臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上字第二一號
上 訴 人 甲○○
共 同
訴訟代理人 蔡正廷律師
複 代理人 吳富凱律師
被 上訴人 臺灣新生報業股份有限公司
法定代理人 吳樹民
訴訟代理人 洪貴參律師
複 代理人 蕭誌萍律師
右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十五日臺灣台
北地方法院九十年度勞訴字第四九號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年
十一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於 駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣壹佰肆拾貳萬參仟玖佰玖拾參元、上訴人乙○○（更名陳楷甯）新台幣壹佰壹拾壹萬玖仟柒佰元，及均自民國九十年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人甲○○以新台幣肆拾捌萬元、上訴人乙○○（更名陳楷甯）以新台幣參拾捌萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰肆貳萬參仟玖佰玖拾參元為上訴人甲○○預供擔保、以新台幣壹佰壹拾壹萬玖仟柒佰元為上訴人乙○○（更名陳楷甯）預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，上訴人甲○○負擔十分之二、上訴人乙○○（更名陳楷甯）負擔十分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣（下同）二百二十八萬三千一百零五元， 上訴人陳楷甯一百五十四萬六千三百四十七元，及各自民國（下同）九十年二 月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠原判決就上訴人之主張漏未斟酌
上訴人係主張本件之請求權基礎係被上訴人之「專案精簡計畫」辦法及勞動基 準法關於資遣及退休相關之規定，而原審竟僅認上訴人無被上訴人「專案精簡 計畫」即駁回上訴人之起訴，而漏未審酌有關勞動基準法有關資遣及退休之相 關規定，但兩造間有勞資關係為上訴人得否主張適用「專案精簡計畫」之前提 而原審竟未加以審酌，自有不備理由之違法。
㈡兩造間確係成立僱傭契約
１、勞動契約之成立應以從屬性為斷
勞動契約之有無係以勞雇雙方間是否具有「從屬性」為審酌標準，且所謂從 屬性又以人格、經濟從屬性及勞務履行不可替代性及勞務給付納入雇主生產 組織體系等特性為認定依歸。
２、本件上訴人確對被上訴人有從屬性
被上訴人於六十五年三月二十五日訂定實施，七十一年四月一日修正實施之 台灣新生報工商新聞部服務辦法中，對工商記者之採訪任務、採訪業務、待 遇辦法以明文列舉外，更就工商新聞記者之工作時間、考核條件規定，並得 由雙方協調調任至其他工作，顯見上訴人對被上訴人確有人的從屬性、勞務 從屬性之關係，故兩造間成立僱傭契約，縱認兩造並非成立勞動給付契約兼 有承攬性質，然最高法院仍認兩造間之契約確屬勞動動契約無誤。 ３、上訴人應適用專案資退辦法
被上訴人於九十年一月三日發與董事會之函中自認上訴人係被上訴人之受雇 人，既然相同情形之陳進權可適用員工專案資退辦法，則上訴人自應得依例 援用之。況依系爭員工專案精簡計劃內容可知，其係屬勞動基準法第七十條 第七款之性質，應一體適用，故上訴人自應適用前開計劃。 ４、證人陳明義稱上訴人係臨時人員，未納入簡計畫之證言不可採 ⑴無獎懲部分
被上訴人於六十九年五月十二日由其人事室發布之人事命令中，即對七名 工商記者為獎懲，自足認工商記者為被上訴人之受僱人。 ⑵無年終獎金及服務證部分
上訴人已提出服務證，且八十八年領有年終獎金，亦有被上訴人公文簽辦 單，顯見陳明義之證言不可採。
⑶關於上訴人不得列入精簡計畫部分
