臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈢字第一六六號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳凱君律師
倪伯萱律師
上 訴 人 甲○○
右當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國八十六年十一月十一日臺灣臺北地
方法院八十六年訴字第三○六九號第一審判決各自提起上訴，經判決後，由最高法院
發回更審，本院於九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命甲○○給付乙○○部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由乙○○負擔。 事 實
甲、上訴人乙○○（下稱乙○○）方面：
一、聲明：
上訴聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人甲○○（下稱甲○○）應再給付乙○○新 台幣（下同）二百四十八萬二千五百八十七元，及自民國（下同） 八十六年八月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
答辯聲明：上訴駁回（見本院更㈢卷第十八頁）。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠甲○○所提出之八十四年七月三日、同年八月九日及同年九月十二日甲○○用 以支付利息之銀行記錄影本三張及乙○○之存摺影本，不得以此證明其將大陸 安徽省蕪湖市○○○路六十七號房地（下稱團結東路房地）移轉乙○○名下， 即不須返還系爭借款。
㈡甲○○所提出八十五年一月二十六日簽立之承諾書，乃伊所出具，伊未為任何 承諾，亦不得以此作為證明團結東路房地移轉至乙○○名下後，即不須返還系 爭借款之證明。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並提出匯款申請書代收入傳票、購 買團結東路房地產協議書、安徽省高級人民法院民事判決書及安徽省高級 人民法院經終字（94）28號判決為證。。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠兩造於八十五年四月十六日在大陸鄧學增律師居中進行調解，依「調解筆錄」 鄧律師開宗明義即稱：「今日就簡先生與鄭先生投資利益出發，進行一次非訟 調解，‧‧‧雙方主要有五個方面的訴：‧‧‧四、是團結東路六十七號使用 權的移轉，‧‧‧。五、是以雙方台灣合夥到大陸投資帳目結清問題，‧‧‧ 」，足以說明兩造曾就合夥投資進行結算，僅未有結果而已。 ㈡乙○○於八十六年三月十八日委任丁希正律師函甲○○表示「雙方已協議不再 合作經營」，進而於同年八月二十一日提起返還借款之訴，均係就特定之「團 結東路房地」投資借款為主張，至是否尚有其他糾葛，仍須雙方會算，自不在 本事件討論之內，今乙○○竟執八十五年四月十二日之談話筆錄強求法院調查 ，自屬無據。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並補提出中國人民法院八十四年十 二月四日查封（扣押）令及中國人民法院八十四年十二月四日協助執通知 書為證。
理 由
