臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第六九七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王鵬瑜律師
複代理 人 林美惠律師
訴訟代理人 劉常君
被上訴 人 台北縣土城市公所
法定代理人 盧嘉辰
訴訟代理人 粘舜權律師
複代理 人 連復琪律師
右當事人間請求給付損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月八日臺灣板橋
地方法院九十一年度訴字第一九六九號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院
於中華民國九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
追加之訴假執行之聲請駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（以下同）一百五十三萬七千二百四十三 元與其遲延之法定利息部分之訴暨假執行之聲請部分及命負擔訴訟費用部分之裁 判均廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人一百五十三萬七千二百四十三元，及自民國六十七年九 月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢被上訴人應給付上訴人五百一十六萬一千五百元，及自民國九十二年十一月一日 起至交還坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段第一三二之三七號土地予上訴 人及其他共有人之日止，按月給付上訴人三萬三千七百七十七元。 ㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈤第二、三項聲明，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有 價證券為擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠兩造不爭執的事項：坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段第一三二之三七號 、面積二五五平方公尺土地（下稱系爭土地）確為上訴人及柯盛雄所共有，被上 訴人所為自屬無權佔用系爭土地其中之面積一三四平方公尺，侵害上訴人及柯盛 雄所有權之行使，茲柯盛雄將其就系爭土地所受損害賠償二分之一部分之請求權 讓與上訴人。
㈡民法第一百二十八條首段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」所謂「 可行使時」，必須請求權之行使「無法律上之障礙」，始得為之。又，權利人必 須知悉得行使權利之事實，時效期間始能起算，若「不確知其權利受損害時，則 請求權無從行使」。是故，應自最高法院九十一年度台上字第一二五七號民事勝
訴判決確定後，系爭土地為不屬於具有公用地役關係之既成道路時，即九十一年 七月二十二日起算。
㈢被上訴人雖辯稱，本件應適用民法第一百二十六條有關租金之五年短期消滅時效 。惟：本件於背景事實及當事人地位等皆與最高法院四十九年台上字第一七三０ 號判例所述之情形有著相當大的差異，故實不宜援用該判例而適用民法第一百二 十六條之五年短期消滅時效。
㈣被上訴人辯稱：系爭土地並非繁華之地，故應以公告地價之百分之三計算較為適 當。惟：本件上訴人係按其損失之利益為計算標準，非相當於租金，且其因不確 知權利被侵害之情形無從請求返還利益，只不過由於其損失之利益無客觀標準可 資認定。乃略依其與訴外其他佔用人之計算標準即公告地價百分之十為之。原審 依「相當於租金」之利得，將不當利得自公告地價百分之十降為百分之六，顯違 法失當，應以公告地價之百分之十為計算標準。三、證據：除援用於原審所提證據外，補提：最高法院七十年台上字第三三八四號判 決、最高法院五十三年台上字第三三六五號判決、最高法院五十二年台上字第一 一四０號判決、請求金額計算表為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴及追加之訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決被上訴人願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠兩造不爭執之事項：被上訴人曾在該土地舖設柏油路面。 ㈡上訴人主張消滅時效起算點，應自兩造間排除侵害事件（最高法院九十一年度台 上字第一二五七號）於九十一年七月二十二日判決確定時起算。惟： １本件上訴人請求相當租金之不當得利，超過五年以上之部分賠償之請求，被上訴 人得以時效消滅為由，拒絕給付。
２上訴人之損害賠償與不當得利請求權自債權成立時即可行使，至於侵害事實之存 否乃其主張有無理由之問題，其請求權並無不得行使之情事。 ３本件上訴人所主張者，實質上仍為無權佔有使用土地之代價，自係相當於租金之 不當得利，自有五年短期時效之適用。
４行政機關涉及私權紛爭亦適用民事訴訟程序，當事人係對等地位，上訴人認為地 位不對等亦有誤會。
㈢就不當得利之計算標準，上訴人主張應以公告地價百分之十計算。惟系爭土地位 山區，非繁華之地，並非交通往來要道，係坐落於明德路而非國際路，且上訴人 原審主張以公告地價百分之八作為每年之賠償基準，已顯然過高，如今更主張以 百分之十計算更不適當。
三、證據：援用於原審所提之證據。
理 由
一、按訴之追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有