陳明義稱上訴人係臨時人員未納入精簡計畫，但被上訴人專案精簡計劃、 優惠離退作業說明中已載明不限年齡、服務年資及擔任職務，並無證人所 言之限制，證人證言顯不可採。
㈢上訴人退休前六個月之平均工資
１、甲○○部分
甲○○於離職前六個月之業績給與為十八萬一千三百六十七元，交通費給與 為九萬六千元，故甲○○之每月平均工資為四萬五千二百二十三元。 ２、乙○○（更名為陳楷甯）部分
陳楷甯於離職前六個月之業績給與為八萬四千元，交通費給與為二十萬三千 四百零二元，故乙○○之每月平均工資為四萬六千八百五十九元。三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另補提離職前六個月工資明細表、交通費 及獎金申請表、廣告費收據明細表為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如為敗訴判決，請准供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠兩造間並無勞僱關係存在
１、上訴人之工作並不符合勞僱契約之要件
上訴人所任者係「產業記者」一職，係以每月招攬廣告業績，由被上訴人支 付車馬費及三成佣金為報酬，其性質絕非僱傭。且上訴人上下班自由，被上 訴人並未加以約束，雖有規定，但從未曾實際給予獎懲，又上訴人是否招攬 廣告或招攬之方式為何，上訴人皆有獨立處理之權限，被上訴人並未予君以 指揮監督，自欠缺僱佣關係所需具備之人格、經濟從屬性、勞務履行之不可 替代性及勞務給付及納入雇方生產組織等特性，故兩造間自不成立僱佣契約 。
２、上訴人對被上訴人並無從屬性
⑴勞務履行之不可替代性部分
被上訴人七十一年四月十日岳廣字第七一０三七五號函中即明指，上訴人 僅要求被上訴人完成一定業績之工作，至於係由何人完成在所不問，上訴 人亦明知可由廣告費用中抽取佣金三成，主觀上即為自己之目的而勞動。 ⑵勞務給付納入雇方生產組織部分
工商新聞部本係為招攬廣告而存在，與被上訴人生產組織體系分離，而為 一獨立單位，並依其法律關係適用不同之制度，與被上訴人之體系有別， 況若工商新聞部記者之業績達到標準時，即不必上班，被上訴人亦不加管 束，況上訴人等之識別證係為承攬廣告便利而發放，與公司體制內之服務 證不同，故本件並非僱傭關係。
⑶依上訴人服務規則可知，其性質確為承攬
台灣新生報工商新聞部服務辦法中已明示，被上訴人發給佣金及交通費等 報酬，係以上訴人等完成一定業績之工作要件，若未達規定業績，報酬即 不予核發，核其性質，應屬承攬無疑，而定作人有隨時考核承攬人之工作 狀況之權限，故兩造間縱有業績之相關規定，亦不改變承攬之性質。 ⑷獎狀之性質
獎狀所載之理由均為「：：十月慶典期間工作努力績效優良」，更足以認 定該獎狀係為制式格式，專為鼓勵與上訴人同一性質之廣告承包商於十月 慶典期間承攬廣告績效優良而作，並無實質獎懲內涵。 ㈡縱兩造間有勞僱關係存在，上訴人亦不適用精簡辦法 ⑴適用專案精簡計劃之人員為何，係被上訴人之裁量權範圍 專業精簡計劃為被上訴人調整營運方式之裁量權之一，而被上訴人業已請求 行政院新聞局核定適用範圍限於非具勞工身分之約聘、約僱及固定稿酬之人 員，並不包含純勞工者，亦經核定在案，故上訴人請求被上訴人依前開計劃 予以裁員並給付資遺費，並無理由。
⑵陳進權與上訴人之狀況不同
陳進權先後擔任被上訴人之約雇人員、編制內人員，有正式派令可稽，與上 訴人等係純為承攬性質之工商記者並不相同，上訴人主張渠等應與陳進權為
相同之處理，洵有誤解。
㈢縱上訴人得請求退休金，但上訴人計算亦有錯誤 ⑴佣金部分
所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬。而甲○○及陳楷甯等所提承攬廣 告業務業績每月並無固定給與，可見此均為非經常性給付，而不具勞務對價 性，自非勞基法所定之工資範疇。
⑵交通費部分
