臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四七八號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 劉雅洳律師
洪瑞悅律師
複代理人 李振華律師
上 訴 人 丁○○
辛○○
甲○○
庚○○
丙○○
戊○○
乙○○
右八人共同
訴訟代理人 林梅玉律師
右七人共同
被上訴人 日馳企業股份有限公司
法定代理人 林慧瑛
訴訟代理人 楊曉邦律師
林之嵐律師
王照宇律師
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日臺灣桃園地
方法院九十一年度重訴字第八五號第一審判決提起上訴本院於九十二年十二月十六日
言辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應於上訴人己○○交付上馳實業股份有限公司（下稱上 馳公司）之股票計六十六萬五千股之同時，給付上訴人新台幣（下同）六百六 十五萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
㈢右廢棄部分，被上訴人應於上訴人丁○○交付上馳公司之股票計五萬五千股之 同時，給付上訴人五十五萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
㈣右廢棄部分，被上訴人應於上訴人辛○○交付上馳公司之股票計五萬股之同時 ，給付上訴人五十萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
㈤右廢棄部分，被上訴人應於上訴人甲○○交付上馳公司之股票計五萬股之同時 ，給付上訴人五十萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
㈥右廢棄部分，被上訴人應於上訴人庚○○交付上馳公司之股票計二萬五千股之 同時，給付上訴人二十五萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
㈦右廢棄部分，被上訴人應於上訴人丙○○交付上馳公司之股票計二萬五千股之 同時，給付上訴人二十五萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
㈧右廢棄部分，被上訴人應於上訴人戊○○交付上馳公司之股票計三萬股之同時 ，給付上訴人三十萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
㈨右廢棄部分，被上訴人應於上訴人乙○○交付上馳公司之股票計二萬五千股之 同時，給付上訴人二十五萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
㈩上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠八十八年十月一日簽訂合作契約書（下稱系爭合約）第一條約定目的：被上訴 人主要是生產腳踏車傳動零件系統之製造買賣公司，因欠缺「前大齒輪盤」設 計製造技術，遂邀集上訴人共組上馳公司，並以「前大齒輪盤」之設計製造為 公司之主要業務，由上訴人無償移轉四項專利權予將來所成立之上馳公司。股 份分配係被上訴人持有上馳公司百分之六十之股份一百五十萬股，上訴人持有 合計百分之四十股份，於董事會或股東會已屬少數，況上訴人技術、專利權移 轉後，其實對被上訴人而言已無存在價值，故被上訴人增資，將造成上訴人股 權稀釋，因此保障上訴人權益即係雙方是否繼續合作的前提，因此訂立系爭合 約第一條規定。
㈡系爭合約內容與公司法規定諸多不符，其真意即在排除公司法適用：⒈如系爭 合約第一條約定上訴人可請求被上訴人收購股份，此即非公司法所規範內容， 故「甲方（即被上訴人）」提出增資案」應認定為「被上訴人對上訴人提出增 資案」而言，並非依公司法所定增資案之程序，原審未查，遽以公司法增資程 序解釋系爭合約第一條內容，即有違誤。⒉系爭合約「技術股」之約定與舊公 司法第一百五十六條第五項規定不符、系爭合約第二條與公司法第二百零八條 第一項不符，在在均排除公司法之適用，此係股東間內部約定，否則，兩造可 直接適用公司法，又何必另立系爭合約？⒊況系爭合約於八十八年十月一日簽 定，上馳公司發起人會議、第一次董事會會議、公司章程均係於八十八年十一 月十七日舉行，八十八年十二月二日申請設立登記，八十八年十二月十日完成 登記，故系爭合作簽定當時，上馳公司尚未設立登記，如何能謂雙方就該合作 契約約定之內容，應適用公司法之規定之理？⒋衡諸常情，若兩造就系爭合約 內容有適用公司法增資法定程序且願意遵從者，自會載明於契約，何以系爭合 約未有記載，原審卻強行曲解擴大解釋認系爭合約第一條係「被上訴人指派為
