臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第五三號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 丙○○
乙○○
右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十三日台灣板
橋地方法院九十年度重訴字第七五一號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二
月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠被上訴人丙○○、乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，爰依上訴人聲請，准由其一造辯論 而為判決。
㈡按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，而「 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限」，同法第二百五十五條第一項第三款有明文規定。因之，在第 二審減縮應受判決事項之聲明，而為訴之變更或追加時，自不須得對造之同意甚 明。查上訴人於原審聲明請求：「⑴被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同） 一千二百十五萬元，及其中二百六十一萬元部分自民國八十一年三月二十五日、 三百四十八萬元部分自八十一年六月二日、二百六十一萬元部分自八十二年三月 十七日、七萬五千元部分自八十二年四月二日、七萬五千元部分自八十二年五月 二日、七萬五千元部分自八十二年六月二日、七萬五千元部分自八十二年七月二 日、七萬五千元部分自八十二年八月二日、七萬五千元部分自八十二年九月二日 、三百萬元部分自八十二年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五給付利 息。⑵被上訴人未完全對待給付清償前項債務前，上訴人拒絕將台北縣五股鄉○ ○○○段第一二九地號（下稱一二九地號）土地（即於八十一年六月一日登記之 應有部分壹萬分之壹壹壹，八十二年三月二十五日登記之應有部分壹萬分之壹貳 貳，八十三年三月四日登記之應有部分壹萬分之壹壹捌）移轉登記予被上訴人。 」，經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人聲明不服提起上訴，聲明：「⑴原判 決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人一千二百十五萬元，及其中二百六十一萬 元部分自八十一年三月二十五日、三百四十八萬元部分自八十一年六月二日、二 百六十一萬元部分自八十二年三月十七日、七萬五千元部分自八十二年四月二日 、七萬五千元部分自八十二年五月二日、七萬五千元部分自八十二年六月二日、 七萬五千元部分自八十二年七月二日、七萬五千元部分自八十二年八月二日、七 萬五千元部分自八十二年九月二日、三百萬元部分自八十二年十月六日（即均自 受領之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五給付利息。⑶被上訴人未完全 對待給付清償前項債務前，上訴人拒絕將一二九土地號土地（即於八十一年六月
一日登記之應有部分壹萬分之壹壹壹，八十二年三月二十五日登記之應有部分壹 萬分之壹貳貳，八十三年三月四日登記之應有部分壹萬分之壹壹捌。）移轉登記 予被上訴人」。嗣上訴人於九十二年七月三日具狀減縮聲明為：「⑴原判決廢棄 。⑵被上訴人應連帶給付上訴人一千二百十五萬元，及其中二百六十一萬元部分 自八十一年三月二十五日、三百四十八萬元部分自八十一年六月二日、二百六十 一萬元部分自八十二年三月十七日、七萬五千元部分自八十二年四月二日七萬五 千元部分自八十二年五月二日、七萬五千元部分自八十二年六月二日、七萬五千 元部分自八十二年七月二日、七萬五千元部分自八十二年八月二日、七萬五千元 部分自八十二年九月二日、三百萬元部分自八十二年十月六日（即均自受領之翌 日）起至清償日止，按週年利率百分之五給付利息。」