交通費為上訴人當月業績達到標準，次月被上訴人即依自訂標準發給，交通 費之發給，顯係依業績不同定額發給不等之交通費，其性質非屬經常性給與 ，自不應入平均工資計算退休金。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提八九董人字第八九一一三０號函、被 上訴人八十九年度臨時股東會議紀錄、臺灣台北地方法院九十年度司字第三十九 號民事陳報狀（以上皆為影本）為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：甲○○於六十七年十二月一日進入被上訴人前身台灣新生 報社，歷任廣告業務員、工商記者兼工商新聞部南部工商小組召集人，陳楷甯則 自七十七年三月一日起進入台灣新生報社擔工商記者，迄八十九年十二月三十一 日因台灣新生報民營化而離職之日止，甲○○工作年資共二十二年又一個月，陳 楷甯工作年資共十二年又十個月，上訴人與被上訴人間之法律關係，乃屬僱傭性 質之勞動關係，因被上訴人移轉民營，而上訴人是未隨同移轉之人員，上訴人自 得依公營事業移轉民營條例第八條第一項、第二項及勞動基準法第五十五條關於 退休金給與標準，請領離職給與，又被上訴人處理報社內非屬公營事業移轉民營 條例從業人員，訂有「專案精簡計劃」資退人員，被上訴人公司亦應依「專案精 簡人員處理要點」之規定計付上訴人離職給與等情，求為命被上訴人公司給付甲 ○○離職給與二百二十八萬三千一百零五元，給付上訴人陳楷甯離職給與一百五 十四萬六千三百四十七元，並均自九十年二月一日起至清償日止，按年息百分之 五計付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造間並無勞僱關係，且專案精簡計劃係針對「非具純勞工身分 」之約聘人員、約僱人員及固定稿酬人員而設，其範圍並不包含工商記者或純勞 工身分者。又專案精簡計劃為被上訴人為使公司再造之裁員計劃，被上訴人自有 因應公司狀況，調整營運方式之裁量權，由被上訴人決定應裁減何種員工、裁減 之員工應以何種方式遣退，上訴人既不屬該專案精簡計劃實施之對象，其請求被 上訴人公司依上開計劃計付離職給與並無理由，縱上訴人得依前開計劃資遣，其 計算退休金之方式亦有錯誤等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執部分：
上訴人主張甲○○於六十七年十二月一日進入上訴人前身台灣新生報社，歷任廣 告業務員、工商記者兼工商新聞部南部工商小組召集人，陳楷甯則自七十七年三 月一日起進入台灣新生報社擔工商記者，迄八十九年十二月三十一日因台灣新生 報民營化而離職止，上訴人甲○○工作年資共二十二年又一個月，上訴人陳楷甯 工作年資共十二年又十個月之事實，業據其提出資遣事實表影本、簽呈、錄取通
知為證（見臺灣台北地方法院台北簡易庭九十年度北勞調字第三九號卷第十四頁 至第二十頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。四、上訴人主張其與被上訴人間為屬僱傭性質之勞動關係，被上訴人則否認兩造間有 僱傭關係，抗辯上訴人為產業記者，係以每月招攬廣告業績，由被上訴人支付車 馬費及三成佣金為報酬云云，是以本件兩造爭執要旨首在兩造間是否有僱傭關係 ？
(一)按勞工雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列 特徵：１、人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主，並有接受懲戒 制裁之義務。２、親自履行，不得使用代理人。３、經濟從屬性，即受僱人並不 是為自己之營業勞動，而是從屬他人，為該他人之目的而勞動。４、納入雇方生 產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，換言之，勞動基準法所規定之勞動 契約，係指當事人之一方，在從屬於他方關係之下，提供職業上之勞動，而由他 方給付報酬之契約。最高法院八十八年度台上字第一八六四號判決可資參照。(二)本件上訴人係經被上訴人之招考、面試而任用為工商記者，為兩造所不爭執，並 有被上訴人工商新聞部之通知及簽呈附卷可憑 (原審調解卷十八頁至二十頁）， 依此而言，如兩造間為承攬關係，何須招考、面試？