上馳公司之董事於上馳公司董事會提出增資案暨遂行依序之法定程序言之，而 非指被上訴人對上訴人個人提出增資案而言」云云，顯屬不當，違民法第九十 八條、最高法院十七年上字第一一一八號判例、十九年上字第二八號判例意旨 甚明。
㈢上馳公司於九十年十一月十九日召開股東會，並由被上訴人提出增資：⒈張淑 蓉證稱伊曾參加該次會議，會議性質是股東會議，會議內容係上馳公司財務發 生缺口，主要針對財務的缺口及業務來討論、解決，為了解決缺口，有人提到 延票、賣庫存、增資三點，及業務產品印刷要交由被上訴人做。另證稱吳尚飛 有作報告要增資。⒉張淑蓉證稱，開會當時有通過增資案，但沒有表決，且當 天出席的徐于婷、王傳承、陳慈鑫、蘇偉倫均同意，且於會議中有討論增資案 股款可分一次或分次繳清。⒊原審判決引用徐于婷、蘇偉倫、吳尚飛等人，均 與被上訴人有利益關係，渠等證詞自有偏頗而不足採信。⒋證人徐于婷、吳尚 飛辯稱該次會議係為解決資金缺口問題，姑且不論該會議性質，然於討論資金 缺口問題時，以兩造間就是否增資已協商許久，若被上訴人未於該次會議提議 增資，似與常理不合。⒌吳尚飛證稱乙○○私底下有探討增資案。⒍上馳公司 實際經營權由徐于婷控制，縱本件確實有利於上訴人之證據，上馳公司均不願 配合提出。
㈣被上訴人承認九十年十二月二十七日之議事錄為真正，確實曾提出增資案：⒈ 郭澤安證稱：伊曾於開會前十五天收到開會通知，伊係代表乙○○參加，會議 時伊有問到九十年十二月二十七日議事錄事，當時葉永禎經理提示九十年十二 月二十七日議事錄，伊確認是否增增減資？葉永禎表示肯定，當時丁○○也有 出席。伊另證稱於九十年十二月二十五日至三十日期間，伊參加多次會議，會 議中均有提及上馳公司業務及增減資部分還有關於增減資後股票之計算，上訴 人如將上馳公司收購回後，有關員工權益勞基法相關的問題。⒉證人郭澤安所 提九十一年一月十九日召開股東會議之錄音帶內容，其中九十年十二月二十七 日股東會議事錄部分內容如下：徐于婷：「郭澤安你有看過提案嗎？」、郭澤 安：「是不是十二月廿七日那一份。」、葉永禎：「對，最後一天，那是個議 事錄啦」、郭澤安：「有提案一、二、三、四、五、六那張。」、葉永禎：「 對！」、郭澤安：「就是那張，是不是當初日馳提增及增、減資，那張是不是 ？」、葉永禎：「對！有幾個方案。」，由上開錄音內容，足證被上訴人確有 提出如原證三所示之增資案。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或同額之中國農民銀行三重分行可轉讓定期存單供擔 保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠系爭合約適用公司法規定：⒈系爭合作於八十八年十月一日簽定，依系爭合約 前言約定，兩造合作之目的係為籌組公司進而經營之，並於八十八年十二月二 日申請設立登記為公司法人，同年十二月十日登記完成，此係依公司法所設立
登記，其運作及經營，均應遵照公司法規定，系爭合約第一條所稱「增資案」 ，顯係指上馳公司董事會或股東會之增資案而言。⒉果如上訴人所言系爭合作 契約第一條約定，係為避免上訴人所持有上馳公司之股份因增資而稀釋云云， 則該第一條所謂「增資案」理應指正式於董事會或股東會提出之增資案，因為 除非被上訴人依公司法提出增資案，並獲表決通過，該增資程序始能完成生效 ，否則被上訴人增資案未經通過，對上訴人少數股東權益自無影響，亦無啟動 被上訴人購買上訴人股份機制之必要。⒊倘依上訴人主張兩造間合作契約不適 用公司法規定，則雙方所投資之事業尚無股份或所謂股票票面價值可言，被上 訴人應如何依約向上訴人購買股票？由此可見，上訴人主張兩造間合作契約不 適用公司法規定云云，顯與該合作契約意旨不符，要無可取。 ㈡上馳公司並未於九十年十一月十九日或同年十二月二十六（七）日召開股東會 議，更未提出所謂增資案：⒈上馳公司有無於九十年十一月十九日召開股東臨 時會，被上訴人有無當場提出增資案，若上訴人親身經歷，殊無可能忘記此事 。惟上訴人起訴時僅主張：「兩造成立公司後，於九十年十二月二十七日召開 之上馳實業股份有限公司九十年度臨時股東會時，被上訴人提出增資新台幣一 千一百萬元之方案，而上訴人等人表示不同意」云云，上訴人於原審第一次庭 期亦如此主張，足證並被上訴人並未於九十年十一月十九日股東會提增資案， 否則何以上訴人於起訴時與第一次庭期時忘記此事，在第二次庭期前卻能突然 又集體憶起此事？⒉實則，九十年十一月十九日上馳公司未召開臨時股東會， 只有上馳公司與被上訴人財務主管為了因應上馳公司的財務缺口召開幹部會議 。⒊張淑蓉證稱，九十年十一月十九日之會議，係伊當日用電話通知其他股東 開會云云，然上訴人乙○○於於審理時稱：該次會議其係受被上訴人公司協理 蘇偉倫之通知而與會，此與張淑蓉之證詞顯相矛盾。 ⒋乙○○及張淑蓉證詞稱被上訴人於該次會議中有增資提案，然無任何書面證 據證明之。乙○○雖提出其筆記本為證，然該筆記本為其私人所製作，且在原 審未提出，乙○○為上訴人之一，其私人所製作之文書，顯不具證據能力。張 淑蓉雖稱其曾就該次會議為紀錄，且於打字列印後交上馳公司所有股東，惟迄 今上訴人卻無一能提出該份書面紀錄可資證明。⒋乙○○及張淑蓉之說辭，該 次會議中由被上訴人公司吳尚飛報告上馳公司財務狀況並提議增資，其中增資 乙節，業經證人吳尚飛庭訊作證否認。⒌吳尚飛係當時被上訴人公司財務長， 同時受託管理上馳公司財務事宜，其既非被上訴人股東法人代表，並無資格代 表被上訴人提出增資提案。⒍張淑蓉聲稱其擔任該次會議記錄，卻表示其並未 紀錄當時與會股東之代表股份數，且增資案未經表決即已通過云云，此均與一 般召開股東會之慣例不符。伊並證稱「吳尚飛有作財務報告，因為缺口很大， 賣庫存、延票都不能立即解決問題，所以吳尚飛報告要增資。」姑不論張淑蓉 證詞是否屬實，然其既稱「吳尚飛報告增資」，則顯與「日馳公司提案增資」 有顯著差別，不可等同視之。
㈢上馳公司於九十年十二月二十六（七）並未召開股東會，亦無所謂增資提案： 郭澤安證稱「會議記錄」業經被上訴人於上馳公司九十一年一月十九日股東會 中確認云云，然其所稱「確認」，乃開會中場休息時間，被上訴人幹部欲使伊
了解雙方協商內容，建議其閱覽該股東會通知單暨議程，並非被上訴人提案增 資或於該次股東會中確認九十年十二月二十七日「會議記錄」。 ㈣上訴人無權基於系爭合約第一條要求被上訴人給付購買股份之金額：⒈系爭合 約第一條有「如甲方（被上訴人）提出增資案，乙方（上訴人）不同意時，但 此時若乙方願意出讓原持有之股份」可知，上訴人要求被上訴人購買股份之權 利，必須被上訴人提出增資案，而上訴人當場表示不同意且主張售出股份時， 始得行使。⒉張淑蓉證稱九十年十一月十九日會議中決議通過增資，伊稱「當 時有通過，但是沒有表決，日馳公司的人也沒有表示意見‧‧‧所以提案就通 過。」當被詢及是否有人反對增資時，依證稱「沒有人反對，只有丙○○提出 疑問，‧‧‧後來吳尚飛經過解釋後丙○○就沒有疑問」、「大家都沒有意見 ，只有丙○○表示意見」云云，顯見縱該會議中曾有增資案之提出（被上訴人 仍否認之），當時與會之人員均無反對之表示，與系爭合約第一條約定購買股 份條件尚未成就，上訴人自無權提起本件訴訟。⒊郭澤安證稱「一月十九日會 議上沒有提增資案，十二月二十七日會議有提到增、減資方案，但沒有表決亦 沒有決議‧‧‧」、上訴人代理人劉律師主張「九十二年十二月二十七日確實 有召開股東會及決議，‧‧‧該次股東會日馳公司確實有提出增資案，會中雖 然沒有經過表決、投票但無異議通過亦有決議效力。」是姑不論當日曾否召開 股東會及有無增資提案，既無人異議，上訴人無權依據系爭合約第一條規定， 要求被上訴人給付購買股份之價金甚明。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造與訴外人王茂榮、李仕卿於八十八年十月一日簽訂合作契 約書，共同籌組登記成立上馳公司，被上訴人及上訴人己○○、丁○○、辛○○ 、甲○○、庚○○、丙○○、戊○○、乙○○分別持有股份一百五十萬股、六十 六萬五千股、五萬五千股、五萬股、五萬股、二萬五千股、二萬五千股、三萬股 、二萬五千股，並約定如被上訴人公司提出增資案，上訴人不同意時，若上訴人 願出讓原持有股份時，被上訴人應依最近月結算淨值之一點二五倍但不得低於面 值之價格收購上訴人之原股份，因被上訴人公司於九十年十一月十九日及同年十 二月二十七日曾於上馳公司九十年度臨時股東會中提出一千一百萬元之增資案， 上訴人雖不表同意，但同意出讓持有之右開股份，為此上訴人爰基於系爭合作契 約書第一條之約定，以該股票面額每股十元計算，訴請被上訴人收購上訴人分別 持有之股份如上訴聲明。
