臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第七號
上 訴 人 乙○○
訴 訟 代理人 秦玉坤律師
被 上 訴 人 寶凰貿易有限公司
兼法定代理人 甲○○
被 上 訴 人 鄭碧珍
共 同
訴 訟 代理人 簡維能律師
右當事人間請求返回所有物等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月八日臺灣臺
北地方法院九十年度重訴字第三一一六號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之減縮
，經本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決命上訴人應為給付（返還原判決附表三編號六所示鑽石部分除外）及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。右廢棄部分，被上訴人寶凰貿易有限公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。上訴人應將如附表所示除第二十四項至第二十九項鑽石共陸顆及第八十三項至第八十四項比色石捌顆以外之鑽石返還被上訴人甲○○、鄭碧珍及其他合夥人共同經營之合夥事業；如不能返還時，應就不能返還之鑽石，依附表所示成本價償還之。被上訴人甲○○、鄭碧珍在第一審其餘預備之訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。本判決第三項於被上訴人甲○○、鄭碧珍以新臺幣伍佰叁拾壹萬元供擔保後，得假執行。
被上訴人甲○○、鄭碧珍其餘假執行聲請駁回。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：
㈠被上訴人鄭碧珍於民國八十七年十月二十七日製作之「臨時概估表八四、七至十 月大約估公司資產表」（以下稱臨時概估表）所結算之新臺幣（下同）一千三百 三十八萬元，係伊退夥後被上訴人應退還予伊之出資額，而八十四年十一月二日 陳秋夫製作之「處理原則」內載有拆帳結算百分比，則為雙方拆夥後出資額之分 配處理原則。因退夥僅需單方通知其他合夥人，毋庸經過其他合夥人之同意，即 生退夥之效力，是上開文書雖非伊製作亦未經伊簽名，仍能證明伊確實於寶凰貿 易有限公司（下稱寶凰公司）設立前已向被上訴人甲○○、鄭碧珍聲明退夥，並 結算合夥財產。
㈡被上訴人寶凰公司主張係於八十四年十一月九日申請設立，經臺北市政府建設局 於同年月十五日以00000000號核准登記在案。於寶凰公司設立前，伊與 甲○○、鄭碧珍乃以合夥方式經營鑽石業務（下稱該合夥為系爭合夥事業），且
渠等不否認寶凰公司登記成立之同時，雙方之合夥關係仍存在，是果伊侵占如附 表（即原審判決附表三刪除第六項編號R150B6666）所列鑽石，受害者應為包括 甲○○、鄭碧珍在內之全體合夥人，而非寶凰公司。原審判決竟以：伊未聲明退 夥並結算損益分配合夥財產前即侵占系爭合夥事業所有鑽石，經甲○○、鄭碧珍 請求返還於全體合夥人仍不返還，而於概括承受系爭合夥事業權利義務之寶凰公 司設立後對其請求亦拒絕返還迄今，伊所為構成寶凰公司財產之侵害，並無法律 上之原因；即便伊聲明退夥為真，依法未經合夥損益結算，退夥人尚不得自行領 取進而占有仍屬系爭合夥事業各合夥人公同共有之財產，因認寶凰公司主張伊無 權占有該批鑽石，並無法律上之正當權源，應可採信云云，為判定之論述，其認 事用法均有違誤。
㈢由於甲○○、鄭碧珍與證人即寶凰公司會計王琬淳曾分別於與本件相關之刑事案 件中表示，伊領取鑽石有填寫領貨單，則渠等應執有該鑽石之全部領貨單，並知 悉伊應返還鑽石之編號、重量、數量及成本價，依民事訴訟法第三百四十二條、 三百四十四條第一項第二、四款之規定，渠等自有提出該領貨單之義務，否則無 法證明伊有侵占系爭鑽石之事實。
三、證據：援用第一審所提證據為證，並聲請訊問證人鄭慶元、陳壽萱。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：駁回上訴。
