臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第五四一號
上訴人即附帶被上訴人
乙○○
右二人共同訴訟代理人
吳佳育律師
右一人複代理人 張修誠律師
被上訴人即附帶上訴人
甲○○
訴訟代理人 王永森律師
當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年四月九日臺灣臺北地方法院九
十一年度訴字第四四八二號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於九
十二年十一月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人丙○○之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第五項之訴部分廢棄。附帶被上訴人丙○○應再給付附帶上訴人新台幣壹拾萬肆仟肆佰陸拾伍元，及自民國九十一年八月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴），由上訴人丙○○負擔百分之十三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人丙○○、乙○○ (以下簡稱上訴人等二人)方面： 壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人等二人部分廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、附帶上訴駁回。
四、如受不利判決，附帶被上訴人願以現金或銀行可轉讓定存單供擔保，請准予 宣告免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： 一、上訴人等二人於八十九年八月二十五日警訊筆錄，均稱被上訴人離去前表示 「要打架也可以」，依案重初供，顯見被上訴人有打架及傷害之不確定故意 。丙○○阻止被上訴人敲打攻擊其車輛之行為，係對現實不法侵害自己權利 之行為，所為之正當防衛。又被上訴人於丙○○阻擋其敲打車輛之行為後轉 而攻擊丙○○，丙○○復基於對其現實不法之侵害，阻止甲○○毆打，其行 為亦屬正當防衛。再者，乙○○並未傷害被上訴人，業經台灣高等法院刑事 判決無罪確定在案。原判決認定乙○○毆打被上訴人顯有違誤。縱認上訴人 丙○○、乙○○二人應對被上訴人負損害賠償之責，惟本件係因被上訴人挑
釁而起，故被上訴人對損害之發生與有過失，應減輕或免除上訴人之賠償責 任。
二、本件傷害行為係因被上訴人挑釁而起，上訴人前曾請里長前往協商和解，俟 一審判決後並委任律師連續以電話協商，然被上訴人均拒絕和解，原審判決 慰撫金十萬元，實屬過高，懇請酌減。
三、被上訴人未舉證證明，於此經濟不景氣之情況下，縱其需一個月之回復期間 ，究竟有何人邀其從事水泥工工作，因而受有減損勞動能力之損害，應由上 訴人負賠償之責。
乙、被上訴人即附帶上訴人(以下簡稱被上訴人)方面： 壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回
二、原判決不利於被上訴人部份廢棄。
三、右廢棄部份，上訴人應再連帶給付被上訴人新台幣（下同）壹佰伍拾萬捌仟 捌佰陸拾伍元，及自民國九十一年八月三十日起至清償日止按週年利率百分 之五計算之利息。
四、前項給付部分，被上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： 一、被上訴人遭上訴人等共同毆打致支出之醫療費用為三萬三千三百六十二元， 耕莘醫院九十一年十二月二十七日函所記載自付額部分顯有錯誤，應以被上 訴人所出具收據為憑。又被上訴人並非住頭等病房，亦未於八十九年十月十 七日申請甲種診斷證明書，原判決此部分認定均有違誤。又，耕莘醫院所開 之藥物屬醫生對病人之處置，不能以臆測之詞推翻其對被上訴人傷勢須半年 後始能回復工作能力之專業判斷，原判決此部分認定亦有未洽。 二、被上訴人已證明受有損害，因被上訴人為水泥工故無報稅，欲證明其工作損 害顯有重大困難，被上訴人參酌耕莘醫院所出病歷摘錄單指出「受傷後半年 可回復」，以最低基本工資請求半年之工作損失，應稱允當。 三、本件係上訴人蓄意挑釁，被上訴人係基於正當防衛，依被上訴人遭上訴人等 共同毆打所致傷勢以觀，渠等顯有致被上訴人於死之惡意，其惡性可見一般 ，被上訴人除所受身體傷勢外，每天均處於膽顫心驚緊繃狀態，迄今無法回 復，請求非財產上損害賠償一百五十萬元，並未過高。 四、上訴人等確有犯意聯絡，蓄意毆打被上訴人，刑事部份雖判上訴人乙○○無 罪，但民事訴訟無受刑事判決之拘束，乃應依全辯論意旨而為判決，上訴人 等仍應共同負侵權行為損害賠償之責。
五、被上訴人並無毀損上訴人車子，此部份被上訴人亦經地檢署為不起訴處分， 又被上訴人係因被圍毆出於自衛，縱上訴人受有傷害，均無權向被上訴人請 求，且於八十九年八月十四日發生至今已逾二年，依民法第一百九十七條之 規定已罹於時效不得請求，上訴人亦無權主張抵銷。 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人之子周鴻典之機車與上訴人丙○○所駕駛之機車發 生擦撞，雙方均有車損情形，和解尚未談妥，上訴人丙○○、乙○○（下稱上訴