明文。本件上訴人於原審原請求被上訴人應給付上訴人一百八十五萬一千九百九 十一元，及自民國九十一年八月一日起至交還系爭土地予上訴人及其他共有人之 日止，按月給付上訴人一萬一千八百三十七元。嗣於本院民國九十二年十一月四 日辯論期日，除就原審敗訴中之一百五十三萬七千二百四十三元部分，提起上訴 外，並擴張聲明，請求被上訴人應給付上訴人三百六十二萬四千二百五十七元， 及自民國九十二年十一月二日起至交還系爭土地予上訴人及其他共有人之日止， 按月給付上訴人三萬三千七百七十七元。揆諸首揭規定，上訴人所為係應受判決 事項聲明之擴張，毋須被上訴人之同意，合先敘明。二、上訴人主張：系爭土地為其與柯盛雄所共有，持分各二分之一，詎被上訴人未得 上訴人及其他共有人之同意，亦未經合法徵收，無法律權源，竟於六十六年間， 無權占用系爭土地面積分別為一一○平方公尺及二四平方公尺之土地，鋪設柏油 路面，侵害上訴人之權益，經上訴人訴請被上訴人應將系爭土地上之道路設施剷 除，返還系爭土地予上訴人及其他共有人，經本院（八十八年上更㈠字第二三五 號）為上訴人勝訴判決，命被上訴人應除去道路設施，被上訴人雖提起上訴，為 最高法院判決（九十一年上字第一二五七號）駁回上訴而確定在案。被上訴人無 權佔用，逕於系爭土地上鋪設柏油闢為通行之道路，拒不支付上訴人費用，致上 訴人與共有人不能為系爭土地之使用、收益，自屬侵害上訴人與柯盛雄所有權之 行使，致上訴人及柯盛雄受有損害，茲柯盛雄將其就系爭土地對被上訴人損害金 二分之一部分之請求權讓與上訴人，上訴人自得提起本件訴訟。爰依民法第一百 七十九條不當得利之規定，請求被上訴人給付自七十六年八月一日起至九十一年 七月三十一日止，按國有基地之租用，以公告地價年租金率百分之十計算之損害 金，共計一百八十五萬一千九百九十一元及被上訴人應自九十一年八月一日起至 交還系爭土地予上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人一萬一千八百三十 七元等語（原審判決被上訴人應給付上訴人三十一萬四千七百四十八元及自民國 九十一年九月十二日（起訴狀繕本送達翌日）起至交還系爭土地予上訴人及其他 共有人之日止，按月給付上訴人五千六百八十二元，駁回上訴人其餘之訴。上訴 人就其敗訴中之一百五十三萬七千二百四十三元部分，提起上訴。嗣於本院擴張 聲明）。
三、被上訴人則以：系爭土地位置靠近土城市之山區，並非土城繁華之地，屬較偏僻 之地區，且旁邊之國際路亦僅八米寬，國際路之盡頭亦距此不遠，該址並非交通 往來要道，清水高中亦距此有相當長之距離，係坐落於明德路而非國際路，且該 處位置係在十餘戶民宅出入之必經路徑上，依法該等住戶有袋地通行權，上訴人 有容忍之義務，系爭土地上訴人難以建屋或利用，故上訴人主張以公告地價百分 之十作為每年之賠償基準，顯然過高，被上訴人主張應以百分之三計算為適當。 又本件上訴人請求相當租金之不當得利，依前揭最高法院見解，超過五年以上之 部分賠償之請求，被上訴人得以時效消滅為由，拒絕給付等語，資為抗辯。四、本件上訴人主張被上訴人自民國六十六年起，無權占用系爭土地在其上舖設柏油 路面，侵害其與柯盛雄權益，柯盛雄已將其就系爭土地對被上訴人損害金二分之 一部分之請求權讓與上訴人等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本、地籍圖、權 利讓與書、台灣板橋地方法院（八十六年度訴字第四六八號）、本院（八十八年
度上更㈠字第二三五號）及最高法院（九十一年度台上字第一二五七號請求排除 侵害事件民事判決、台北縣板橋地政事務所系爭土地公告地價函、現場照片可稽 （見原審卷第十四至四八頁），被上訴人對於系爭土地未經依法徵收而舖設柏油 路面供公眾通行之事實，並不爭執，而被上訴人無權占用系爭土地面積分別為一 一○平方公尺（即確定判決Ａ部分）及二四平方公尺（即確定判決Ｂ部分），業 經本院八十八年度上更㈠字第二三五號，及最高法院九十一年台上字第一二五七 號上開民事確定判決確定在案，並經原審履勘現場屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（ 見原審卷第七一頁），堪信上訴人之主張為真實。五、本件兩造所爭執者，實為請求權何時可行使、損害賠償之性質及金額之計算標準 、請求權時效期間是也。茲分述於次：
㈠上訴人主張依民法第一百二十八條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。 」所謂「可行使時」，必須請求權之行使「無法律上之障礙」，始得為之。又， 權利人必須知悉得行使權利之事實，時效期間始能起算，若「不確知其權利受損 害時，則請求權無從行使」，故本件請求權應自九十一年七月二十二日（最高法 院九十一年度台上字第一二五七號確定判決書記官正本制作日期）始可行使等語 。被上訴人則辯稱損害賠償與不當得利請求權，自債權成立時即可行使，本件請 求權並無不得行使之情事云云。惟按民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求 權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。 至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院六十三年台上字第一八八五 號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人自六十六年間，無權占用系爭土地其中 面積分別為一一○平方公尺及二四平方公尺，鋪設柏油路面，侵害上訴人之權益 ，有如前述，而鋪設柏油路面，乃係供公眾通行，多數人可共見共聞，上訴人係 系爭土地之所有人，與其權利更是關係密切，影響至鉅，當無不知之理。按所有 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請 求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明 文。揆諸前揭說明，本件系爭土地為被上訴人無權佔用，鋪設柏油路面，供公眾 通行之時，上訴人即可依法排除侵害，並請求返還系爭土地及損害賠償，並無法 律上之請求障礙，至於被上訴人實際上能否為返還或給付，則非所問，上訴人之 主張，自無可取。
