人提供之工程設計圖亦 非全然無法供得標廠商施工之用。上訴人徒以：被上訴人提供之工程設計圖不足 以施工，或與其他公共工程之設計圖相較遠比被上訴人提供之工程設計圖詳細， 因而無法實際施作云云，顯非可採。
㈡再查系爭工程之「土木管道工程部分」，經上訴人自覓之專業協力廠商飛發營造 公司詳研系爭工程相關文件工程設計圖等資料後，亦肯定系爭工程之「土木管道 工程部分」確實得據以進行施工階段之一切工作，此有上訴人未爭執為真正之飛 發營造公司八十四年十一月二十八日飛發（八四）字第一一○八號函影本一件在 卷可參（原審被證十一，證物外放）；輔參酌被上訴人於系爭工程契約終止後， 以相同設計施工圖及相同條件招標之得標人台號公司，業已開工之情，亦為上訴 人所不爭執；及被上訴人與台號公司共同會勘系爭工程中山高速公路各交流道入 口匝道實地會勘記錄，除部分技術性問題需經協調或改善外，其餘均載明「可以 施工」等字（原審卷㈠第八○至一○三頁）；另經本院前審函請行政院公共工程 技術委員會鑑定，鑑定意見書於鑑定意見項目一、㈠認為：「依一般通則1.2.2 工程內容明示『本工程承包商須依合約規定，負責現場勘測、施工細部設計、備 料、購置、施工交通維持、設備安裝、施工、測試、微調：：：』，故承包商依 合約負責現場勘測並繪製施工細部設計圖，雖或有地形地貌與設計圖出入，惟承 包商仍須依合約執行，並繪製施工細部設計圖以進行施工」等語，至於施工現場 尚有其他單位施工一事，鑑定報告認為「承包商（台灣恩益禧公司）應依規範之 規定，也應與有關之承包商互相聯繫、協調、密切配合合作」等情，均堪認定： 上訴人依憑被上訴人提供之工程設計圖及相關文件為基準，自行作現場勘測、調 整、繪製詳圖，經送高工局核可後，即得施工。 ㈢上訴人於原審雖提出台灣省土木技師工會設計圖說鑑定報告書為憑（原審原證三 ，證物外放），意欲證明被上訴人提供之工程設計不足以供上訴人確實據以施工 之情。惟審酌臺灣省土木技師工會之鑑定報告書僅勘查圓山及內湖交流道二處為 依據，而系爭工程範圍包括中山高速公路全線及機場支線長約三八０公里，合計 一０九個匝道（南下五十三個、北上五十六個），縱認部分入口匝道因同時有他 項工程施作無法立即進場施作，亦無礙於全部工程之開工；且系爭工程合約條款 中，已就上訴人應勘測、繪製詳圖，及應與相關承包單位互相聯繫、協調、配合 規定綦詳，比較上自應以行政院公共工程技術委員會之鑑定報告為可採。故上訴 人提出之臺灣省土木技師工會之鑑定報告尚不足作有利於上訴人之認定。 ㈣上訴人另以：被上訴人與系爭工程重新招標後之得標人台號公司間就與系爭工程
相同之工程合約有糾紛，經交付仲裁判斷，依中華民國仲裁協會仲裁判斷書認定 台號公司就該工程逾期完工一節，並無可歸責事由等語置辯，並提出仲裁判斷書 為憑（本院重上卷㈡第九至二五二頁）。然查該仲裁判斷亦確認被上訴人之系爭 工程設計圖說並無設計錯誤之情事，並認定台號公司依約負有提出施工細部計畫 等詳細施工圖說、計畫之義務（本院重上卷㈡第一九三頁）。雖該仲裁報告認為 工程逾期不可歸責於台號公司而得自逾期總日數扣除之日數共有六七０日之情， 惟台號公司仍應負二五九日之逾期違約責任，顯見台號公司得標後即依約進場施 作，此與上訴人自得標後，僅一再指陳：被上訴人所提供系爭工程設計圖說設計 錯誤，並要求被上訴人提出施工細部計畫等詳細施工圖說、計畫等，迄未開工， 致施工日報表之施工進度至經終止時一直掛零之情形殊異，是以前揭仲裁判斷益 足認定被上訴人提供之工程設計圖並無設計錯誤，且無提供施工細部計畫等詳細 施工圖說、計畫之義務，故上開仲裁判斷書仍不足作為上訴人抗辯無法進場開工 之依憑。