人等二人）即蓄意挑釁，毆打被上訴人，由上訴人丙○○於民國八十九年八月十 四日，將其所有自小客車橫向停放在被上訴人住宅對外唯一賴以通行之道路上， 阻礙被上訴人全家出入，被上訴人見狀乃隻身前往上訴人住所，婉言請求丙○○ 將車輛移走，不料上訴人等二人基於共同傷害之犯意聯絡，共同毆打被上訴人， 致被上訴人受有頭部外傷併腦震盪、臉部外傷併左上眼眶撕裂傷、右結膜下出血 、頸部外傷併皮下瘀傷、雙手肘部擦挫傷、背部挫傷併皮下出血瘀傷等傷害。被 上訴人因而支付醫療費三萬三千三百六十二元。又被上訴人平日以作泥水工維生 ，若無健康之身體，不能承擔該粗重之體力勞動工作，因受此傷害六個月不能工 作，每月損失按主管機關依勞動基準法核定之基本工資一萬五千八百四十元，合 計九萬五千零四十元。又被上訴人一生安分守己與人無爭，年近半百，猶受上訴 人惡意毆打成傷，身體心理受創甚深，請求非財產法益之損害賠償一百五十萬元 等情。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百九十三條 、第一百九十五條規定，請求上訴人賠償一百六十二萬八千四百零二元，及自起 訴狀送達上訴人之翌日（即九十一年八月三十一日）起至清償日止，按年息百分 之五計算利息之判決（原審判決上訴人等二人應連帶給付其中十一萬九千五百三 十七元及自九十一年八月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲 延利息，兩造各就敗訴部分聲明不服；另，被上訴人於原審請求共同被告高添祿 連帶給付部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服）。 上訴人等二人則抗辯：上訴人丙○○阻止被上訴人敲打其車輛及攻擊其人身之行 為，係對現實不法侵害自己權利之行為，所為之正當防衛。而上訴人乙○○並未 傷害被上訴人，業經台灣高等法院刑事判決無罪確定在案。縱認上訴人等二人應 對被上訴人負損害賠償之責，惟本件係因被上訴人挑釁而起，故被上訴人對損害 之發生與有過失，應減輕或免除上訴人等二人之賠償責任。又，被上訴人拒絕和 解，原審判決慰撫金十萬元，實屬過高，應予酌減。而被上訴人未舉證證明，於 此經濟不景氣之情況下，縱其需一個月之回復期間，究竟有何人邀其從事水泥工 工作，因而受有減損勞動能力之損害，應由被上訴人負賠償之責等語。二、上訴人乙○○部分：
被上訴人主張上訴人乙○○與上訴人丙○○共同毆打被上訴人，應與上訴人丙○ ○連帶負賠償責任云云，惟上訴人乙○○否認有何傷害犯行，辯稱：伊當時僅上 前勸架，即遭被上訴人毆打，並未動手打被上訴人等語。經查： ㈠被上訴人在前述傷害案件警訊中雖指稱：丙○○、乙○○聯手勒住我脖子，另有 彼之兄弟高添祿持物品由上而下毆打我頭部、腰部等多處成傷云云。惟證人高添 祿並無出手毆打被上訴人一情，業經其於警訊、偵查中多次供述在卷，且核與證 人高火樹於偵查中之證詞亦屬相符，而證人高添祿傷害案件前經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官認被告高添祿犯罪嫌疑不足，以八十九年度偵字第二三七五八號 、九十年度偵字第一八二七號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院檢察署檢察長命 令發回續行偵查，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官仍認被告高添祿犯罪嫌疑不 足，復以九十年度偵續字第一八九號為不起訴處分；聲請人再次聲請再議，經臺 灣高等法院檢察署檢察長以九十一年度聲議字第二一三號駁回再議，有不起訴處 分書及再議駁回處分書等件在卷可稽，由此足證被上訴人之指述，並非全然可堪
採信，合先敘明。
㈡被上訴人於前述傷害案件原審審理中供稱：他們三兄弟一起拉住我手臂，丙○○ 先勒住我的脖子，我咬丙○○的時候，他才放手，放手的時候乙○○又來勒我的 脖子，我又咬乙○○的右手臂，他才放手，接著高添祿從後面打我的後面背部、 腰部，並用皮鞋踢我腰部，我起身之後他們三人之一要磚塊匝我的頭部，在左上 眼框部分，我昏了過去，我的手肘是我倒在地上他們壓住我受傷的云云。惟核諸 乙○○所提出之前揭診斷證明書，其上並未記載右手臂上有任何開放性傷口，而 係受有左前臂及左前胸挫傷瘀血之傷害，此與被上訴人之上開指述，即有不符。 且上訴人丙○○亦於警訊中供稱：我和甲○○互毆，我大哥前來制止，雙方即分 開等語（見原法院檢察署八十九年度偵字第二三七五八號卷第三頁背面八十九年 八月二十五日警訊筆錄）。核與上訴人乙○○前揭所稱：僅是上去勸架等語，亦 屬相符。而證人高火樹於偵查中證稱：我看到高添祿在拉甲○○和丙○○，當時 甲○○手上有拿石頭，…，我沒有注意到乙○○等語（見原法院檢察署九十年度 偵續字第一八九號卷第二八頁背面、第二九頁）。顯見本件於案發現場之人，除 被上訴人外，並無任何人目擊、指證上訴人乙○○有傷害犯行，而被上訴人之指 述，確有瑕疵，已如前述，自難單憑被上訴人之指述即遽以認定上訴人乙○○有 共同傷害被上訴人之行為。