一、本件乙○○起訴主張：甲○○於八十四年十二月三日簽立借款契約書，向伊借款 五百萬元，約定借款期間為二年，伊業於同年十二月四日及八十五年一月十二日 依約交付該款與甲○○，詎甲○○並未依契約第二條、第七條之約定，交付支票 及各項擔保，且未於八十五年一月三日給付第一期補償金，依契約書第七條第二 項約定，甲○○已喪失期限利益，而於八十五年一月三日全部到期。上開借款， 甲○○僅於八十五年四月間返還二百萬元，經先行抵充補償金後，尚欠本金三百 二十萬元及至八十六年八月二十一日止之補償金，共計三百七十三萬一千二百元 未為清償等情，爰依契約關係，求為命甲○○給付三百七十三萬一千二百元及自 八十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判 命甲○○給付乙○○一百二十四萬八千六百十三元，及其中一百零七萬一千零三 十四元自八十六年八月二十八日起算之利息，而駁回乙○○其餘請求，兩造各就 其敗訴部分提起上訴；經本院上字審判決兩造上訴均駁回，兩造均聲明不服，嗣 經最高法院廢棄發回。本院於更㈠審判決甲○○應再給付乙○○二百四十八萬二 千五百八十七元，及其中二百十二萬八千九百六十六元部分自八十六年八月二十 八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，乙○○其餘上訴駁回，甲○ ○上訴駁回，乙○○就其敗訴部分，未聲明不服而確定；甲○○就其敗訴部分聲 明不服；嗣經最高法院將本院更㈠審判決關於命甲○○再給付及駁回其上訴部分 廢棄發回。本院更㈡審將第一審判決關於命甲○○給付乙○○部分廢棄，判決乙 ○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，乙○○之上訴駁回；再經最高法院將 本院更㈡審判決廢棄發回）。
甲○○則以：兩造前為投資中國大陸不動產，於八十四年十二月三日訂立「投資 契約書」，約定由雙方共同出資購買團結東路房地，所需資金由乙○○出資八百 萬元，伊出資五百萬元，伊因資金不足，向乙○○商借五百萬元支應，惟乙○○ 僅交付四百六十二萬七千二百元，該借款伊已分別於八十四年十二月二十日匯款
一百萬元、八十五年三月二十六日以玉山商業銀行支票償還一百零九萬四千元， 並於八十五年四月間交付支票三紙金額合計二百萬元，一共清償四百零九萬四千 元，並代乙○○墊付人民幣四十三萬五千六百八十二元（折合新台幣一百三十九 萬四千一百八十二元），經抵銷後，非但已無欠款，乙○○反應給付伊八十六萬 餘元。又兩造嗣經協議終止合作投資關係，因雙方合作投資所購之團結東路房地 已登記於乙○○名下，前開借款因合作終止而轉為乙○○之出資，乙○○非但無 由請求伊返還借款，且應將終止合作關係前伊已返還之款項及代付款悉數歸還等 語，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年十一月十日準 備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院更㈢審卷第六七頁至第七 ○頁、第十九、五七、五八頁）。經查兩造合夥投資大陸之不動產事業，因購買 團結東路房地，約定乙○○出資八百萬元，甲○○出資五百萬元，甲○○因缺乏 資金，乃向乙○○借款五百萬元支應，雙方並於八十四年十二月三日簽訂「投資 契約書」及「借款契約書」，乙○○已分別於八十四年十二月四日、八十五年一 月十二日匯款一百六十二萬七千二百元、三百萬元於甲○○配偶胡純璞之帳戶， 又於八十四年十二月四日以一百三十七萬二千五百元購買美金交付甲○○收受之 事實，為兩造所不爭執，並有投資契約書（本院更㈠審卷第三三頁至第三六頁、 本院更㈡審卷第三八頁至第四○頁、第七九頁至第八三頁）、匯款申請書代收入 傳票（見原審卷第二三、二四頁）、匯出匯款賣匯水單（見原審第七七頁、本院 上字卷第三八頁）、借款契約書（見原審卷第十八頁至第二四頁、本院更㈠審卷 第二八頁至第三二頁），固堪信為真實。茲僅就兩造上開協議簡化之爭點，分述 如左：
㈠查兩造合夥投資大陸之不動產事業，因購買團結東路房地，約定乙○○出資八 百萬元，甲○○出資五百萬元，甲○○因缺乏資金，乃向乙○○借款五百萬元 以為出資，雙方並於八十四年十二月三日簽訂「投資契約書」及「借款契約書 」，此為兩造所不爭執，堪信為真。則甲○○向乙○○所借之系爭五百萬元借 款，係因兩造合夥投資大陸之不動產事業，而購買團結東路房地所借之款項， 兩造並於八十四年十二月三日，同時簽訂「投資契約書」及「借款契約書」， 足證上開借款契約書，乃因上開投資契約而簽立，故上開二份契約書具有不可 分之關係。