㈡備位聲明：
⒈上訴人應返還如附表所示之鑽石予甲○○、鄭碧珍及其他合夥人共同經營之合夥 事業，及以一千六百二十三萬七千六百六十二元為本金，自八十四年十月二十三 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如不能返還時，應給付系爭合夥 事業一千六百二十三萬七千六百六十二元，及自民國八十四年十月二十三日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉甲○○、鄭碧珍願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：
㈠由證人即寶凰公司之會計王琬淳、協調上訴人返還鑽石事宜之梁銘原、陳秋夫、 合夥事業所雇用之業務員鄭欽仰，及鄭碧春、賴沁渝分別到院證述，可知上訴人 未曾於八十四年十月二十日向甲○○、鄭碧珍要求或聲明退夥，反是上訴人於同 年月二十三日未填具領貨單、領取大批鑽石後即避不見面。至於上訴人之父鄭慶 元所證兩造曾於上開時間前後商談拆夥、清算事宜之說法，則屬偏頗，要與事實 不合。再從臨時概估表及「八十四年間合夥資產、壞帳、股東應負擔比例（尚未 扣除上訴人侵占鑽石數量）之財務報表」可知，因二件報表製作之時間相距一年 餘，且製作之目的亦非結算合夥財產及退還合夥人之出資額，亦不足為上訴人退 夥結算合夥財產之證明。
㈡原審判決附表三所示鑽石，除附表第六項編號R150B6666鑽石一顆未為上訴人侵 占，應予減縮聲明外，其餘如附表所示鑽石均為其侵占不還，已據證人梁銘原、 陳秋夫於臺灣高等法院八十五年度上訴字第五六三五號刑事案件審理時，證述明 確。上訴人依其自行製作之「乙○○暫時保管鑽石數量表」，而辯稱其僅占有如
該表所載三十項，共計五百六十五粒鑽石云云，要與事實不符。由於上訴人身分 為股東，可於領取鑽石時毋庸填寫領貨單，然仍須於庫存表上簽名登記，是其就 未填具領貨單即領取並侵占部分，要求伊等依民事訴訟法第三百四十二條聲明書 證之規定，應提出領貨單，要屬無稽。
㈢若本院認寶凰公司之請求為無理由，則甲○○、鄭碧珍備位主張上訴人侵占伊二 人與其餘合夥人共同經營合夥事業之財產，依民法第七百六十七條、民法第一百 七十九條、第一百八十四條第一項規定，求為判決如聲明㈡所載。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提楊建華著預備訴之合併之第二審上訴、鑽 石及價格明細表為證，並聲請訊問證人賴沁渝、鄭碧春、王琬淳、鄭欽仰、梁銘 原、陳秋夫。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院檢察署函調八十四年度偵字第二三九四一號上訴 人侵占案件歷審全案卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按主觀的訴之預備合併，係指於共同訴訟中，由同一原告對於共同被告為預備之 合併，或由共同原告對同一被告為預備合併。實係法院依原告所為先位聲明及預 備定審判之順序，本於民事訴訟法採辯論主義之精神，尚非法所不許（參照最高 法院六十六年度台上字第一一號判決）。尤以本件被上訴人於原審先位聲明請求 上訴人將取走之鑽石返還予寶凰公司，備位聲明則請求上訴人將取走之鑽石返還 予甲○○、鄭碧珍及其他合夥人全體，經核有利於紛爭之一次解決，兼顧訴訟之 經濟，更無被告地位不安定之情形，自當准許。茲被上訴人原審先位之訴勝訴， 備位之訴雖未受裁判，惟經上訴人合法上訴，備位之訴即生移審力，應併列第一 審備位之訴原告為被上訴人，如本院認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以 裁判，合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事 項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第 一項第三款定有明文。