㈤上訴人另謂：所謂「開工」非以實際進場動工為必要，舉凡內部施工計畫之擬定 、準備等，均係開工，伊已著手於施工之準備，並已完成全線四十處交流道入口 匝道土木管道斷面篩選及檢料，計繪製A1圖五十二張及材料明細表四一六頁，鋼 構及RC施工圖之繪製A1圖各十七張，亦於八十五年一月十二日完成中心設備廠商 簽約，復於同年月十七日完成土木管道承包商簽約及認證手續，是全部工程已處 於緊鑼密鼓開工狀態，被上訴人竟以現場繪圖、製表，製作施工計劃等工作並不 列入工程進度為由，指稱伊遲不開工違反合約云云一節。惟查所謂「開工」，於 建築法第五十四條第一、二項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起 ，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓 名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查 。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超 過三個月，逾期執照作廢」；且參考內政部六十三年十參考內政部六十三年十二 月三日台內營字第六○八五二八號函略以：「建築法五十四條所稱『開工』，係 指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並 在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工 寮或圍籬及呈報開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工」，可知建築法 上之「開工」，應以實際開始工作，始符「開工」之定義，故雖已申請開工獲准 核備，惟經主管機關事後查覺並未實際開始工作者，其執照仍可予以註銷作廢（ 最高行政法院八十七年度判字第一四二五號判決意旨可供參照）。本件被上訴人 通知上訴人應於八十四年十一月十四日開工後，上訴人於八十五年一月九日以台 恩電字第八五（政）○一六號函，檢送系爭工程之「開工報告」表予被上訴人， 於「備註」欄加註：「１、本工程土木管道部分在詳細施工計劃核定後預訂於八 十五年一月二十日起進場會勘、放樣及施作。本項工作未能於開工後即時進行， 乃在於其細部設計圖之繪製與提供，甲乙雙方在合約規定解釋上有所爭議。２、 上述管道細部設計圖，事涉甲乙雙方公平客觀執行合約及施工中現況變動等雙方 權益確認及工期核計之重要依據，準此本案開工後工期之計算依合約精神請保留 本公司應有之權益」等語（原審被證十六，證物外放），可見上訴人對於被上訴
人之通知開工日期，已有所保留；再參觀諸被上訴人通知上訴人於八十四年十一 月十四日開工後，上訴人所簽認之八十四年十一月份、十二月份之工程月報表， 及八十五年一月一日起迄同年月二十二日之各工區工程日報表，均載明「本日無 施作（工）」（含軟開發、設計圖之繪製等書面作業）（原審被證十七，證物外 放），足知上訴人並未實際開始施工，毫無施工進度，亦與前開公共工程技術委 員會鑑定報告認定上訴人並無施工進度之鑑定結論相符。故被上訴人指稱：上訴 人於通知開工後，並無任何施工進度，有其依據。上訴人雖辯以：伊已完成四十 處交流道入口匝道土木管道斷面篩選及檢料，及繪製A1圖五十二張及材料明細表 四一六頁以及鋼構及RC施工圖之繪製計A1圖各十七張云云，已與上開工程日報表 之記載相左，更與上述「開工」定義不符，故上訴人所辯，自不足採。 ㈦斟酌上訴人以低於系爭工程所核定底價（按即三億六千七百三十六萬零二百七十 元）之三億三千八百八十萬元競價標得承攬系爭工程，依系爭工程約定所訂之八 十四年十一月十四日開工日起，迄八十五年二月三日被上訴人終止系爭承攬契約 止，歷時八十一日曆天，已達系爭工程特別約定之二百四十日曆天工期三分之一 ，加以施工月報表記載上訴人毫無工程進度，則被上訴人預見上訴人延宕無法如 期完工，自屬當然。