㈡嗣乙○○已分別於八十四年十二月四日、八十五年一月十二日匯款一百六十二 萬七千二百元、三百萬元於甲○○配偶胡純璞之帳戶；又於八十四年十二月四 日以三十七萬二千五百元購買美金交付甲○○收受等情，有投資契約書、匯款 申請書代收入傳票、匯出匯款賣匯水單、借款契約書（見原審卷第十八頁至第 二四頁）可證。甲○○雖否認收受上開相當於三十七萬二千五百元之美金，並 抗辯伊僅收受借款四百六十二萬七千二百元云云。惟查鄭鑫於原審言詞辯論時 已自認：「‧‧‧原先投資額一千三百萬元，原告（即乙○○）出八百萬元， 我出五百萬元，我沒有錢，就向原告借五百萬元，而簽本件借款（契約）書； 原告有交付一千三百萬元給我，包括其出資的八百萬元及借我的五百萬元．．
．」等語（見原審卷第五五頁背面），甲○○亦未能舉證證明與事實不符，且 係出於錯誤而自認，其事後撤銷該自認，改稱僅收受四百六十二萬七千二百元 云云，殊不足取。足證乙○○借予甲○○之系爭五百萬元，係兩造投資購買團 結東路房地，甲○○所應出資之款項，即前開借款契約書所指之五百萬元。 ㈢本件最高法院發回意旨略以：依兩造於八十五年四月十六日所簽訂之「投資權 益（債權）變更轉讓協議」約定，該協議之名稱及內容似在表明雙方之合夥投 資權益（債權）由甲○○變更為乙○○經營，及其權利義務轉讓之情形。倘甲 ○○之出資，已由乙○○承受，乙○○能否再依原投資契約所訂之借款契約書 請求甲○○返還借款，即值深究等情，有最高法院九十一年度台上字第一三○ 八號民事判決可稽（見本院更㈡審卷第九頁）。另最高法院發回意旨略以：乙 ○○一再主張兩造於八十五年四月十七日尚繼續進行協商，甲○○自承仍應返 還數百萬元與乙○○，攸關乙○○主張兩造雖於八十五年四月十六日簽立協議 書，但並非就投資契約為最後之計算等語，是否可採。次查甲○○於兩造簽立 協議書約定甲○○將合夥投資權益轉讓與乙○○之當日，猶清償二百萬元，則 乙○○主張本件借款乃獨立於投資契約之外，伊並未同意甲○○以本件借款之 出資移作伊之資金，是否毫無足取等情，有最高法院九十二年度台上字第一一 一六號民事判決可稽（見本院更㈢卷第六頁）。經查： ⒈甲○○抗辯兩造嗣經協議終止合作投資關係，因雙方合作投資所購之團結東 路房地已登記於乙○○名下，前開借款因合作終止而轉為乙○○之出資，乙 ○○無由請求伊返還借款等語。經查兩造分別出資八百萬元、五百萬元合夥 投資購買之團結東路房地，已如前述，且有投資契約書可稽（見本院更㈠審 卷第三三頁至第三六頁），依兩造所簽訂之「投資契約書」第四條約定：「 乙方（即甲○○）確認業已取得團結東路房屋之產權，並已登記為林元公司 名義，乙方同意於林元公司取得團結東路房地之全部產權後，將團結東路房 地辦理產權過戶登記為甲方（即乙○○）名義‧‧‧」；兩造嗣於八十五年 四月十六日簽訂「投資權益（債權）變更轉讓協議」（見原審卷第一○二頁 ）約定：「甲乙雙方基於合夥協議在中國蕪湖市以林元貿易有限公司名義‧ ‧‧購買團結東路六七號房屋所有權和土地使用權‧‧‧現經充分協商由乙 方（即甲○○）變更為甲方（即乙○○）經營，甲方受讓有關權利義務，為 界定責任，雙方協議內容如下。：‧‧‧二、乙方因購買‧‧‧團結東路六 七號房屋所有權和土地使用權所產生的權利、義務和訴訟后的責任，變更為 甲方享受、履行、承擔。‧‧‧」，足見該協議之名稱及內容已表明雙方之 合夥投資權益（債權）由甲○○變更為乙○○經營，及其權利義務轉讓之情 形，非僅履行前開兩造投資契約書第四條關於房地變更名義之約定。是乙○ ○主張：系爭借款係獨立於投資契約，尚須另行協議者，且上開協議書並非 就投資契約為最後之結算云云，自不足取。又乙○○於八十六年三月十八日 委請律師發函甲○○時亦表示「不再合作經營」，並稱伊已出資一千三百萬 元，甲○○應將伊之出資於扣除費用後返還云云（見原審卷第一一四頁）， 足證兩造已將原由甲○○出資之五百萬元，轉換為乙○○之出資，亦即由乙 ○○承受，故將團結東路房地辦理產權過戶登記為乙○○名義。是乙○○主