，因係減縮應受判決事項 之聲明，對於被上訴人之防禦及本件訴訟之終結均無影響，依民事訴訟法第四百 四十六條第一項但書、第二百五十五第一項第三款規定，上訴人所為訴之變更（ 減縮聲明），自屬合法，應予准許。又上訴人減縮聲明之部分，視同上訴人撤回 起訴，本院自毋庸再就該減縮之部分為裁判，併此指明。二、上訴人主張：丙○○於八十一年三月間，佯以八十一年七月底能開發完成交付一 二九地號及台北縣五股鄉○○○○段第四十之一地號（下稱四十之一地號）、五 十之一地號（下稱五十之一地號）土地為名，要約上訴人以每坪二萬九千元買受 一二九地號土地三百坪，而於同年三月二十四日簽定買賣契約書（下稱系爭買賣 契約書），同時劃定位置，並約定上訴人分第一期即簽約時應給付二百六十一萬 元，第二期即產權過戶時應給付三百四十八萬元、第三期即八十一年七月底開發 完成交地時應給付二百六十一萬元，合計全部價金為八百七十萬元，而上訴人依 約給付第一、二期價款。詎八十二年二月間，丙○○及契約見證人藍琦傑、林景 世以財務發生困難積欠大筆債務，為清償被抵押設定金額，無力再開發交付土地 為由，共同要求上訴人支付尾款助其清償債務，並協助支付開發費用及再認購持 分土地三百萬元及利息，協助償還丙○○之前述債務，而丙○○願另以一萬多坪 之土地予各承購買受者均分，協助丙○○渡過難關，因之分別於八十二年三月二 十五日及八十二年未記明月日，另立二份合約書。又於八十二年十月六日上訴人 與丙○○簽訂合約書買受四十之一地號土地四十五坪。上訴人均已依約履行全部 給付價金之義務。惟被上訴人迄今未能交付開發完成之一二九地號土地，且設定 之抵押權亦未依約塗銷。又四十之一地號、五十之一地號土地亦因地目為『旱地 』，而未能辦理過戶登記予上訴人，爰依民法第七十一條、第一百九十七條第二 項（第一百七十九條）、第二百四十六條第一項前段、第二百二十六條、第二百 五十六條、第二百五十九條第一項第一、二款、買賣契約之瑕疵擔保、第二百十 三條之規定，請求被上訴人回復原狀（上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給 付上訴人一千二百十五萬元，及其中二百六十一萬元部分自八十一年三月二十五 日、三百四十八萬元部分自八十一年六月二日、二百六十一萬元部分自八十二年 三月十七日、七萬五千元部分自八十二年四月二日、七萬五千元部分自八十二年 五月二日、七萬五千元部分自八十二年六月二日、七萬五千元部分自八十二年七 月二日、七萬五千元部分自八十二年八月二日、七萬五千元部分自八十二年九月 二日、三百萬元部分自八十二年十月六日（即均自受領之翌日）起至清償日止，
按週年利率百分之五給付利息。㈡被上訴人未完全對待給付清償前項債務前，上 訴人拒絕將一二九地號土地（即於八十一年六月一日登記之應有部分壹萬分之壹 壹壹，八十二年三月二十五日登記之應有部分壹萬分之壹貳貳，八十三年三月四 日登記之應有部分壹萬分之壹壹捌。）移轉登記予被上訴人」。㈢願供擔保，請 求准予宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。）。併為 聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求判令上訴人與被上訴人丙○○、乙○○應連帶返還 給付上訴人一千二百十五萬元，及其中二百六十一萬元部分自八十一年三月二十 五日、三百四十八萬元部分自八十一年六月二日、二百六十一萬元部分自八十二 年三月十七日、七萬五千元部分自八十二年四月二日、七萬五千元部分自八十二 年五月二日、七萬五千元部分自八十二年六月二日、七萬五千元部分自八十二年 七月二日、七萬五千元部分自八十二年八月二日、七萬五千元部分自八十二年九 月二日、三百萬元部分自八十二年十月六日（即均自受領之翌日）起至清償日止 ，按週年利率百分之五給付利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人丙○○則以：兩造於八十一年三月二十四日簽訂買賣契約書，價金為八 百七十萬元，上訴人固已交付價金，被上訴人亦已將買賣標的土地持分移轉登記 與上訴人所有，原約定由丙○○負責開發，後因丙○○資金不足，乃協議由上訴 人及其他買受人等自行負擔開發費用，由丙○○移轉其他部分持分土地予上訴人 ，以為未開發系爭土地之補貼，此即上訴人原購買一二九地號土地之坪數為三百 坪，嗣後雙方協議，開發整地費用由購買者自行負擔，丙○○另過戶三百三十坪 予上訴人，即上訴人共取得六百三十坪之土地之由來。