㈢末查，卷附之財團法人耕莘醫院院診斷證明書，固可證明被上訴人受有傷害，然 被上訴人所受傷害之原因除係遭上訴人丙○○毆打所致外，是否確為上訴人乙○ ○所造成，均不能自該診斷證明書之記載中加以窺見，是該診斷證明書顯不足以 作為上訴人乙○○有毆打被上訴人之證據。此外，被上訴人並未提出其他證據證 明上訴人乙○○有傷害被上訴人之行為，則上訴人乙○○所辯並無傷害被上訴人 等語，應可採信。
㈣從而，被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人乙○○連帶賠償其損害一百六 十二萬八千四百零二元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人乙○○連帶給付被上訴人十一 萬九千五百三十七元，及自九十一年八月三十一日起至清償日止按週年利率百分 之五計算之利息，並為假執行之宣告，尚有違誤，上訴人乙○○上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄 改判如主文第一、二項所示。
三、上訴人丙○○部分：
㈠被上訴人主張上訴人丙○○於前述時、地毆打被上訴人，致被上訴人受有頭部外 傷併腦震盪、臉部外傷併左上眼眶撕裂傷、右結膜下出血、頸部外傷併皮下瘀傷 、雙手肘部擦挫傷、背部挫傷併皮下出血瘀傷等傷害之事實，業據提出診斷證明 書為證，上訴人丙○○對於被上訴人被毆受傷之事實雖不爭執，但否認有傷害之 故意，並辯稱其係正當防衛云云。然正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之 ，侵害業已過去，即無正當防衛可言。又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為， 因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復 行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三 十年上字第一○四○號判例意旨參照）。上訴人丙○○雖辯稱：係因為被上訴人
先行敲打其車輛，伊上前阻止才發生互毆等語，然其並無法提出足資證明是被上 訴人先行動手毆打對方，且其僅有防衛行為之積極證據，且以被上訴人所受之頭 部外傷併腦震盪、臉部外傷併左上眼眶撕裂傷、右結膜下出血、頸部外傷併皮下 淤傷、雙手肘部擦挫傷、背部挫傷併皮下出血淤傷等受傷之部位分散在身體各部 位及傷勢之嚴重性等情觀之，實難遽認上訴人丙○○係出於防衛之意思及行為阻 止被上訴人，故本件並無正當防衛問題，上訴人丙○○此部分之抗辯並無可採。 上訴人丙○○傷害被上訴人身體之事實，堪以認定，本院九十二年度上易字第二 二一三號刑事判決亦同此認定，判處有期徒刑四月確定，有該刑事判決在卷可稽 。被上訴人主張上訴人丙○○應負侵權行為損害賠償責任，即屬有據。 ㈡按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身 體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負 損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項 、第一百九十五條第一項分別定有明文。查，上訴人丙○○因毆打被上訴人，致 被上訴人受有頭部外傷併腦震盪、臉部外傷併左上眼眶撕裂傷、右結膜下出血、 頸部外傷併皮下瘀傷、雙手肘部擦挫傷、背部挫傷併皮下出血瘀傷等傷害之事實 ，已如前述，依前揭規定，上訴人丙○○自應負損害賠償責任。茲就被上訴人請 求賠償之損害，應否准許，分述為次：
⒈醫藥費用部分：
被上訴人主張其被毆後因治療傷勢而支出醫療費用三萬三千三百六十二元之事 實，業據提出收據正本十八張為證，上訴人丙○○對該收據之真正並不爭執， 經核該收據所載日期與財團法人天主教耕莘醫院九十一年十二月二十七日耕醫 病歷字第一四六四號函所載之被上訴人急診住院及門診日期相符，堪認被上訴 人確有支出此部分之醫療費用。但其中被上訴人於八十九年八月十四日至十九 日共六日住院之頭等病房較健保給付之病房自費額，每日高出五百元，六日共 多支出三千元，本院認此部分之支出非屬醫療上之必要費用，應予扣除。又被 上訴人分別於八十九年八月十四日、二十四日，並支付診斷書費用一千四百元 、七百元，然被上訴人於訴訟中僅提出八十九年八月二十四日之診斷書為證據 （見八十九年度他字第四四八三號偵查卷第六頁，八十九年度偵字第二三七五 八號偵查卷第十三頁，原審卷第九頁），未見被上訴人以八十九年八月十四日 診斷書為證據，故被上訴人此部分診斷書費用一千四百元與上訴人丙○○之侵 權行為並無相當因果關係，不得請求。其餘之醫療費用二萬八千九百六十二元 ，核均屬醫療上之必要費用，應予准許。被上訴人逾此部分之醫藥費請求，應 予駁回。至於前述財團法人天主教耕莘醫院九十一年十二月二十七日函所附之 醫藥費明細記載之醫療費用，與該醫院開立之收據向被上訴人實際收取之金額 既有不同，自應以收據所載被上訴人實際支出之金額為準，附此說明。 ⒉收入減少損失部分：