張伊並未同意甲○○之出資移作乙○○之出資云云，亦不足取。甲○○之出 資既已由乙○○承受，且團結東路房地已辦理產權過戶登記為乙○○名義， 而前開「投資契約書」及「借款契約書」，具有不可分之關係，已如前述， 乙○○自不能再依原投資契約所訂之借款契約書，請求甲○○返還系爭借款 。
⒉乙○○主張甲○○於八十四年五月二十二日另向其借款美金四萬元，並提出 借據影本（見原審卷第七六頁）、中國農民銀行匯出匯款賣匯水單交易憑證 （見原審卷第七七頁）、民間匯出款項結購外匯申報書（見原審卷第七八頁 ）、各項費用計算手稿（見原審卷第八六頁）為證。關於上開日期為八十四 年十二月四日、記載「茲向乙○○先生借美金四萬元正，利息每月百分之一 點五，言明於本金歸還時連同『於五月二十二日之借款』所欠之利息一併支 付」等語之借據，甲○○亦自認為真正，並陳稱：「我有簽該張借據，但那 是房屋裝修費，因有匯率差，所以請他自行帶美金至大陸，而寫借據之義是 因我們約定由我負擔裝潢費用，但我沒有錢，先向原告（乙○○）周轉‧‧ ‧」等語（見原審卷第六四頁筆錄，該筆錄就此雖記載為「被告簡」之陳述 ，惟依該陳述內容觀之，顯非乙○○所言，故所載「被告簡」應為「被告鄭 」之筆誤）。至本院前審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，上開借據 影本上「甲○○」之簽名與乙○○提出之八十五年六月十四日協議書、甲○ ○提出之永利證券股份有限公司證卷存摺、投資權益變更轉讓協議原本上之 甲○○簽名字跡固不相符，有該局鑑驗通知書可稽（見本院上字卷第一一一 頁至第一一三頁、本院更㈢審卷第六一頁至第六三頁）。然該借據上「甲○ ○」之印文是為真正，業經甲○○自承在卷（見本院上字卷第五九頁正面） ，依民法第三條第二項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名應生同等 之效力，甲○○亦無法舉證證明該印章係被盜用，自不得僅因非由甲○○本 人簽名，遽而否定該借據之真正。甲○○雖提出其於八十五年二月十二日點 交印章予乙○○之清冊（見本院上字卷第七三頁）及於八十五年四月十六日 取回印章之收據（見本院上字審卷第九一頁）為證，並抗辯乙○○係趁保管 伊印章之便，盜用印章於上開借據云云，惟不論上開借據所載日期即「八十 四年十二月四日」，或證人簡惠芳所述該借據作成日期即「八十五年元月間 」（見原審卷第六四頁背面），均不在乙○○持有甲○○印章之期間內，且 乙○○持有印章之期間早在其提起本件訴訟前一年有餘，是甲○○所辯印章 遭盜用，殊不足取。況查，甲○○於八十四年七月三日、同年八月九日、同 年九月十二日，各以面額一萬五千元之支票支付乙○○，此有乙○○所提出 之玉山商業銀行當日交換票據明細查詢單（T461）（見原審卷第七九頁至第 八一頁），及訴外人蔡金珠（乙○○之配偶）中國農民銀行存摺明細（見原 審卷第八二頁至第八四頁）可稽，並經甲○○自認屬實（見本院上字卷第九 六頁正面），該一萬五千元之金額，適與美金四萬元按月息百分之一點五之 利率計算金額相當（即40,000×0.015×26=15,600－八十四年五月二十二日 美金兌換新台幣之匯率為二十六，見原審卷第七七頁），是乙○○主張甲○ ○於八十四年五月二十二日，以月息百分之一點五之利率向其借款美金四萬