且被上訴人就工商記者之工 作時間有如下規定；「⑴白天依企業廠商作業時間，前往派定路線採訪。⑵下午 五時三十分前回報社簽到撰稿。⑶簽到後即寫稿、繳稿、併填工作日誌，下午七 時簽退。⑷每週輪休一日，輪休由組長簽請排定。⑸每月值班一次 (上午九時至 下午五時三十分在辦公室值班)，值班日程由編採組長簽請排定。」另考核規定 ：「⑴工商記者每日工作情形，包括撰稿及洽攬廣告，均由工商新聞部逐日登記 、考核。⑵根據考核，對工作不力，不合標準者，應隨時專案簽報，依法懲處。 對績優者，可視其能力和興趣，專案簽報，調派至適合其發展之單位服務。」， 有台灣新生報工商新聞部服務辦法在卷可稽 (原審卷三十四、三十五頁，本院卷 八十五頁）據此等辦法內容觀之，被上訴人對於工商記者之工作時間不僅加以規 定、管理，且就工商記者撰稿及招攬廣告路線之提供方式等，亦有指揮監督之權 限，甚且可考核工商記者表現優異者，尚可派至被上訴人其他單位繼續提供勞務 ，工商記者顯已納入被上訴人組織編制內調動，非如承攬人，與定作人組織內部 編制調動無涉，顯見上訴人在被上訴人組織內人員之一，而具備從屬性。被上訴 人雖抗辯：上訴人上下班自由，被上訴人未加約束，雖有考核規定，但從未實際 給予獎懲，上訴人招攬廣告之方式為何，被上訴人亦未指揮監督，自非僱傭契約 云云，惟此係被上訴人本身執法寬嚴之問題，並非其對上訴人無獎懲之權，且觀 之卷內上訴人上下班確實有簽到簽退之出勤記錄 (附原審卷一，第一三一至一三 五頁），請事假須填寫請假單，經主管核准 (原審卷一，第一三０頁、第一三六 頁）、輪值之值班表 (附原審卷一，第一三八、一三九頁、一四七頁 ，上訴人 甲○○因工作表現優良，被上訴人予以記功、發獎狀 (原審卷一，第一三九頁、 一四六頁）上訴人撰稿之剪報（原審卷一，第一五七頁至一八一頁），上訴人在 組織上、人格上從屬於被上訴人可堪認定。被上訴人抗辯其對上訴人無指揮監督 權云云，自難採信。
(三)至於被上訴人主張上訴人薪資係以每月招攬廣告業績之一定比例給與報酬，兩造
間應屬承攬關係云云，惟此僅是依勞務給付之不同而就薪資數額為不同之約定， 並無妨其具備勞務本身對價性之工資性質。況且依被上訴人給付薪資辦法，即台 灣新生報工商新聞部服務辦法：「二、業務：１新進人員前三個月招攬廣告業績 總額應逾六萬元，未達標準者，即無條件離職。２第四個月起每月業績最低四萬 元，服務滿一年以上者每月業績最低為六萬元，如業績低於標準者，次月交通費 停發。自停發交通工具之當月起計算，六個月內再有一次未達標準者，即無條件 離職。」由上可知，被上訴人規定招攬廣告業績未達一定標準，須「離職」，倘 兩造間為承攬關係，何有「離職」問題？是以被上訴人主張兩造間為承攬關係並 不足採。綜上，上訴人於擔任工商記者期間，被上訴人對其工作時間、工作內容 、工作效能上，均有管理指揮、考核之權限，具有指示命令權，且如表現良好， 尚可由被上訴人調派至其他單位繼續服務，兩造間具有使用從屬關係而成立勞動 （僱傭）契約關係，可堪認定。
五、上訴人於八十九年十二月三十一日因被上訴人之報社民營化而由被上訴人資遣所 屬員工，此時兩造間之勞動契約即為終止，上訴人即有請求被上訴人給付離職給 與之權利，惟是否適用被上訴人專案精簡人員處理要點適用之對象？經查：(一)被上訴人公司於八十八年間為因應所屬台灣新生報社、台灣新聞報社業務緊縮、 改善經營體質、提高營運績效、邁向民營化目標，專案精簡人員以降低用人費用 支出，而訂定「台灣新生報業股份有限公司專案精簡人員處理要點」（要點第一 條參照），其第八條規定「適用本要點專案精簡人員時，本公司及所屬兩報社應 將專案精簡計劃（包括期間及人數）報請中央目的主管機關核定」，該專案精簡 人員處理要點並經行政院核定，此有行政院八十八年六月二十五日台八十八人政 給字第○一四○三○號函及其附件「台灣新生報業股份有限公司專案精人員處理 要點（核定本）影本在卷可稽，（見原審卷第二卷第一四○頁至一四三頁），被 上訴人抗辯「台灣新生報業股份有限公司專案精簡人員處理要點」僅適用於依專 案精簡計畫精簡之人員，尚非無據。