⑴被上訴人主張因遭上訴人丙○○毆打受傷，須半年後始可回復工作能力，以 一個月基本工資一萬五千八百四十元計算，共受有九萬五千零四十元之收入 減少損失之事實，有財團法人天主教耕莘醫院九十二年一月二十八日函所附
病歷摘錄單在卷可憑，堪信為真實。
⑵上訴人丙○○雖辯稱被上訴人未舉證證明，在回復期間，究竟有何人邀其從 事水泥工工作，因而受有減損勞動能力之損害，應由被上訴人負賠償之責云 云。惟查，被上訴人從事泥水工作，屬於需要耗費大量體力之勞力密集工作 ，而其所受頭部外傷併腦震盪、右結膜下出血之傷害，傷勢不輕，迄至九十 年一月十六日門診時，醫生還開給被上訴人止痛、消炎、血液循環等之藥物 ，此有前述耕莘醫院函所附醫藥費明細可稽，顯見被上訴人尚有疼痛發炎情 形，自足以影響被上訴人以體力為主之泥水工作進行，被上訴人主張其因此 無法工作而受有工作損失，為可採信。至於被上訴人工作損害之數額，因其 無報稅資料而無法舉證證明，但依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定： 「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應 審酌一切情況，依所得心證定其數額。」本院認未受傷前之每月工作收入應 不低於主管機關依勞動基準法核定之基本工資一萬五千八百四十元，故被上 訴人主張其在六個月之療傷回復期間受有每月基本工資一萬五千八百四十元 之損害，應可採信。上訴人丙○○辯稱被上訴人不能證明損害云云，並無可 採。從而 被上訴人請求工作損失九萬五千零四十元，應予准許。 ⒊精神慰撫金部分：
查，被上訴人被毆打受傷多處，肉體、精神確受極大痛若，本院斟酌被上訴人 所受之傷勢、及兩造之身分、地位、經濟能力等，認為被上訴人請求一百五十 萬元，尚嫌過高，應予核減為十萬元，方屬公允。被上訴人逾此數額之請求， 為無理由。
㈢綜上，被上訴人得請求賠償之醫藥費用、收入減少損失及慰撫金，合計為二十二 萬四千零二元。上訴人丙○○辯稱本件係因被上訴人挑釁而起，故被上訴人對損 害之發生與有過失，應減輕或免除上訴人之賠償責任云云。惟「雙方互毆乃雙方 互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第二百十七條過失 相抵原則之適用。」（最高法院六十八年台上字第九六七號判例參照），故縱使 本件兩造互毆是因被上訴人挑釁而起，此亦非被上訴人所受損害之共同原因，上 訴人丙○○執此抗辯，並無可採。
㈣從而，被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人丙○○賠償其損害二十二萬四 千零二元及自九十一年八月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此金額之請求，為無理由，應予駁回，其 該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，其中十 一萬九千五百三十七元本息部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，經核於法並無違 誤，上訴人丙○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上開 應准許部分，其中超過十一萬九千五百三十七元本息部分（即十萬四千四百六十 五元本息），原審為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第四、五項所示。至於上 開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。又被上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之
宣告，然此部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告 確定，自毋庸為假執行之宣告。被上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予 駁回。原審駁回被上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並 無二致，仍應予以維持。（主文已包含於其餘附帶上訴駁回內，不另諭知）四、據上論結，本件上訴人丙○○上訴為無理由，上訴人乙○○上訴為有理由，被上 訴人附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌
法 官 蕭 艿 菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日 書記官 尤 峰 惠