是上訴人不得再以丙○○ 未依約開發系爭土地為由，認丙○○有侵權行為或不履行契約事宜，而請求解除 契約。又系爭土地之開發，須出具計劃書提出申請，並非不能申請，且申請是否 准許亦係主管機關權責，此為兩造於買賣系爭土地時所明知，如未申請可能遭到 取締，因此於買賣契約書之特約事項六中約明「開發過程如有取締，一切費用由 乙方負責」，足證開發過程可能遭取締，為上訴人於簽訂系爭買賣契約時所明知 ，從而，上訴人不得主張丙○○詐騙而簽訂系爭買賣合約，並進而主張解除契約 。退步言之，系爭土地不能開發之情事，上訴人係於簽約後知悉，惟丙○○嗣因 資金不足，無法開發，上訴人亦同意以增加土地坪數之方式，作為補貼，並達成 協議，由上訴人與所有權人各自重新申請開發，上訴人亦已另覓人申請變更地目 ，是上訴人自不得以不知系爭土地不能開發，係受詐欺而購買為由，主張解約。 再者，上訴人明知系爭土地部分，因屬旱地尚未過戶，丙○○就此部份，亦無詐 騙。縱認此部分契約無效，亦不影響系爭一二九地號土地三百十八坪之買賣效力 。又丙○○已依約過戶一二九地號土地之持分予上訴人，至於丙○○另移轉一二 九地號土地一部分予訴外人陳忠心，該部分持分與丙○○應移轉登記予上訴人之 部分無涉，丙○○並無侵害上訴人之權利，是上訴人主張丙○○脫產，侵害其權 利，顯屬無據等語置辯。併為答辯聲明：駁回上訴。四、被上訴人乙○○未於言詞辯論日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，茲據其於 原審則以：上訴人對乙○○之請求權基礎為何，乙○○實感莫名。八十一年三月 二十四日之土地交易是上訴人與丙○○間所簽訂，與乙○○完全無關，至於第二 次參佰萬元之交易，乙○○僅因是土地登記名義人，土地持分是由乙○○移轉登
記予上訴人，故由乙○○在合約中簽收上訴人交付之三百萬元，有何詐欺可言， 上訴人主張乙○○與丙○○共同詐欺，全然無據等語置辯。五、上訴人主張：丙○○於八十一年三月間要約上訴人購買一二九地號土地，面積三 百坪，同時劃定特定位置，以每坪二萬九千元，共計八百七十萬元，分三期付款 ，第一期即簽約時二百六十一萬元，第二期即產權過戶時三百四十八萬元，第三 期款於八十一年七月底交地之同時給付二百六十一萬元。上訴人已依約交付價金 ，丙○○亦已依約將一二九地號土地應有部分一萬分之一一一移轉登記予上訴人 。嗣丙○○因資金不足，無法開發，上訴人與丙○○及陳水旺、李政年、林景世 、藍琦傑、王清鈿、高柳金、李世忠等人於八十二年三月二十五日簽定合夥契約 書（下稱系爭合夥契約書）；丙○○再將一二九地號土地於八十二年三月三十日 移轉登記予上訴人應有部分一萬分之一二二；進而於八十二年間（未記明月日） 上訴人與被上訴人及謝進富、王讚祿訂立合約書（下稱系爭合約書），而由乙○ ○名下一二九地號土地將應有部分一萬分之一一八於八十三年三月四日移轉登記 予上訴人所有等情，有上訴人提出之八十一年三月二十四日系爭買賣契約書（見 原審卷第十至十七頁）、土地登記簿謄本（見原審卷第五一至八五頁）、八十二 年三月二十五日系爭合夥契約書（見原審卷第四○至四三頁）、八十二年未記明 月日系爭合約書（見原審卷第四七至四九頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，是 上訴人此部分主張之事實，堪信實在。
六、上訴人依民法第一百九十七條第二項（同法第一百七十九條）不當得利之法律關 係請求部分：
㈠上訴人主張：被上訴人既明知系爭土地禁止開發，並經行政機關認定丙○○應負 刑事責任，並對已破壞之土地應負恢復原狀之義務，並無權利可言，卻利用開發 土地騙取上訴人之金錢，對上訴人已構成侵權行為，致上訴人受有損害，即是不 當得利；縱時效已完成，因被上訴人受有利益，自應依不當得利之規定，返還所 受之利益等語。查：