(二)又被上訴人公司所屬台灣新生報社嗣於八十九年十一月二十五日，以：「本社約 聘（僱）人員，大均係先由特約按稿計酬人員工擇優進用，而編制定職員亦均係 由約聘（僱）人員中工作表現良好者，逐級升遷，由純勞工身分調為約聘（僱） 人員，進而成為編制內職員，另查本社約聘僱人員待遇支給向依自訂『台灣新生 報社約聘（僱）人員待遇支給標準表』辦理，八十年七月間因臺灣省審計處查核 予以指正，始予廢止；且至八十三年三月間始因省府要求簽訂聘（僱）用契約書 ，故與一般公務機關依照聘用人員聘用條例及僱用人員僱用辦法遴用之約聘（僱 ）人員並不相同，且因本社屬勞動基準法之適用單位，具有純勞工身分者，適用 勞動基準法可辦理資退，今因表現良優異調為約聘（僱）人員，反而喪失原有勞 基法資退之保障，造成員工間極大不平，甚至將影響本社民營化之推動」為由， 基於維護等該人員之權益，以其社內之約聘人員四十二人、約僱人員四十人及固 定稿酬人員十三人，共計九十五人為對象，依前開「專案精簡人員處理要點」第 八點，擬具「專案精簡計畫」草案，送請被上訴人公司轉陳行政院新聞局核定， 此有台灣新生報社八十九年十一月二十五日（八九）生人字第八九一二○二號函 影本在卷可稽（見原審卷第一卷第十四頁至第十六頁）。嗣台灣新生報社因會計
室課員蔡文子及政風室主任姚效曾二人，因轉任其他機關未果，僅得依公務人員 等相關規定，申請提前退休，支領月退休金，而原陳報之專案精簡計畫中僅係以 約聘（僱）人員及固定稿酬人員為對象，為慮及上述二人提前退休係因尋求轉介 機關不成，復因申領退休金，致無法依公營事業移轉民營條例之規定給予六個月 薪給，基於維護員工權益之前提下，函請被告公司轉陳行政院新聞局准予將上開 二員併入專案精簡計畫中執行，此亦有台灣新生報社八十九年十二月十九日八九 重人字第八九一三○六號函在卷可按（見原審卷第一百五十五頁、第一百五十六 頁）。而上開計畫，業經行政院新聞局准許，並核定精簡人數共為九十七人，此 亦有台灣新生報業股份有限公司八十九年十二月二十日八九董人字第八九一二四 六號函，及行政院新聞此亦有行政院新聞局八十九年十二月十四日（八九）正人 字第一八七一八號函影本在卷可稽（見原審卷第二卷第一百五十六頁、第八十二 頁、第八十三頁），被上訴人抗辯適用專案精簡計畫之對象，僅限於約聘、約僱 及固定稿酬人員等經專案報准之人員，並非報社內所有職員及工員均有適用，自 為可取。
(三)上訴人雖以被上訴人「台灣新生報社專案精簡計畫優惠離作業說明」第參條、第 肆條之規定，適用專案精簡計劃、優惠離退者包括「職員」及「工員」兩種，所 謂職員，係指被上訴人之員工中具有公務員兼具勞工身分者，所謂工員，係指不 具公務員資格，而為純勞工者，並未限於約聘（僱）人員始適用專案精簡計劃， 主張工商記者亦得依該專案精簡人員處理要點辦理優惠離退云云。惟查被上訴人 「專案精簡計劃、優惠離退作業說明」第參條、第肆條固規定「「、本梯次辦理 時，不限年齡、服務年資及擔任職務，依個人意願自行提出申請．．」、「年資 採計：職員（公務員兼具勞工身分者）．．工員（純勞工者）．．」「給與標準 ⑴「職員依台灣省政府所屬疏營事業機構人員退休撫恤及資遣辦法規定辦理．． ，工員依勞動基準法之退休金標準給付，不受年齡及工作年資之限制」，惟其第 貳條載明「適用依據」為「行政院八十八年六月二十五日台八十八人政給字第○ 一四○三○號函核定『臺灣新生報業股份有限公司專案精簡人員處理要點』」（ 見本院卷第一卷第二百零四頁），而如前所述，經行政院八十八年六月二十五日 台八十八人字政給字第○一四○三○號函核定之「台灣新生報業股份有限公司專 案精簡人員處理要點」第八條明定「適用本要點專案精簡人員時，本公司及所屬 兩報社應將專案精簡計劃（包括期間及人數）報請中央目的主管機關核定」（見 原審卷第二卷第一四○頁至一四三頁），且「台灣新生報社專案精簡計畫優惠離 作業說明」第參條「適用對象及辦理時程」第一項、第三項亦明定「依本社現階 段體質改善提昇競爭力之具體目標，其『人員精簡』方面期望於八十九年間先行 精簡一百人」、「辦理時程俟本案專精簡計畫（含人數及期間）奉行政院新聞局 核定後之次月一日起辦理」，足見雖被上訴人公司之職員及工員不限年齡、服務 年資及擔任職務，均可提出申請，但並非每位提出申請之員工均得依該要點辦理 優惠離退，而須俟被上訴人公司就其欲精簡之人員、人數及期間提出專案精簡計 畫，經行政院新聞局核定後，始得於核定之範圍內實施，並非被上訴人公司之全 體職員及工員均得一體適用系爭「專案精簡人員處理要點」辦理優惠離退。上訴 人主張其為被上訴人公司員工當然得適用系爭「專案精簡人處理要點」辦理優惠