被上訴人於本審陳明不請求上訴人返還如原判決附表三第 六項編號R150B666之鑽石（見本院卷一九五、二一一頁），並減少備位之訴之請 求如事實欄聲明所示，核屬聲明之減縮，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人等主張：上訴人與甲○○、鄭碧珍自八十三年七月一日起共同合夥經營 鑽石進口銷售業務，由上訴人擔任業務員，負責鑽石之國外採購及國內銷售，對 於領貨程序為每日由甲○○將鑽石交予會計，業務員於填具領貨單後向會計領貨 ，當日即須結算（如出差至遠地，則三天內須結算），交還未託售之鑽石，如已 託售者，則交回客戶簽收之保管條，至為熟稔。嗣上訴人於八十四年六月底提議 出資，並由原來之合夥人再納入訴外人鄭碧春、鄭偉順共五人登記為寶凰公司之 股東，於八十四年十一月十五日完成設立登記。是全體合夥人既已合意設立寶凰 公司，並將合夥財產逕作寶凰公司之出資額，其餘合夥財產則作為寶凰公司之資 產，即有讓與合夥財產之默示合意，且寶凰公司亦與系爭合夥事業有受讓該合夥 財產之默示合意，故系爭合夥事業與寶凰公司間有其延續性、同一性。茲因上訴
人自八十四年九月中旬起，利用甫任職公司會計之王琬淳未熟稔前開程序，及身 為公司股東之機會，未填具領貨單即領取鑽石，且未將鑽石寄售客戶，而繳回其 偽造客戶簽收之保管條，趁機將公司所有，而由其持有或託售予客戶之鑽石予以 侵占。嗣同年十月二十三日上訴人又以其欲至南部出差為由，向王琬淳領取大批 鑽石後，即未再與公司聯絡，甲○○、鄭碧珍始查知上情。總計上訴人侵占如附 表所示之鑽石，成本價共計一千六百二十五萬九千八百元，寶凰公司自得依民法 第七百六十七條所有物返還請求權、第一百七十九條不當得利返還請求權及第一 百八十四條侵權行為損害賠償請求權等規定，請求上訴人返還侵占之鑽石，並依 民法第一百八十二條第二項規定附加利息償還，如不能返還時，則應依民法第一 百八十一條規定，償還價額及附加之利息，如認各該鑽石非寶凰公司所有，而屬 系爭合夥事業所有，系爭合夥事業亦得為請求等情，爰先位求為命上訴人返還該 等鑽石予寶凰公司，及以一千六百二十五萬九千八百元為本金，自八十四年十月 二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如不能返還時，應給付寶 凰公司一千六百二十五萬九千八百元，及自八十四年十月二十三日起至清償日止 ，按年息百分之五計算利息之判決；備位請求判決對系爭合夥事業為同一給付。 （被上訴人起訴請求上訴人返還如原審判決附表一所示鑽石，及以總銷售價額二 千二百六十九萬三千二百三十元為計算附加利息之本金暨不能返還鑽石時應償還 之價額，原審判決命上訴人返還如該判決附表三之鑽石，及附加以一千六百三十 七萬九千三百四十二元為本金計算之利息予寶凰公司，如不能返還時，則應給付 該本金併附加利息，駁回被上訴人其餘之訴；被上訴人未為上訴，並於二審減縮 其聲明）。
二、上訴人則以：伊於八十四年十月二十日向甲○○、鄭碧珍等合夥人聲明退夥，嗣 於同年月二十三日經甲○○、鄭碧珍同意後，填具領貨單向王琬淳領取五六五顆 、重二二○‧○一克拉之鑽石，惟其中並無包括如附表第八十三項及第八十四項 之八顆比色石；伊自聲明退夥後，均因甲○○之阻撓，致無法完成合夥財產之結 算並返還出資，且寶凰公司之設立，係甲○○、鄭碧珍未經伊之同意，擅自於八 十四年十一月九日將伊列入寶凰公司之股東，當不生系爭合夥事業財產及營業讓 與寶凰公司之效力，渠等以寶凰公司名義向伊請求返還鑽石，顯無理由；又縱認 伊須將此部分鑽石或其金額返還於系爭合夥事業，則伊以對於系爭合夥事業應返 還伊出資一千五百萬元之債務，及應分配予伊之八十四年七至九月份所生盈餘淨 利二百八十六萬七千六百八十四元之百分之三十之債務，自可互相抵銷等語，資 為抗辯。