㈡上訴人主張：上訴人因受被上訴人之詐欺而交付價金予上訴人，致上訴人受有損 害等情，縱令屬實，但查上訴人於八十四年對丙○○於原審另案起訴主張：「被 告丙○○及．．．均明知一二九地號土地，係不得開發之山坡地，竟要約伊買受 該地號土地，於八十一年三月二十四日，先經伊與丙○○第一次訂約買受前開地 號土地，嗣再由．．．為見證人，於八十二年三月五日由伊與丙○○簽訂第二份 土地買賣契約書，被告．．．以共同開發前開土地名義，詐騙伊繳納開發基金及 開發費用各為參萬壹仟伍佰元、壹拾貳萬零壹佰陸拾捌元，其後丙○○復以同一 手段，騙使伊投資參佰萬元」（見原審卷第一七四頁反面）。準此以觀，上訴人 至遲於「八十四年間」既已知有損害及賠償義務人即丙○○，竟遲至「九十年十 一月十三日」始提起本件訟訴（見原審卷第一頁收狀戳記），則上訴人對丙○○ 之侵權行為損害賠償請求權，既已罹於二年短期時效而消滅，殊屬明確。又乙○ ○係於「八十二年間」與丙○○、上訴人、訴外人謝進富及王讚祿等人「就一二 九地號、四０之一地號、五０之一地號土地之『變更地目』、『開發分配土地』 」等相關事宜而簽訂系爭合約書，此有上訴人提出之「八十二年未記明月日之系 爭合約書為據（見原審卷第四七頁至第五０頁）。又臺北縣政府於「八十二年十
月二十七日」以八二北府農六字第三九五八二二號函致上訴人、丙○○等人，主 旨載明：「台端未經許可擅自經營使用山坡地，已違反山坡地保育利用條例，． ．．．」，說明二記載：「台端等在臺北縣五股鄉○○段水碓窠小段四十之一、 五十之一、一二九等三筆地號山坡地，未先擬具水土保持計劃，即在該地區開挖 整地採取及堆積土石等擅自經營使用山坡地，已違反有關規定。」，此有上訴人 提出該函足參（見原審卷第四四九、四五０頁），上訴人復自承於「八十二年十 一月七日」收受該函文（見原審卷第四四六頁）。準此以觀，上訴人於「八十二 年十一月七日」亦應已知悉有損害及賠償義務人丙○○、乙○○，上訴人遲至「 九十年十一月十三日」始提起本件訴訟（見原審卷第一頁收狀戳記），已罹於侵 權行為損害賠償請求權之二年短期時效，殊屬明確。 ㈢按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起 ，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人 ，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當 得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」、「無法律上之原因而受利益，致 他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 」，民法第一百九十七條、第一百七十九條第一項分別定有明文。又因時效而免 負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利 益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利 益。則．．．僅有侵權行為之損害賠償請求權，並無不當得利返還請求權與之競 合，可得選擇行使之情形存在，則於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即 無行使不當得利請求權之可言（最高法院五十一年台上字第二八八一號判例意旨 參照）。
㈣上訴人交付價款與被上訴人，要係基於兩造間之契約關係，則被上訴人取得價款 ，即基於契約之法律上原因，被上訴人自不能謂無法律上之原因而受利益。則上 訴人縱令有侵權行為之損害賠償請求權，但並無不當得利返還請求權與之競合， 而可得選擇行使之情形存在，則於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無 行使不當得利請求權之可言。是上訴人基於民法第一百九十七條第二項、第一百 七十九條之規定，請求被上訴人返還不當得利之金額云云，尚乏依據，要不可取 。
七、上訴人依民法第七十一條規定之法律關係請求部分： ㈠上訴人主張：被上訴人丙○○明知一二九地號、四十之一地號及五十之一地號土 地，違反都市計劃法第八十條規定，應受行政機關恢復原狀之強制禁止規定，有 不能開發之情形，顯符合民法第七十一條之規定，所為契約之法律行為應屬無效 ，被上訴人應負回復原狀之義務等語。