㈡次按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴 訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴 訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最 高法院五十六年台上字第三○六四號判例參照），本件上訴人起訴本於民法第一 百七十九條不當得利及同法第一百八十四條侵權行為之法律關係，請求被上訴人 給付損害金（見原審卷第九頁），嗣於原審言詞辯論時，減縮聲明，本於不當得 利之法律關係請求（見原審卷第一九○頁筆錄）。而依不當得利之法則請求返還 不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求 返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占 有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是本件上訴人請求 被上訴人給付損害賠償金之訴，係相當於租金損害之不當得利，至為明顯。
㈢再按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還 利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利 益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院六十五年度第五次民庭庭推總 會議決定㈡參照）。而租金之請求權因五年間不行使而消滅，為民法第一百二十 六條所明定，從而，被上訴人抗辯逾五年期間部分，因上訴人請求權時效消滅， 其拒絕給付等語，即非無據，上訴人主張依不當得利請求權時效期間十五年云云 ，非有可取。
㈣被上訴人無權占有上訴人系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之 觀念。上訴人依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益 ，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以被上訴人所受之利益 為度，非以上訴人所受損害若干為準，惟於審酌被上訴人所受之利益時，如無客 觀具體數據可資計算，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，此觀土地法 第九十七條第一項規定自明。其中計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施 行法第二十五條、土地法第一百四十八條．平均地權條例第十六條等規定，係以 土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申 報地價者，則以公告地價百分之八十為其「申報地價」。本件上訴人主張請求被 上訴人應給付相當租金之不當得利，應以上訴人提起本件訴訟之日即九十一年九 月三日（見原審收狀日期章）起，往前推算五年相當租金之不當得利（亦即八十 六年九月四日起至九十一年九月三日止），始能准許。而上訴人九十一年部分僅 請求給付至七月三十一日止之相當租金之不當得利，故上訴人請求被上訴人給付 自八十六年九月四日起至九十一年七月三十一日止相當租金之不當得利，為有理 由，逾此範圍部分，則於法無據，不應准許。
㈤末按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商 業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比 較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年台 上字第三○七一號判例參照）。本件上訴人主張按公告地價年息百分之十計算相 當租金之不當得利，被上訴人則主張依百分之三計算。查系爭土地係坐落於台北 縣土城市○○路○○道三號高速公路（即北二高）涵洞間之附近，旁邊之國際路 並非很寬，大部分為住家，商店不多等情，有上訴人提出之地籍圖謄本、照片八 張可參，並經原審於九十一年十月二十二日履勘現場明確，並有前揭勘驗筆錄可 佐（見原審卷第七一頁背面），且上訴人請求排除侵害事件，業經最高法院九十 一年度台上字第一二五七號判決，亦以「查附圖Ａ部分現為國際路路面之一部分 Ｂ部分則係供通往國際路之四十九、五十一、五十三號房屋之巷道，國際路於鄰 接Ａ部分土地處仍為八米道路未經合法拓寬」等情（見原審卷第四五頁），該地 段並非屬商業繁榮之區域甚明，故上訴人請求依公告地價價額年息百分之十計算 ，誠屬過高，應以申報地價總額百分之六計算為適當。又系爭土地台北縣土城市 ○○○段外冷水坑小段第一三二之三七號土地之八十九年七月申報地價為每平方 公尺八千四百八十元，有土地登記謄本可稽（見原審卷第十四頁）；而八十六年 七月之公告地價為每平方公尺九千五百元，有上訴人提出之台北縣板橋地政事務 所九十一年八月五日北縣板地價字第０九一００一三二八一號函可參（見原審卷