三、查上訴人與甲○○、鄭碧珍自八十三年七月一日起共同合夥經營鑽石，由上訴人 擔任業務員，負責國內外鑽石銷售、採購；嗣於同年十一月十五日寶凰公司成立 ，上訴人列名為該公司股東，其出資額為一百五十萬元，所占股份比例百分之三 十，與其出資所占系爭合夥事業出資總額相同等事實，為兩造所不爭執，並有寶 凰公司設立登記事項卡及董事、股東名單等附卷為證，堪信為真實。兩造各為前 述主張及抗辯，其主要爭點為：⑴上訴人是否曾於八十四年十月二十日聲明退夥 、⑵其於同年月二十三日取走鑽石是否經甲○○同意、⑶其取走、占有之鑽石為 若干、⑷寶凰公司成立後，是否承受系爭合夥事業一切權利義務、⑸上訴人所為
抵銷抗辯有無理由。茲論述如下
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 七十七條定有明文。對於上訴人是否於八十四年十月二十日聲明退夥，及其於同 年月二十三日取走鑽石是否經甲○○同意等，核屬對上訴人有利之事項，自應由 其負舉證之責任。查上訴人雖以鄭碧珍製作之臨時概估表（見原審卷八四至九六 頁）及陳秋夫製作之處理原則（見原審卷九七至九九頁）等文件之作成及內容供 作確已聲明退夥之證明，並以其父鄭慶元於本院九十二年五月十六日準備程序所 為證言，為其取走鑽石係經甲○○同意之證明。但鄭慶元雖證稱：「八十四年十 月二十日晚上我接到甲○○的電話說乙○○今天向我還有鄭碧珍說要退夥，是否 對合夥有何不滿，十月二十三日乙○○要去公司和甲○○談退夥的事情，我有和 他去公司，當天甲○○主動的說所有財產都在他身上，說當天可以先分一些給乙 ○○，所以當天就主動先分給乙○○一些鑽石，乙○○當天就領回一些鑽石，甲 ○○當天也有在領貨單上簽名，乙○○只有留一張單據在公司他的桌子裡。十月 二十三日當天雙方約定二十七日要清算，我二十七日又陪乙○○去，當天甲○○ 提出概估表還有三張的損益表，當天乙○○還有先和會計結帳之後，他們三個股 東才開始談清算的事情，但是當天除此之外，領貨單、帳簿還有相關憑證均沒有 提出來，所以當天清算就沒有結果，我告訴乙○○改天再請會計師來看，後來在 十月底，會計師去公司還是沒有提出領貨單、帳簿等資料所以還是沒有辦法清算 。之後又去會計師事務所要辦清算，但是還是沒有提出領貨單等資料，所以清算 還是沒有結果」（見本院卷一一二頁）等語，然上訴人自甲○○提出刑事告訴， 於八十四年十一月十四日檢察官第一次訊問伊始，從未主張同年十月二十三日其 取走鑽石時其父鄭慶元在場，亦未主張十月二十七日鄭慶元前往甲○○處時，伊 同往進行拆夥清算，且於八十五年一月十九日檢察官訊問：「有何人知道你們拆 夥之事？」時，答稱：「鄭碧珍，但她是原告的大姨子」（見臺灣臺北地方法院 檢察署八十四年度偵字第二三九四一號卷，以下稱偵查卷六六頁背面）等語，並 未言及鄭慶元；又八十五年二月九日甲○○、鄭碧珍及王琬淳（原名王文燕）等 人經檢察官隔離訊問有關八十四年十月二十七日為何製作臨時概估表時，供稱： 臨時概估表係因上訴人於八十四年十月二十三日最後一次領取鑽石後，即未與渠 等連絡，經渠等連絡其父母，其父母表示欲瞭解公司之資產情況，鄭碧珍始製作 該臨時概估表等情，三人所述內容悉相一致（見偵查卷八九頁背面以下），王琬 淳更確證當時在場之人為「鄭某夫婦（按即上訴人之父母）、鄭碧珍、我、其他 業務、甲○○」（見偵查卷九二頁）等語，均未稱當時上訴人亦在場，該等人為 上開陳述時，上訴人親在庭內，並未爭執，有本院依職權調取該刑事案卷筆錄足 稽。上訴人之父鄭慶元於時隔七、八年之後，到庭為相異於上訴人初供之證述， 意在迴護上訴人甚明，所證自無可採，應認上訴人並未於鄭碧珍八十四年十月二 十七日製作臨時概估表時在場。果如上訴人所辯鄭碧珍製作該表，係應其之前表 明拆夥，為進行清算而來，則以其投資金額高達一千五百萬元，又指稱因甲○○ 「胡亂做帳‧‧‧不能信賴」，乃思拆夥（見偵查卷七○頁背面），卻未於重要 之拆夥清算時到場，所辯該臨時概估表可為其事先提出拆夥證明乙節，已不足取 。再據八十四年十月底應上訴人請託「看帳」之會計師陳壽萱證述：「乙○○是