㈡按得據以請求給付之法律關係，必須具有請求權之法律依據，若無法律依據，或 法律並非規定為請求權，自不得作為請求給付之依據。 ㈢民法第七十一條係規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規 定並不以之為無效者，不在此限。」，依此條文內容，僅規定法律行為違反強制 或禁止規定無效，並未規定得據此條文逕為請求「回復原狀」權利之規定。是上 訴人依此條文請求丙○○回復原狀云云，已有未洽。況丙○○於八十一年四月間
，因未經許可，而擅自在一二九地號、四十之一地號、五十之一地號土地上採取 土石，變更地形，而違反（修正前）都市計劃法第八十條第一項規定，經判處拘 役五十日，如易科罰金以（銀元）三十元折算一日確定，此有原審法院八十二年 度易字第二九五四號刑事確定判決在卷可稽（見本院卷第六六至七一頁），係因 丙○○「未經許可」而擅自變更地形致觸法；反之，丙○○倘經聲請得到許可， 即無違法之虞。而上開土地固屬保護區土地，但並非不得開發使用，僅係應受都 市計劃法台灣省施行細則第二十五、二十六條規定辦理，此有上訴人提出前台灣 省政府住宅及都市展局八十五年三月九日八五住都管字第022351號函可稽（見本 院卷第一一六至一一八頁），是上開土地經聲請許可後，即得供在聲請範圍內之 開發使用，殊非絕對禁止開發使用甚明。從而，上訴人主張上開土地不能開發， 違反強制規定所為契約之法律行為無效，丙○○應負回復原狀云云，尚乏依據。 是上訴人依民法第七十一條之規定，請求被上訴人連帶給付一千二百十五萬元及 法定遲延利息，尚不足取，應予駁回。
八、上訴人主張依民法第二百四十六條第一項規定契約自始無效，請求回復原狀部分 ：
㈠上訴人主張：依丙○○因違法遭刑事判決有罪結果，應負行政上恢復原狀之義務 ，丙○○顯以不能開發應負恢復原狀義務之給付為標的，契約自始無效，依民法 第二百四十六條第一項前段，請求回復原狀等語。 ㈡按得據以請求給付之法律關係，必須具有請求權之法律依據，若無法律依據，或 法律並非規定為請求權，自不得作為請求給付之依據。查民法第二百四十六條第 一項本文固規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」，但此條文 僅規定以不能給付為契約標的，契約為無效，並未規定得據此條文逕為請求「回 復原狀」權利之規定。是上訴人依此條文請求被上訴人回復原狀云云，已有未洽 。況按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去， 而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法 法第二百四十六條第一項定有明文。又契約標的須屬可能，方為有效。所謂可能 ，即可能實現之謂。如契約標的不能實現，始為標的不能給付，而所謂不能，係 指自始客觀不能而言，如係嗣後不能或主觀不能，無礙契約有效成立。查丙○○ 於八十一年四月間，因未經許可，而擅自在一二九地號、四十之一地號、五十之 一地號土地上採取土石，變更地形，而違反（修正前）都市計劃法第八十條第一 項規定，經判處拘役五十日，如易科罰金以（銀元）三十元折算一日確定，此有 原審法院八十二年度易字第二九五四號刑事確定判決在卷可稽（見本院卷第六六 至七一頁），係因丙○○「未經許可」而擅自變更地形致觸法；反之，丙○○倘 經聲請得到許可，即無違法之虞。而上開土地固屬保護區土地，但並非不得開發 使用，僅係應受都市計劃法台灣省施行細則第二十五、二十六條規定辦理，此有 上訴人提出前台灣省政府住宅及都市展局八十五年三月九日八五住都管字第０二 二三五一號函可稽（見本院卷第一一六至一一八頁），是上開土地經聲請許可後 ，即得供在聲請範圍內之開發使用，殊非絕對禁止開發使用，是上訴人與丙○○ 間之買賣契約，並非自始無效至明。
㈢丙○○因未聲請許可擅自開發而觸犯刑法，依法自負有行政上恢復原狀之義務，
而此恢復原狀係因丙○○未聲請許可而擅自開發部分，並非丙○○因具有行政上 負有恢復原狀之義務，即認一二九地號即不得聲請許可開發，上訴人誤以丙○○ 因負有行政上之恢復原狀之義務，即認不得聲請許可開發一二九地號土地云云， 尚有誤會。
㈣基上，上訴人主張上開土地不能開發，丙○○以自始不能開發之土地為給付標的 ，契約自始無效，被上訴人應連帶負回復原狀云云，尚乏依據，洵不足取。九、上訴人主張依買賣契約之瑕疵擔保規定，民法第二百十三條之規定請求回復原狀 部分：