離退，即不足取。
(四)又專案精簡人員處理要點，既係被上訴人公司為因應所屬報社業務緊縮、改善經 營體質、提高營運績效、降低用人費用支出、邁向民營化之目標而訂定，則被上 訴人公司對於何種性質之員工採依專案精簡人員處理要點方式遣退，應有其裁量 權，自非不得於依「台灣新生報社專案精簡計畫優惠離作業說明」提出優惠離退 申請之員工中，選擇欲依專案精簡人員處理要點方式遣退之員工，提出專案精簡 計劃經行政院核定後執行。本件被上訴人公司系爭專案精簡計畫之適用範圍，以 經行政院新聞局核定之約聘、約僱及固定稿酬人員等共九十七人為限，已如前述 ，上訴人既未舉證曾依上開作業說明提出優惠離退之申請，復非屬上開專案精簡 計畫核定之約聘、約僱或固定稿酬人員，其主張被上訴人公司應依專案精簡人員 處理要點之規定計付上訴人離職給與，即屬無據。六、上訴人與被上訴人間為僱傭關係，雖上訴人非被上訴人公司專案精簡人員處理要 點中之精簡人員之對象，惟因被上訴人民營化，於八十九年十二月二日召開股東 會決議解散，並於同年十二月三十一日完成民營化，有股東會議事錄影本、行政 院新聞局函影本各一份在卷可按 (本院卷一六六頁、一六八頁），上訴人因而離 職，為兩造所不爭執，則上訴人主張公營事業移轉民營條例第八條第二項之規定 ，其離職給與應依勞動基準法退休金給與標準，不受年齡與工作年資限制，並加 發移轉時薪給標準六個月薪給及一個月預告工資，核於法並無不合，自應准許。 至於依勞動基準法退休金給與標準，被上訴人抗辯：佣金部分是上訴人承攬廣告 業務業績，每月並無固定，而交通工具部分，是上訴人當月業績達到標準，次月 被上訴人即依自訂標準發給交通費，性質上均非經常性之給與，不應計入平均工 資云云，是以究竟本件平均工資之計算標準為何，退休金應給付若干，尚待審究 ：
(一)所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第二條三款定有明文，若給付 係勉勵、恩惠性質之，則非勞工之工作給付之對價，準此，本件被上訴人訂有工 商新聞部服務辦法 (附原審卷三十四頁、三十五頁），其給與上訴人之報酬係以 業績為標準，而交通費係依每月業績達若干萬元以上發給 (例如每月業績達五萬 元，則有車馬費一萬元，每增加一萬元業績，車馬費多一千元，五萬以下不支付 車馬費）、業務獎金 (例如每月業績十一萬元至二十萬元，每增加一萬元發給獎 金五百元等)、佣金 (依業績之三成給付)，有前述被上訴人工商新聞部服務辦法 （原審卷一，第三十四頁、三十五頁）、廣告組產業記者車馬費及獎金一覽表 ( 原審卷一，第十三頁）可按，可見被上訴人之給與上訴人者，交通費之部分，是 屬於補貼性質，而業務獎金則是鼓勵性質，佣金則是對上訴人服勞務成果之對價 ，是以被上訴人就上訴人薪資之計算方式，因兩造勞務給付之不同而就薪資數額 為不同之約定，被上訴人主張上訴人之所得均非勞務之對價云云，尚非可取；綜 上，上訴人主張勞工因工作而獲得之報酬，就佣金之部分，堪可採信，而交通費 及業務獎金，性質上並非其勞務之對價，而是雇主對其補貼及獎勵性質，並不得 作為平均工資計算之基準。另外，上訴人甲○○部分，因其擔任被上訴人工商新 聞部南部工商小組「召集人」而由被上訴人每月固定給與二千元，有台灣新生報 社通知影本一份在卷可稽 (原審調解卷十七頁），且為被上訴人所不爭執，則此