第一五九頁），依平均地權條例第十六條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時 ，土地所有權人未於公告期間內申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地 價。故系爭土地八十六年七月之申報地價為每平方公尺七千六百元（即９５００ ｘ８０％＝７６００）。被上訴人無權占用系爭土地面積一三四平方公尺，自八 十六年九月四日起至九十一年七月三十一日止，無權占用之時間，八十六年九月 四日起至八十九年六月三十日止，共二年又三百零一天，申報地價為七千六百元 ，八十九年七月一日起至九十一年七月三十一日止，共二年又三十一天，申報地 價為八千四百八十元。故被上訴人應給付上訴人及其他共有人柯盛雄相當於租金 之不當得利三十一萬四千七百四十八元｛計算方式為：八十六年九月四日起至八 十九年六月三十日部分，７６００Ｘ１３４Ｘ６％Ｘ（２+301/365）＝１７２５ ９８元；八十九年七月一日至九十一年七月三十一日部分，８４８０Ｘ１３４Ｘ ６％Ｘ（２＋31/365）＝１４２１５０元，共計１７２５９８＋１４２１５０＝ ３１４７４８元，元以下四捨五入｝。從而，上訴人請求被上訴人應給付上訴人 相當於租金之不當得利（共有人柯盛雄之部分已轉讓予上訴人）為三十一萬四千 七百四十八元；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ㈥又上訴人主張被上訴人應自九十一年八月一日起至交還系爭土地予上訴人及其他 共有人之日止，按月給付上訴人一萬一千八百三十七元部分。稽其用意，係請求 被上訴人應負遲延給付之損害賠償。然依民法第二百二十九條第二項規定：「給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令 ，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，故本件被上訴人應自上訴 人起訴而送達訴狀，始負遲延責任。本件上訴人之起訴狀繕本於九十一年九月十 一日送達被上訴人，有送達證書可參（見原審卷第五五頁），故被上訴人應自起 訴狀繕本送達之翌日即九十一年九月十二日起至交還上開系爭土地日止，始負遲 延賠償責任，上訴人主張自九十一年八月一日起被上訴人應負遲延賠償責任云云 ，為無依據。又依民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得 請求其賠償因遲延而生之損害」，上訴人之損害與上開相當於租金之不當得利相 同，故上訴人得請求被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起至交還系爭土地之日止 之損害金，按每月為五千六百八十四元給付上訴人（計算方式為：８４８０Ｘ１ ３４Ｘ６％Ｘ１／１２＝５６８２元，元以下四捨五入），逾此範圍之請求，為 無理由，不應准許。
六、再按第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法， 在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理（最高法院二十二年上字 第三五七九號判例參照）。查本件原審就被上訴人應給付上訴人三十一萬四千七 百四十八元及自民國九十一年九月十二日起至交還系爭土地予上訴人及其他共有 人之日止，按月給付上訴人五千六百八十二元部分，為上訴人勝訴之判決。上訴 人提起上訴，請求「被上訴人應給付上訴人五百一十六萬一千五百元，及自民國 九十二年十一月一日起至交還坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段第一三二 之三七號土地予上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人三萬三千七百七十 七元。」，其請求之金額，除其敗訴及追加部分外，並包含原審上開勝訴部分之
金額，為上訴人所自認（見本院卷第一二四頁），是就該原審判決上訴人勝訴部 分，即三十一萬四千七百四十八元及按月五千六百八十二元部分，揆諸前揭說明 ，自無從准許，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於不當得利請求權，請求被上訴人給付上訴人一百八十五萬 一千九百九十一元。及被上訴人應自九十一年八月一日起至交還系爭土地予上訴 人及其他共有人之日止，按月給付上訴人一萬一千八百三十七元。於請求被上訴 人給付上訴人三十一萬四千七百四十八元及被上訴人應自九十一年九月十二日（ 起訴狀繕本送達翌日）起至交還系爭土地予上訴人及其他共有人之日止，按月給 付上訴人五千六百八十二元之範圍內，為有理由，應予准許；超過此範圍之部分 ，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回 其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改 判，為無理由，應予駁回。上訴人超過前揭應准許部分，既無理由，應予駁回， 有如前述，則上訴人追加之訴，亦非有據，應併予駁回。上訴人追加之訴之假執 行聲請，因追加之訴業經駁回而失所依據，併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與本件判決結果不 生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 鄭 純 惠 法 官 連 正 義
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。