㈠上訴人主張：丙○○即有回復原狀之義務及應受行政強制執行恢復原狀及禁止開 發之義務，既無法開發交付土地，且一二九地號土地設定之抵押權，被上訴人未 依約塗銷，被上訴人自應負買賣契約之瑕疵擔保責任，請求回復原狀等語。 ㈡按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買 受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定 效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」、「買受人於契約成 立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，買受人因重大 過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保 之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依 前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依 情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、「買賣之物，缺少 出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之 損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」、民法第三百五十四條、第三 百五十五條、第三百五十九條、第三百六十條分別定有明文。查上訴人主張被上 訴人應負土地未能開發而有減少價值之物瑕疵擔保責任，縱令屬實，惟依上開法 文規定，除於解除契約後，依民法第二百五十九條之規定負回復原狀之義務，其 餘均未規定出賣人負有回復原狀之義務。又上訴人並未舉證證明就上訴人與丙○ ○間之系爭買賣契約有合法解除之事實。因之，上訴人與丙○○間之買賣契約既 未經合法解除，兩造買賣契約即尚存在，則被上訴人自無連帶負回復原狀之義務 。是上訴人依瑕疵擔保規定，請求被上訴人連帶回復原狀云云，顯屬不合，應予 駁回。
㈢上訴人於八十一年三月二十四日向丙○○購買之土地僅一二九地號土地三百坪， 並不包含四十之一地號及五十之一地號土地在內，此有系爭買賣契約書在卷可稽 （見原審卷第一四頁）。依系爭買賣契約書第三條第三款中約定：「第三期款於 八十一年七月底交地之同時付二百六十一萬元付清。」；又於系爭買賣契約書之 土地標示及特約事項第四、六點約定：「權狀過戶後暫由代書保管於交地同時交 予甲方（即按指上訴人）。．．六、開發過程如有取諦，一切費用由乙方（按即 指丙○○）負責。」（見原審卷同上頁），丙○○就一二九地號土地應經開發交 付上訴人乙節，亦自認在卷（見本院卷第一四六頁），顯見，上訴人與丙○○簽 定系爭買賣契約書時，即已特別約定購買一二九地號土地後，乙方即丙○○應負 責開發一二九地號土地，開發過程如有取締，一切費用由丙○○負擔，而甲方即 上訴人買受一二九地號土地之丙○○應開發後交付上訴人。從而，特別約明權狀
過戶後暫由代書保管，即於丙○○開發完成後，交付土地時，始將一二九地號土 地之權狀交付予上訴人。丙○○業將出售予上訴人一二九地號土地之應有部分移 轉登記予上訴人，此有卷附之土地登記謄本可稽（見原審卷第五六、六一、六六 頁），並為上訴人所不爭執，要堪認定。嗣丙○○財務發生困難，無法如期於八 十一年七月底開發完成交付土地予上訴人，丙○○即與上訴人就開發部分另為協 議，爰於八十二年三月二十五日上訴人與丙○○及陳水旺、李政年、林景世、藍 琦傑、王清鈿、高柳金、李世忠等人簽定系爭合夥契約書（見原審卷第四０至四 三頁），而上訴人隨即依買賣契約書第三條第三款之約定，於八十二年七月十六 日交付尾款予被上訴人，此有上訴人以現金交付尾款，丙○○親自於系爭買賣契 約書上簽收可稽（見原審卷第十六頁）。足見，上訴人與丙○○已合意將丙○○ 應負開發一二九地號土地之義務，自買賣契約中抽離，更改為合夥投資之事業， 因之，丙○○已移轉一二九地號土地買賣範圍內之應有部分予上訴人，免除被上 訴人於系爭買賣契約中就開發土地事宜之特別約定部分。