元之事實為真正。足證兩造於系爭借款外，於八十四年五月二十二日另有美 金四萬元之借款。乙○○亦主張甲○○於八十四年十二月二十日匯款一百萬 元，係為清償該美金四萬元之借款，而非系爭借款等語。益證兩造間除系爭 五百萬元之借款外，另有其他之債權債務關係。 ⒊甲○○抗辯乙○○收受伊所交付面額共計二百萬元之支票，其中到期日為八 十五年四月十六日，面額九十萬元，到期日八十五年四月二十五日，面額十 萬元及到期日八十五年六月十日，面額一百萬元（見原審卷第六○頁，本院 卷㈢第五一頁），乙○○雖未在其上書寫收受日期，惟上開三紙支票，係伊 在台灣收受之遠期客票，依交易習慣，不可能在八十五年四月十六日交付乙 ○○，兩造於八十五年四月十二日至同年月十八日一直在大陸，乙○○質疑 伊所交付之上開二百萬元支票，係在投資權益（債權）變更轉讓協議書之後 ，顯無根據等語。經查依乙○○所提出八十五年四月十二日之談話筆錄所載 ，乙○○陳稱：「．．．他（即甲○○）在台灣收票子還未到期，我就要他 先付人民幣．．．」、「．．．你（即甲○○）已給了我二百萬元的票子， 但仍未到期」（見本院更㈡審卷第四二頁至第五三頁、本院更㈢審卷第五二 頁至第五四頁），足證乙○○收受甲○○上開面額共計二百萬元之支票，係 在八十五年四月十六日簽訂「投資權益（債權）變更轉讓協議書」之前。又 依乙○○所提出之兩造於八十五年四月十六日在大陸鄧學增律師居中進行調 解之調解筆錄，鄧律師開宗明義即稱：「今日就簡先生與鄭先生投資利益出 發，進行一次非訟調解，．．．雙方主要有五個方面的訴，一、．．．。二 、．．．。三、．．．。四、是團結東路六十七號使用權的移轉，．．．。 五、是以雙方台灣合夥到大陸投資帳目結清問題，．．．」（見本院更㈡審 卷第五四頁至第六一頁、本院更㈢審卷第五五頁），且本院前審函查兩造之 入出境情形，甲○○於八十五年四月六日出境，於同年五月二日始入境，而 乙○○於八十五年四月八日出境，於同年月十八日入境（見本院上字卷第一 ○六頁），足證兩造曾就合夥投資進行結算，甲○○不可能於八十五年四月 十六日或同年月十八日在台灣交付上開面額共計二百萬元之支票與乙○○。 是甲○○所為之上開抗辯，自屬有據。
⒋乙○○係依據兩造於八十四年十二月三日所簽訂之借款契約，請求甲○○返 還借款，而系爭借款契約係由兩造於同日所簽訂之投資契約書所衍生，甲○ ○既已依投資契約書之約定及嗣後兩造所簽訂之「投資權益（債權）變更轉 讓協議書」，將團結東路房地移轉登記與乙○○所有，足證甲○○之出資已 轉為乙○○之出資。是乙○○依借款契約，請求甲○○返還借款，自屬無據 。至兩造間之其餘債權債務關係，應另循法律途徑解決，附此敘明。三、綜上所述，乙○○依據借款契約關係（見本院更㈢審卷第六八頁），請求甲○○ 給付三百七十三萬一千二百元及自八十六年八月二十八日起，至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，即屬不應准許。從而原審判決甲○○應給付乙○○一百 二十四萬八千六百一十三元，及其中一百零七萬一千零三十四元自八十六年八月 二十八日起算之遲延利息，自有未洽。甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第一項、
第二項所示。至其餘部分之請求（除確定部分外），原審所為乙○○敗訴之判決 ，並無不合。乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。五、據上論結，本件甲○○上訴為有理由，乙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四 百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日 民事第十三庭
審判長法 官 劉 清 景
法 官 楊 豐 卿
法 官 王 聖 惠
正本係照原本作成。
甲○○不得上訴。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日 書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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