臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一六九號
上 訴 人 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 江肇欽 律師
黃淑琳 律師
被 上訴 人 甲○○即祭祀公業林致政管理人
甲○○
共 同
訴訟代理人 詹德柱 律師
當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月三十日
臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一○九七號第一審判決提起上訴，本院於中華
民國九十二年十二月九日言詞辯論終結，爰判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位之訴部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人甲○○即祭祀公業林致政管理人應將坐落台北市○○區○○段二小段 （下稱系爭地段）六三六地號之土地（下稱系爭土地），權利範圍五分之一之 所有權移轉登記予上訴人丙○○、權利範圍五分之一之所有權移轉登記予上訴 人乙○○。
㈡備位之訴部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人甲○○應給付上訴人二人各新台幣（下同）二百九十一萬四千零五十 六元，及自民國（下同）七十六年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。
⒊上訴人願以現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以： ㈠依被上訴人原審所提出之派下員名冊顯示，祭祀公業林致政於七十四年六月八日 時之派下員共計十位。
㈡祀祭公業林致政確已授權被上訴人甲○○出售系爭土地，此與從未曾取得任何祭 祀公業派下員全體同意之情形，明顯有異，自不能等同視之。至於祭祀公業內部 因人事變遷而造成派下員之增減，其增減後之全體派下員自應繼受原來派下員所 為法律行為之權利義務關係，而不能任意改變原本確已授權之關係，否則勢將造 成第三人信賴利益之重大傷害，對於交易安全更將有明顯危害。 ㈢縱使祭祀公業事後對於甲○○之代理權加以任何之限制及撤回，依民法第一百零
七條規定，其限制及撤回尚且不得對抗善意之第三人，則依舉輕明重之法理，被 上訴人祭祀公業林致政又豈能僅因其內部派下員之變動即得主張甲○○之代理權 喪失，並進而據以對抗善意之彭家榮。
㈣彭家榮與上訴人等復從來不知祭祀公業林致政派下員之改變，故其自不得以嗣後 派下員之增加即主張原本之授權無效，不受系爭和解關係之拘束。 ㈤民法第一百十條之損害賠償內容為何，多數學者及最高法院八十五年度台上字第 二○七二號判決意旨，均採履行利益說。
㈥本件若經確認甲○○並未獲得和解關係成立當時祭祀公業林致政之全體派下員之 同意而訂立系爭和解筆錄，則系爭買賣關係即屬效力未定，並非不成立，而且被 上訴人甲○○既係明知未獲祭祀公業之授權而加以隱瞞，進而與彭家榮訂立系爭 和解契約，即屬無權代理，顯非締約過程中因欠缺契約成立要件而致契約關係不 成立，自無假藉締約過失加以卸責之理。
㈦退萬步言，若認定被上訴人甲○○應負無權代理人之賠償責任，且僅以信賴利益 為限，不及於履行利益之賠償，則法院亦應審酌一切情況，依所得心証定被上訴 人應賠償之數額，乃原審僅以上訴人請求履行利益為不當，即逕予駁回上訴人之 請求，並未依上開法律之規定，命被上訴人為一定金額之賠償，自非適法。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位、備位之上訴均駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以： ㈠依祭祀公業林致政規約書第五條及民法第八百二十八條之規定，祭祀公業財產之 處分，應經全體派下員之同意始得處分之。而祭祀公業之派下員人數，隨時間之 更迭而增加，由原先之五人（六十三年十月廿二日出具系爭同意書時），增加為 八人（七十年十二月一日規約書之記載）、十人（七十四年六月八日台北市政府 民政局所公告）、十五人（七十九年三月七日台北市政府民政局補列）。既然和 解當時之派下員已增加為十人，與上訴人所提出六十三年十月廿二日同意書（下 稱系爭同意書）上之五人，並不相同，系爭同意書自不得拘束其餘之派下員。而 上訴人既然無法提出和解當時全體派下員（即十人）之同意書，其主張系爭同意 書有拘束其他未簽署同意書之派下員，並有概括授權之情事，實屬無據。 ㈡上訴人及其被繼承人發函催告履約之對象，僅為祭祀公業，非針對公同共有之各 派下員全體發函催告，派下員於決議不同意前根本不知是否有該和解書之存在， 亦無「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之事實，是上訴人主張縱認被 上訴人甲○○於和解當時係屬無權代理，被上訴人祭祀公業林致政亦應負表見代 理人責任，而負擔移轉系爭不動產之義務云云。亦無理由。 ㈢有關祭祀公業林致政之派下員名冊均曾經由台北市政府民政局（下稱北市民政局 ）或台北市古亭區公所之公告，上訴人得隨時、任意向各該單位查詢。故上訴人 顯已明知或應可得知祭祀公業派下員人數之變動，當不致於誤該六十三年之同意 書仍得拘束被上訴人，故依民法第一百六十九條第一項但書之規定，上訴人主張 本件有表見代理之情事，顯屬無據。
㈣本件和解中，被上訴人甲○○應僅是居於「仲介」之角色促成兩造間成立買賣， 上訴人請求被上訴人甲○○應負無權代理人之損害賠償責任或履行利益之損害賠 償，應屬無據。
㈤退萬步言，依原判決之認定本件無權代理之事實係發生於「締約過程」中，屬於 締約上過失之一種態樣。而締約過失依據通說之見解，其所負之賠償責任內容應 以信賴利益為限，而此種信賴利益之損害賠償僅得請求包括訂約費用、準備履行 所需費用或喪失訂約等費用之賠償，至於因契約履行所得之利益，則不在得請求 賠償之列。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊等之被繼承人彭家榮與被上訴人甲○○間前因土地租賃債務 不履行之紛爭訴訟，該案在本院七十六年度上字第一六號上訴程序中，於七十六 年四月二十八日達成訴訟上和解，其和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）內容為：「 被上訴人（即甲○○）願以祭祀公業林致政管理人身份負責以公告地價計算價格 將坐落台北市○○區○○段二小段六三六地號面積八二平方公尺應有部分五分之 二出售與上訴人（即彭家榮），若售價不足給付土地增值稅，上訴人（即彭家榮 ）並願補貼不足部分之半數」。基此，祭祀公業林致政與彭家榮之間，顯已達買 賣契約之意思合致，又彭家榮嗣於八十八年六月二十九日逝世，其上述買賣契約 之權利已由伊等二人繼承，權利各二分之一，爰基於契約先位請求被上訴人祭祀 公業林致政移轉系爭土地予等各五分之一；又倘若法院認定被上訴人甲○○係無 權代理祭祀公業林致政與彭家榮訂立系爭買賣契約，且祭祀公業林致政無需負表 見代理之授權人責任時，則因可歸責於被上訴人甲○○之事由，致彭家榮受有損 害，伊等則依民法第一百十條規定，備位請求被上訴人甲○○賠償系爭土地之價 差各二百九十一萬四千零五十六元及法定遲延利息予上訴人二人，若法院認定上 揭買賣契約關係係存在於被上訴人甲○○與彭家榮之間時，則本件係因可歸責於 被上訴人甲○○之事由，致其不能依約履行給付系爭土地之義務，故伊等亦得基 於民法第二百二十六條第一項之規定，備位請求被上訴人甲○○賠償損害各二百 九十一萬四千零五十六元及法定遲延利息予上訴人二人等語。二、被上訴人則以：①上訴人提起本件主觀預備合併並不合法②系爭和解筆錄記載： 「被上訴人（即甲○○）願以祭祀公業管理人身份負責以公告地價計算價格將． ．．．出售與上訴人（彭家榮）。．．．．」，乃指被上訴人甲○○應居於中介 之地位，促成祭祀公業與原告之被繼承人締約，並非直接成立買賣契約③至於先 位部分，系爭和解筆錄對祭祀公業林致政不生效力，亦無構成表見代理，被上訴 人祭祀公業林致政自無庸負履行契約之責④就備位部分，上訴人主張向被上訴人 甲○○請求賠償系爭不動產價差之利益因土地價格之上漲，係社會繁榮所促成， 並非買受人買受土地時可得預期之利益，自無依此標準請求賠償之餘地。退萬步 言，縱使被上訴人甲○○應負價差之賠償責任其計算依系爭和解筆錄之真意，係 以移轉當時之公告地價計算買賣價格，而非如上訴人所稱以和解當時之公告地價 計算，又本件亦應考量上訴人所應支付而未支付之買賣價金及其利息、自七十二 年起應給付而未給付之地上權租金、自和解筆錄製作時起至起訴時止所計算應繳 納之土地增值稅及本應繳納而未繳納之地價稅、通貨膨漲及物價指數之調整等等