找我去說要看合夥的帳，乙○○是說合夥有向外面調資金，他認為資金利息有問 題，還有他認為好像有調來的資金被私用的問題。我們到那裡之後一進去就吵吵 鬧鬧，好像是因為被上訴人指摘乙○○有拿走合夥的鑽石，要乙○○拿回來，乙 ○○說他只是拿回他合夥的東西，甲○○說乙○○將好的東西都拿走了，要如何 分。乙○○要求甲○○把帳拿出來他就願意將鑽石拿回來。他們雙方吵鬧的時候 ，我只有坐在旁邊，我根本無法插嘴」（見本院卷一四四頁）等情以觀，雙方當 時既為上訴人取走鑽石之事，吵得陳壽萱「只有坐在旁邊，根本無法插嘴」，上 訴人於爭吵中，卻未辯稱鑽石是甲○○同意其取走（見本院卷一四四頁末至一四 五頁），顯然其嗣於刑案及民事訴訟中辯稱：已於八十四年十月二十日向甲○○ 、鄭碧珍聲明退夥，再於同年月二十三日經甲○○同意而取走部分鑽石云云，不 足採信。參諸甲○○於八十四年十一月十四日檢察官偵訊時稱：「他一直都沒提 到拆夥，‧‧‧直到前二個禮拜才提出」（見偵查卷八頁），及陳壽萱前開作證 稱：「當時我聽他們談話的意思好像是要拆夥的意思，至於之前雙方有沒有提到 要拆夥的事情，我就不知道了」（見本院卷一四四頁）等情，堪認上訴人應遲至 陳壽萱會計師看帳之時即八十四年十月底，始向甲○○等提出退夥之表示，已在 八十四年十月二十三日取走鑽石之後。而各合夥人之出資及其他合夥財產，為合 夥人全體之公同共有；合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身， 為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；又退夥 人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股份，不問 其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了 結後計算，並分配其損益，民法第六百六十八條、第六百八十六條第一項及第六 百八十九條第三項分別定有明文；準此，合夥人出資後，其出資成為合夥財產之 一部分，屬合夥人全體之公同共有，而合夥人退夥時法律雖未規定須經其他合夥 人同意，然依上引規定須於兩個月前通知他合夥人，且其出資之返還，亦須經結 算後方得分配，應可確定。上訴人於八十四年十月底始聲明退夥，固如前述，但 未於兩個月前通知他合夥人，也未經結算系爭合夥事業財產損益，則其於八十四 年十月底聲明退夥前之同年月二十三日取走屬系爭合夥事業之鑽石，即難謂為合 法，應認自該時已違法占有該等鑽石；嗣縱對其餘合夥人為退夥之表示，仍始終 未完成結算，尚難謂因其單方退夥之表示，即令原違法占有鑽石變為合法占有， 則被上訴人主張上訴人無權取走占有該等鑽石，尚非無據。 ㈡上訴人抗辯伊除於八十四年十月二十三日取走如伊製作「鄭照銘暫時保管鑽石數 量表」（見原審卷八三頁）所列五百六十五顆、重二百二十點零一克拉成本價六 百九十四萬七千五百三十五萬元之鑽石外，否認取走其他鑽石。然與其先後於八 十四年十一月十四日、八十五年一月十九日及八十五年二月九日應檢察官訊問時 ，分別自承：「我手（中）只有一千多萬，並非二千萬，且這些鑽石是保障我投 資額」（見偵查卷七頁背面），「（檢察官問甲○○：他領了多少鑽石？甲○○ 答：成本價值約一千八百八十二萬三千一百零七元。檢察官問乙○○：是否領這 些價值鑽石？乙○○答：）我是領走了一千多萬元，但我之所以這樣做，是因公 司帳不清」（見偵查卷六五頁背面），及「（檢察官問乙○○：十月二十三日領 的鑽石數量是誰決定？乙○○答：）因劉某已答應我拆夥，我自己估算我可以領