項給與顯係上訴人甲○○職務上之對價，應在平均工資計算之基準內。(二)上訴人於被上訴人民營化前六個月之佣金 (八十九年七月至十二月）如附表一所 示，有上訴人所提台灣新生報主工商企業中心交通費暨獎金申請表、及廣告組廣 告費收據明細表在卷可按 (本院卷一三五頁至一四九頁），並為被上訴人所不爭 執，自堪信為真正，則計算平均工資自得以該佣金表為準。(三)依前述公營事業移轉民營條例第八條第二項之規定，未隨同民營移轉之員工，其 離職給與應依勞動基準法退休金給與標準，不受年齡與工作年資限制，並加發移 轉時薪給標準六個月薪給及一個月預告工資，而勞動基準法第五十五條規定：「 勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超 過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。 未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」又該條例施行細則第十三條，以及 被上訴人之工作規則第七十三條規定；「勞動基準法施行前之工作年資，其退休 金給與標準，適用台灣省工廠工人退休規則者，依其規定計算；不適用各該規則 規定者，依各該事業單位自訂之退休規定計算。但無自訂退休規定或其退休規定 低於各該規則規定之計算標準者，應比照台灣省工廠工人退休規定計算。依前項 規定計算之退休金，最高總數以四十五個基數為限，但事業單位原訂退休標準優 於本法者，從其規定。」（附原審卷二，一六七頁至一八六頁）從而，上訴人於 勞動基準法施行前之工作年資之退休金給與標準，依該工作規則之規定，應比照 台灣省工廠工人退休規定計算。
(四)上訴人甲○○係六十七年十二月一日進入被上訴人報社，上訴人乙○○（即陳楷 甯）係於七十七年三月一日進入被上訴人報社，二人均至八十九年十二月三十一 日未隨同被上訴人民營移轉，依前述規定，其可請求退休金之計算方式，如附表 二所示。而勞基法施行細則第八條、第二十九條關於勞工之資遣費或退休金應自 勞工被資遣或退休之日起三十日內給付之，本件被上訴人因移轉民營而於八十九 年十二月三十一日資遣員工，為其所不爭執，則其應九十年一月三十日前給付資 遣費或退休金，其未給付，上訴人請求自九十年二月一日起，至清償日止，按法 定利率計算遲延利息，於法核無不合，自亦應准許。七、綜上所述，被上訴人原為省營之大眾傳播事業，上訴人與被上訴人間為勞僱關係 ，被上訴人民營化時，上訴人並未隨同移轉民營公司，依公營事業移轉民營條例 第八條第二項規定，被上訴人應依勞動基準法退休金給與標準給付上訴人離職給 與，上訴人甲○○請求被上訴人給付一百四十二萬三千九百九十三元、上訴人乙 ○○（更名陳楷甯）請求被上訴人給付一百十一萬九千七百元，並均自九十年二 月一日起至清償日止，按法定利率計算之利息，為有理由，逾此所為請求，為無 理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣 告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分 ，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於 上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第七十九條、第八十五條第一項前段，第三百九十條第二項、第三百九十二條， 判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日 勞工法庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 黃 莉 雲
法 官 楊 絮 雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日 書記官 葉 國 乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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