觀察上訴人從領標、精算至決定參與投標，乃至於決標過程 中，對於系爭工程投標文件工程設計圖等，均未有異見或提出任何保留意見，上 訴人竟於接獲被上訴人前揭通知開工日期後，初泛指投標過程不夠公開化、透明 化、招標文件設計不全、特訂條款規定由顧問公司審核其所提之各種設備、材料 、工法及相關文件不合法、系爭工程提出之主線車輛偵測器（ＶＤＭ）顧問公司 有綁標操縱之嫌等項，與其是否應履行契約毫無關聯之托詞，顯然有違誠信；又 遲不履行其實際開始施工之義務，終致工程延宕、無任何實際施工進度，故被上 訴人主張：上訴人違反工程合約投標須知第二十三條，應論以違約，應可採取。 本院斟酌上訴人不履行開工之義務，顯有可歸責之事由。四、上訴人主張：被上訴人依民法第五百十一條前段規定終止系爭工程承攬契約，依 同條但書規定，被上訴人應就伊所受之消極損害（即可得預期之利益）三千一百 七十五萬四千九百十六元負賠償責任云云，亦經被上訴人爭執甚烈。經查： ㈠按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償 承攬人因契約終止而生之損害」，探求此規定之規範意旨在於：定作人於承攬人 工作未完成前，如認工作之繼續進行，對定作人已無利益時，定作人得不定期限 、不具理由隨意終止契約，惟為保護承攬人因定作人隨意終止契約而可能遭受不 利並，故賦予承攬人損害賠償請求權，目的在於節省承攬人繼續完成對定作人已 無實益之工作所為，以使將來經由損益相抵之計算，減輕定作人之給付義務；上 開規定旨在貫徹利益衡平之法理，以使承攬人不因定作人任意終止契約而遭致不 當之損害。惟若定作人終止契約，係肇因於承攬人之可歸責事由，則承攬人對於 自己之損害有可歸責原因所致，若仍令定作人就承攬人之損害負賠償責任，顯失 公平，亦與上述規範目之價值判斷相悖。準此，民法第五百十一條但書規定應由 定作人就提前終止契約負損害賠償責任者，應以承攬人對於契約之終止無可歸責 事由之情形為限，否則將使原本應負違約責任之承攬人得於訂立承攬契約後惡意 不履行契約，反可平白向定作人請求預期利益之損害，此種情形絕非民法第五百
十一條但書規定之立法本旨。
㈡承上開三、之說明，本件上訴人自被上訴人通知應八十四年十一月十四日為開工 日起，遲未開始施工，至八十五年一月二十二日止，其間八十餘日，已耗費系爭 工程二百四十日曆天之工期三分之一，惟上訴人毫無工程進度，被上訴人預期上 訴人無法如期完工，實屬當然，則被上訴人依民法第五百十一條規定行使終止契 約權，核係契約終止權之正當行使，並無任何可歸責事由，本件承攬契約之終止 ，全係可歸責於上訴人之重大事由所致。更何況，上訴人依民法第五百十一條但 書，訴請被上訴人賠償積極損害（即上訴人賠付花旗銀行履約保證金）三千三百 八十八萬元本息部分，已經本院前審以：被上訴人終止系爭契約為有理由，上訴 人不得依民法第五百十一條但書規定請求被上訴人賠償積極損害為由，駁回上訴 人此部分請求，並經最高法院駁回上訴人之上訴而確定，可見：最高法院就本件 上訴人有可歸責事由，故不得依民法第五百十一條但書規定請求賠償一節，實已 揭櫫明確之法律價值判斷。是則，本院受理最高法院發回本件訴訟中上訴人請求 被上訴人賠償消極損害部分，當然應受最高法院判決揭櫫之價值判斷所拘束。從 而，上訴人依民法第五百十一條但書規定，請求被上訴人賠償其預期利益之損害 三千一百七十五萬四千九百十六元及法定利息，洵非正當，應予駁回。五、綜上所述，上訴人依民法第五百十一條但書規定，請求被上訴人賠償其預期利益 之損害三千一百七十五萬四千九百十六元及法定遲延利息，為無理由，不應准許 ；其就此部分假執行之聲請，亦失依附，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。原審漏未駁回上訴人假執行之聲請，本院爰併將上訴人之假執行之聲請 予以駁回。
六、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭
法 官 林 金 吾
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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