到一千餘萬的貨。（檢察官問：為何不領一千五百萬元的貨？答：）因為還有一 些我託售的貨在客戶（處）」（見偵查卷八九頁背面）各等語不符。況八十四年 十一月二日及同月四日，上訴人與甲○○曾二度就本件糾紛進行協調，雙方並各 自委託陳秋夫及梁銘原擔任見證及協調人，嗣臺灣高等法院八十五度上訴字第五 六三五號刑事侵占等案件，於八十六年三月二十七日受命法官訊問時，當庭檢視 甲○○提出之明細表後，甲○○委託之協調人梁銘原證稱：「當初我有看過這份 明細表，金額也沒錯，但其內容之詳細細節，我只記得被告（按即上訴人）當時 有承認這些東西他有拿走」，上訴人委託之陳秋夫亦結證：「當初我有看過這份 明細表，被告當時有提出幾筆尾數有問題，而我認為重點是在甲○○把帳冊拿出 來，被告把東西拿出來，大家好好談，我幫被告看帳，如決定要分了，就幫忙分 。‧‧‧被告當時所提的為尾數問題，我跟他說不必計較。‧‧‧事後他好像有 提起說怕吃虧（才拿走這些東西），其實我也不清楚情形，所以只答應幫他看帳 。（上訴人請求受命法官訊問陳秋夫：當時伊是否有說這些東西都是伊領走的？ 答：）時間已久，我也記不清，但只記得為一千六百萬左右之數字，我的重點是 希望他們好好的談」各等語在卷（見刑事二審卷一七六頁以下及一七九頁以下之 明細表），足證上訴人前揭抗辯為不可採。經逐一比對本判決附表與前述刑事二 審卷內甲○○提出供證人梁銘原、陳秋夫檢視之明細表，計有附表所示第二十四 項至第二十九項之鑽石六顆，及第八十三項比色石一顆、第八十四項比色石七顆 之記載，為上開明細表所無，王琬淳雖證述：「採購人員會帶比色石，因為鄭照 銘是採購，需要比色石，而且我有聽甲○○說比色石在鄭照銘那裡，比色石不是 我交給他的」（見本院卷一五九頁）等語，已屬傳聞而來，及鄭碧珍稱：「比色 石是登記在我的帳裡，不過並沒有給鄭照銘簽名」（見本院卷一六三頁）等語， 亦均不足證明該八顆比色石為上訴人取走，被上訴人復未舉出其他證據證明上訴 人取走該八顆比色石及前述六顆鑽石，此部分主張，尚非可採，上訴人抗辯非無 理由。此外，被上訴人主張如附表所示（扣除被上訴人已自上訴人託售處取回而 不請求之第六項編號R150B6666一顆）除第二十四項至第二十九項之鑽石六顆、 第八十三項比色石一顆及第八十四項比色石七顆以外之鑽石（下稱系爭鑽石）， 均為上訴人取走占有等語，依上開證據，堪認被上訴人主張為真實。 ㈢按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥人於合夥 清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百九十四條第一項及第六百八十二 條第一項，分別定有明文。查寶凰公司於八十四年十一月九日申請設立，於同年 月十一日登記成立（見刑事一審卷一四四頁以下），在兩造委請梁銘原、陳秋夫 等於同年月二日及四日二度協調未果之後數日，兩造復均不否認系爭合夥事業始 終未完成清算程序，即寶凰公司登記成立之時，雙方猶在爭議合夥財產之清算， 足證系爭合夥事業仍然存續，其損益尚無從知悉，依上規定，即無從分析合夥財 產，以為各自投資成立寶凰公司之出資。是被上訴人主張系爭合夥事業，已經合 夥人合意將出資額逕作出資額成立寶凰公司，其餘合夥財產則作為寶凰公司之資 產，由寶凰公司概括承受系爭合夥事務之一切權利義務等語，即與前揭規定不合 ，難謂有效力，應認以上訴人無權占有為由，請求返還系爭鑽石及其相關權利， 仍歸系爭合夥事業所有，而非屬寶凰公司享有。被上訴人先位聲明請求上訴人向
寶凰公司給付，自屬無據。
㈣被上訴人先位聲明既無理由，爰就其備位聲明而為審究。查上訴人未獲同意，利 用會計不熟稔程序無權占有之鑽石，仍屬系爭合夥事業所有如前述，系爭合夥事 業本於對系爭鑽石所有權，依民法第七百六十七條所有物返還請求權或第一百八 十四條侵權行為之規定，訴請上訴人返還系爭鑽石，應屬有據。而合夥在我民法 上為合夥人之契約關係，合夥財產固為合夥人全體公同共有，惟系爭合夥事業合 夥人為上訴人及甲○○、鄭碧珍三人，為兩造所不爭執，上訴人既無權占有屬系 爭合夥事業所有之系爭鑽石，甲○○、鄭碧珍二人自得起訴請求上訴人返還系爭 鑽石予系爭合夥事業。又上訴人對系爭鑽石之成本價，並不爭執，即上訴人所製 作「鄭照銘暫時保管鑽石數量表」（見原審卷八三頁）上列鑽石中與附表相同者 ，其成本價亦屬相同，是甲○○、鄭碧珍本於侵權行為損害賠償請求權，依民法 第二百十五條規定，請求上訴人如不能返還系爭鑽石，即應就其不能返還之鑽石 ，依附表所示成本價償還之，尚無不合，至其請求如鑽石不能返還，即應償還全 部價額，尚有未合。