是兩造間就一二九地號 土地之系爭買賣契約之義務已履行完畢。從而，上訴人以丙○○給付之土地有未 能開發之瑕疵，請求被上訴人應負回復原狀云云，亦無理由。 ㈣依系爭合夥契約書內容以觀，立約人有上訴人、丙○○及陳水旺、王清鈿、高柳 金、李政年、藍琦傑、林景世、李世忠等九人，且載明每人之股份金額，（見原 審卷第四０至四三頁），顯示屬於共同合夥投資性質，殊非上訴人與被上訴人間 之買賣契約甚明。是上訴人主張系爭合夥契約書係與被上訴人間之買賣契約，尚 乏依據，要不可採。系爭合約書，載明立約人為「丙○○、乙○○、謝進富、甲 ○○、王讚祿」等五人，並約明「就一二九地號、四０之一地號、五０之一地號 土地變更土地、開發分配土地．．．等確定，投資總額．．．（．．．開發完成 丙○○負責收回歸還投資人）．．．」，並約明權利人、投資金額、土地分配額 、開發完成應退金額等情，且就被侵占之九百坪之追回或未能追回之損益，亦約 明分配額清楚（見原審卷第四七頁至第五０頁），顯示屬於共同合夥投資性質， 殊非上訴人與被上訴人間之買賣契約至明。是上訴人主張系爭合約書係與被上訴 人間之買賣契約，尚不可取。是系爭合夥契約書、系爭合約書均非屬買賣契約性 質，則上訴人基於買賣契約物之瑕疵擔保請求被上訴人回復原狀，即無理由，應 予駁回。
㈤上訴前以一二九地號有設定抵押權，被上訴人並未依約塗銷，而依買賣契約之權 利瑕疵擔保請求被上訴人負損害賠償，業經判決駁回確定，此有卷附本院八十六 年度上字第六七五號判決書可稽（見原審卷第二九九至三二五），且為上訴人所 不爭執，則上訴人自不得再就此同一訴訟標的重複起訴請求（民事訴訟法第二百 四十九條第一項第七款）。是上訴人就一二九地號土地之權利瑕疵擔保損害賠償 重複起訴請求，為不合法，應予駁回。
十、上訴人主張依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條之規定， 請求回復原狀部分：
㈠上訴人主張：丙○○有恢復原狀之義務，土地無法開發履行，不能給付，且對上 訴人無利益，爰請求被上訴人回復原狀等語。
㈡⑴按「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」、「因可歸責於
債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部 不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付， 請求全部不履行之損害賠償。」、「解除權之行使，應向他方當事人以意思表 示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體 為之。」，民法第二百五十六條、第二百二十六條及第二百五十八條第一、二 項分別定有明文。
⑵兩造於系爭買賣契約第二條約定：「乙方（即丙○○）願將土地分割出賣於甲 方（即上訴人），並於特約中約定：②上開之土地以實地丈量為準，核算面積 以新莊地政事務所測量成果表為準。⑧附圖，著色位置為買賣部分。」，另就 有關系爭土地之開發部分，如前所述，兩造已更改另以合夥契約而免除系爭買 賣契約中有關開發部分之約定。從而，上訴人自不得以一二九地號土地無法開 發，而主張給付不能。雖一二九地號土地前違法開發之部分，固經行政機關通 知恢復原狀，惟此通知恢復原狀，乃係行政上之處分，且係因未依都市計劃法 或山坡地保育條例等規定擬定水土保持計劃等程序送審取得核可而擅自開發之 故，並非因禁止開發之原因，殊無給付不能之事實。是上訴人主張系爭買賣契 約有給付不能云云，顯無理由。
⑶上訴人主張丙○○有不能給付之情節，縱令屬實，惟上訴人自認系爭買賣契約 並未解除，系爭買賣契約尚存在（見本院卷第一五五頁），則系爭買賣契約既 然尚屬存在，並未經上訴人解除，則上訴人請求被上訴人回復原狀云云，自屬 無據。
⑷系爭合夥契約書及系爭合約書性質既為合夥關係，並非買賣契約性質，已如前 述，且依我國有關合夥契約並無得解除契約之規定，僅有出資後退夥或解散合 夥時之清算等相關規定。從而，上訴人主張其已於九十二年六月七日發函就系 爭合約書為契約解除之意思表示，並提出九十二年六月七日麻豆郵局第一○三 號存證信函乙份為證（見本院卷第二一八頁），惟仍不生解除合夥契約之效力 ，則合夥契約關係仍然存續。是上訴人主張契約解除後請求回復原狀，洵不可 取。