，上訴人因此而減免或不必支付之費用，而主張損益相抵等語，資為抗辯。三、上訴人主張：伊等之被繼承人彭家榮與被上訴人甲○○間前因土地租賃債務不履 行之紛爭訴訟，嗣被上訴人甲○○以祭祀公業林致政管理人身份，於本院與彭家 榮達成訴訟上和解，祭祀公業林致政與彭家榮之間，顯已達買賣契約之意思合致 ，且祭祀公業林致政於明知甲○○代表其出售系爭土地後從未為反對之意思表示 ，因此祭祀公業林致政自應負擔表見代理之授權人責任等語。被上訴人則抗辯： 被上訴人甲○○係居於中介之地位，促成祭祀公業與原告之被繼承人締約，並非 直接成立買賣契約，系爭和解筆錄對祭祀公業林致政不生效力，亦無構成表見代 理，被上訴人祭祀公業林致政自無庸負履行契約之責等語。經查： ㈠系爭和解筆錄上載明「被上訴人（即甲○○）願以祭祀公業林致政管理人身分」 之字句，且被上訴人甲○○本人於原審審理時到庭陳稱：「．．．．我當時是代 表祭祀公業賣的，叫彭先生買這塊土地．．．．」等語，顯見系爭和解筆錄內所 載：「被上訴人（即甲○○）願以祭祀公業林致政管理人身分負責以公告地價計 算價格．．．．出售予上訴人（即彭家榮）．．．．」之意，應為被上訴人甲○ ○於當時係以祭祀公業林致政之名義，與上訴人之被繼承人彭家榮成立買賣契約 至明，是被上訴人所稱於和解筆錄所記載之內容係指居於中介之地位促成祭祀公 業林致政與上訴人之被繼承人簽約云云，顯與當事人本人締約當時之主客觀之真 意不符，並不可採。
㈡按祭祀公業之祀產，係屬於派下員公同共有之財產，其財產之處分行為固須經全 體派下員即全體公同共有人同意，始得為之，即令係以祭祀公業名義所為之負擔 行為，於解釋上，亦應得全體派下員同意始可。另參諸被上訴人所提出之七十年 十二月一日「祭祀公業林致政規約書」第五條之約定：「本祭祀公業處分財產係 依有關法令規辦理，依據法令：民法第八百二十八條」（見原審卷第七六頁）， 亦已明文約定關於祭祀公業財產之處分依民法第八百二十八條之規定應得公同共 有人全體之同意，始得為之。
㈢上訴人雖主張：系爭同意書明確記載：「茲同意推舉派下員甲○○為本公業管理 人，就本公業有租賃、出售、合建等之處分權，經全體派下員同意蓋章屬實。」 ，足見被上訴人甲○○確具有出售系爭土地之權限等語。惟依被上訴人所提出之 規約書及派下員名冊所示（見原審卷第七六至七九頁），均與上訴人所提出之系 爭「同意書」所載之派下員不儘相同，顯然自六十三年起至七十六年間派下員已 有變動。故七十六年間祭祀公業林致政授權管理人和解或出售土地，自應以和解 當時之全體派下員同意始為合法。而被上訴人祭祀公業林致政派下員之人數，依 系爭同意書、及前開規約書暨派下員名冊所示，在六十三年間出具系爭同意書時 ，其派下員為五人，嗣後於七十年十二月一日，依規約書所載當時之派下員為八 人，又於七十四年六月八日北市民政局所公告當時之派下員為十人，再於七十九 年三月七日北市民政局補列派下員後，派下員即成為十五人。故縱認上訴人所提 出之系爭同意書係屬派下員之概括授權管理人得以公業名義出賣土地，但於七十 六年四月二十八日和解當時之派下員已多達十人（原判決誤繕為十五人），此為 兩造所不爭執之事實，而被上訴人甲○○亦陳稱：和解當時未經派下員之同意， 亦未經派下員之追認（見本院卷第一一○頁），上訴人復無法證明該十員派下均
已出具同意書授權管理人出售土地，其主張和解之效力及於祭祀公業林致政，即 無依據。
㈣上訴人又主張：祀祭公業林致政確已授權被上訴人甲○○出售系爭土地，至於祭 祀公業內部因人事變遷而造成派下員之增減，其增減後之全體派下員自應繼受原 來派下員所為法律行為之權利義務關係，縱使祭祀公業事後對於甲○○之代理權 加以任何之限制及撤回，其限制及撤回尚且不得對抗善意之第三人，則被上訴人 祭祀公業林致政又豈能僅因其內部派下員之變動即得主張甲○○之代理權喪失， 並進而據以對抗善意之彭家榮等語。惟按「民法上所謂代理，係指本人以代理權 授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而 言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第一百零七條前段『代理權之限制及 撤回，不得以之對抗善意第三人』規定之適用。」（最高法院六十二年台上字第 一○九九號判例參照）。而七十六年間祭祀公業林致政授權管理人和解或出售土 地，應以和解當時之全體派下員同意始為合法，且上訴人無法證明和解當時之十 員派下均已出具同意書授權管理人出售土地，已詳如前述，則上訴人仍執相隔十 三年之系爭同意書，謂祭祀公業林致政不得因其內部派下員之變動，主張甲○○ 之代理權喪失，並據以對抗善意之彭家榮，亦屬無據。 ㈤復按「由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對 之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知 者，不在此限。」，民法第一百六十九條定有明文。