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之 特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。查系爭合夥 事業未經解散之清算，乃至上訴人於八十四年十月底為退夥之表示，也未經退夥 之結算，為兩造所不爭，上訴人尚不得請求分配合夥財產，系爭合夥事業對其並 未負有債務，則其抗辯以其請求系爭合夥事業返還一千五百萬元出資及八十四年 七至九月份盈餘淨利二百八十六萬七千六百八十四元之百分之三十，為主動債權 ，與系爭合夥事業本於所有權請求其返還鑽石之被動債權相抵銷乙節，既非二人 互負債務，給付種類亦有不同，自無從准許。
四、依民法第一百八十一條前段及第一百八十二條第二項分別規定：不當得利之受領 人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；及受領人 於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法 律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。查上 訴人取走而無權占有系爭鑽石，並未取得系爭鑽石所有權，其因無權占有而受之 利益不過為系爭鑽石之占有而已，在未經變價之前，尚難以系爭鑽石之價值計算 之利息，為民法第一百八十一條所謂「本於該利益更有所取得」。且上訴人所受 利益並非系爭鑽石之「所有權」如前述，被上訴人請求依附表所示之成本價為本 金，計算請求上訴人給付民法第一百八十二條第二項之利息，亦非有據。五、綜上所述，寶凰公司並未取得系爭合夥事業之財產，上訴人取走系爭鑽石均屬系 爭合夥事業所有，難謂因而致寶凰公司受有損害，本件先位之訴，寶凰公司主張 依民法第七百六十七條、第一百八十四條及第一百七十九條規定，請求上訴人給 付尚非有據，不應准許。原審就先位寶凰公司如原判決附表三所示標的物之請求 部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。備位部分甲○○及鄭碧珍本於民法第七百 六十七條所有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人應返還系爭 鑽石予系爭合夥事業，如不能返還系爭鑽石時，應就不能返還之鑽石，依附表所 示成本價償還之，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
上開備位之訴應准許部分，被上訴人甲○○、鄭碧珍陳明願供擔保，聲請准為假 執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；其餘部分，假執行 之聲請失所附麗，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法及其餘證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，自無一一論述之必要，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人甲○○、鄭碧珍備位之訴為一部有理由 ，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第 一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日 民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫
法 官 陳 介 源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日 書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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