⑸系爭合夥契約書上訴人並未舉證證明有解除契約意思表示之證據，則上訴人請 求被上訴人回復原狀云云，為無理由。
⑹系爭合約書上並未約明被上訴人應給付之確定期限，核屬無確定期限之給付， 則依民法第二百二十九條、第二百五十四條之規定，上訴人應先予定期催告， 倘被上訴人未依限給付，上訴人始得據以主張解除契約。上訴人以九十二年六 月七日麻豆郵局第一○三號存證信函為解除系爭合約書之意思表示，固提出該 存證信函為證（見本院卷第二一七至二二五頁），但上訴人並未舉證證明有定 期催告，於期限屆至後仍未履行之證據，則上訴人之以存證信函表示解除契約 之意思，尚難認為合法。是上訴人請求被上訴人回復原狀云云，要不可採。 ㈢⑴按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而 當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法 第二百四十六條第一項定有明文。
⑵土地法第三十條就農地之買賣須有自耕農身分之限制規定，已於八十九年修正
時予以刪除，即縱無自耕農身分，亦得買受農地。惟查所有權之移轉登記為「 物權行為」，與買賣契約之「債權行為」，顯有不同，不得混為一談。是以， 買受人於簽訂買賣契約時，依舊法無自耕農身分，無法為所有權之移轉登記， 但如其預期於所有權移轉時，得以辦理過戶登記，並於買賣契約中約明，則嗣 因修法後無自耕農身分之限制，其自仍得依約辦理所有權移轉登記，是其買賣 契約應屬當然有效；倘買受人於簽訂買賣契約時，依舊法雖無自耕農身分，無 法辦理所有權移轉登記，惟於買賣契約中約明指定移轉登記予有自耕能力且具 體從事耕作之第三人時，其買賣契約仍屬有效；反之，買受人於簽訂買賣契約 時，依舊法並無自耕農身分，亦未約定可指定移轉登記予有自耕能力之人，或 有民法第二百四十六條第一項但書、第二項之情形時，則買賣契約當然為無效 。
⑶四十之一地號土地為保護區之旱地，且四十之一地號土地之買賣時間為八十二 年十月六日，此有上訴人與丙○○所簽訂之合約書在卷可稽（見原審卷第九一 頁），顯係於土地法第三十條修正前所為之買賣行為，則上訴人買受系爭旱地 ，於所有權移轉時自仍應受有自耕能力之限制，惟丙○○與上訴人於合約書中 ，已約明：「本土地未完成過戶前自立書日起之土地稅由乙方（即上訴人）繳 納，過戶時土地增值稅由乙方（即上訴人）繳納。」，足見，嗣上訴人與丙○ ○於簽訂買賣契約時，已有尚無法辦理過戶之預期，至該預期係因丙○○與他 人有產權糾紛或因有無自耕農身分而無法過戶，於合約內並未約明，惟上訴人 既有預期當時無法過戶，俟得過戶時再過戶之約定，且於過戶前之土地稅及土 地增值稅均由上訴人負擔，足見，上訴人與丙○○確有預期不能情形除去後為 給付之合意，且所有權移轉之時間並未約定，因有民法第二百四十六條第一項 但書之適用。則兩造於簽合約書後，均無辦理所有權移轉登記之物權行為，嗣 因法令修改，已無自耕農身分之限制，上訴人現自得依該合約書，請求丙○○ 將四十之一地號土地之所有權移轉登記予上訴人，自無給付不能之情事。 ⑷基上，上訴人主張被上訴人有給付不能而請求回復原狀云云，均無理由，應予 駁回。
十一、綜上所述，上訴人主張基於違反強制或禁止規定、給付不能、買賣契約無效、 瑕疵擔保及不當得利等規定，請求被上訴人應返還給付上訴人一千二百一十五 萬元及法定遲延利息，尚乏依據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁 回上訴人假執行之聲請，洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他事證，經本院斟酌後認對於 本件判斷結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百 六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬
法 官 李 行 一
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日 書記官 黃 愛
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。