故上訴人如欲主張有表見代 理之事實發生者，應係於締約當時之派下員全體有任何足以使上訴人之被繼承人 信賴被上訴人甲○○確屬有權代理祭祀公業出賣土地之表見事實，上訴人雖以六 十三年間之系爭同意書曾授權管理人甲○○有出租或處分土地之權限，而推論七 十六年和解時，祭祀公業之派下員亦仍有同意云云。但被上訴人祭祀公業林致政 於六十三年縱使有全體派下員授權管理人出租或出售土地事實，然至七十六年時 ，派下員亦有因繼承或訴訟確認派下權而加入祭祀公業；管理人亦有重新選任之 情況，是故該管理人是否仍具有六十三年之代理或處分權，均有疑問。自不能以 六十三年之系爭同意書即推認已有七十六年間和解當時之其他派下員同意或授權 之表見事實存在。且上訴人及其被繼承人發函催告履約之對象，僅為祭祀公業， 非針對公同共有之各派下員發函催告，派下員於決議不同意前根本不知是否有該 和解之存在，亦無「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之事實，是上訴 人主張縱認被上訴人甲○○於和解當時係屬無權代理，被上訴人祭祀公業林致政 亦應負表見代理之授權人責任而負擔移轉系爭不動產之義務云云，亦無理由。四、上訴人再主張：若法院認定被上訴人甲○○係無權代理祭祀公業林致政與彭家榮 訂立系爭買賣契約，且祭祀公業林致政無需負表見代理之授權人責任，或認定上 揭買賣契約係存在於被上訴人甲○○與彭家榮之間，則因可歸責於被上訴人甲○ ○之事由，致彭家榮受有損害，或致其不能依約履行給付系爭土地之義務，伊等 備位請求被上訴人甲○○賠償系爭土地之價差，或不能履行之損害賠償等語。惟 按「所謂主觀預備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯 論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲 任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與
他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無 益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第五十五條共同訴訟人獨立之原則，於一被 告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能。 本件上訴人對被上訴人教育部起訴，固屬合法，惟上訴人對後位體委會之訴訟部 分，應認其起訴與否屬不確定狀態，自不應准許。」（最高法院九十一年度台上 字第二三○八號判決意旨參照）。經查，上訴人所請求之先位聲明與備位聲明， 性質上無法併存相容，而先後位當事人之答辯主張，亦處於相互對立之立場，並 有利益衝突、迴避之問題，且其係基於「若法院認定被上訴人甲○○係無權代理 或上揭買賣契約係存在於被上訴人甲○○與彭家榮之間」而為請求，揆諸前開說 明，其備位之訴起訴與否屬不確定狀態，與訴訟安定性原則有違，自不應准許。五、綜上所述，上訴人主張：被上訴人甲○○以祭祀公業林致政管理人身份，與伊等 之被繼承人彭家榮達成訴訟上和解，祭祀公業林致政與彭家榮之間，顯已達買賣 契約之意思合致，為不可採；至其備位之訴則與訴訟安定性原則有違，不應准許 。從而，上訴人先位聲明基於契約之法律關係，請求被上訴人祭祀公業林致政移 轉系爭土地各五分之一予伊等二人；備位聲明依民法第一百十條之規定，請求被 上訴人甲○○賠償系爭土地之價差，或基於民法第二百二十六條第一項之規定， 請求被上訴人甲○○賠償損害，各二百九十一萬四千零五十六元及法定遲延利息 予上訴人二人；均為無理由，均應予駁回。其備位之訴假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，核無不合。另就備位之訴 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論並無二 致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及損害賠償金額之主張暨舉證，經 審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日 民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥
法 官 黃 騰 耀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日 書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。