二、被上訴人則以：上馳公司並未於九十年十一月十九日、同年十二月二十六日或同 年十二月二十七日召開股東臨時會，被上訴人公司亦未曾提起任何增資案，況增 資案依公司法之相關規定，須具備一定之具體內容，並應踐行法定程序，又提案 亦應符合內政部所頒會議規範為之，上訴人並未舉證證明被上訴人有符合上開規 定之增資提案，又其提出之股東會議程通知為經竄改之影本，不具證據能力，況 該通知內係載稱上馳公司董事長欲提出增資案，是以，上訴人所指增資提案乙事 ，與被上訴人無何干係，況雙方既約定股份之收購，上訴人起訴伊始，應先請求 被上訴人為收購之意思表示後，方得為本件之請求等語資為抗辯。三、兩造不爭執之點：
(一)兩造於上馳公司設立後持有之該公司股份，分別為被上訴人一百五十萬股、上訴 人己○○六十六萬五千股、上訴人丁○○五萬五千股、上訴人辛○○五萬股、上 訴人甲○○五萬股、上訴人庚○○二萬五千股、上訴人丙○○二萬五千股、上訴 人戊○○三萬股、上訴人乙○○二萬五千股。
(二)雙方所訂合作契約書第一條約明：「如甲方（按即被被上訴人，下同）提出增資 案，乙方（按即上訴人，下同）不同意時，但此時若乙方願意出讓原持有之股份 時，甲方應依最近月之結算淨值之一‧二五倍但不得低於面值之價格收購乙方之 原股份。」
(三)被上訴人於九十年十二月三十一日召開董事會，將訴人己○○之總經理職務解任 ，改由徐于婷擔任董事長兼總經理。
(四)被上訴人拒絕上訴人請求依首揭兩造之合作契約第一條之約定履行收購上訴人等 股份。
以上事實，為兩造所不爭執，並有合作契約書、上馳公司股東名簿、董事會會議 記錄、上馳公司變更登記表、上訴人等人持有之上馳實業股份有限公司股票等影 本各乙份在卷可稽(見原審原證一、二、四、五、六)，自堪信為真實。四、兩造爭執之點：
(一)兩造於八十八年十月一日所簽訂之合作契約書，是否應適用公司法有關增資程序 之規定？
(二)上馳公司有無於九十年十一月十九日或同年十二月二十六（七）日召開股東會議 ？或提出增資案？
五、關於兩造於八十八年十月一日所簽訂之合作契約書，是否應適用公司法有關增資 程序之規定之爭執部分：
(一)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八 條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文 字，但契約之文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文 字而更為曲解，又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資 料為其判斷標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意( 最高 法院十七年上字第一一一八號判例及十九年上字第二八號判例意旨參照 )。又依 系爭合作契約書第一條約定：「如果甲方 ( 即被上訴人)提出增資案，乙方 (即 上訴人) 不同意時，但此時若乙方願意出讓原持有之股份時，甲方應依最近月之 結算淨值之一．二五倍但不得低於面值之價格收購乙方之原股份」，並非約定： 「如果甲方 (即被上訴人 )於董事會上提出增資案暨遂行公司法所定增資之法定 程序後，乙方 (即上訴人 )不同意時，但此時若乙方願意出讓原持有之股份時， 甲方應依最近之結算淨值之一．二五倍但不得低於面值之價格收購乙方之原股份 」，另觀諸當時兩造共同成立上馳公司時，被上訴人日馳公司持有上馳公司百分 之六十之股份即一百五十萬股，而上訴人等僅合計持有百分之四十之股份，是無 論在董事會或股東會上，被上訴人因握有上馳公司二分之一以上之股權，其即有 百分之百掌控公司之所有決策，被上訴人對於公司之任何決策均無法為反對或改 變，依當時兩造之投資背景綜合判斷，兩造所簽訂之系爭合作契約書第一條約定 ，顯係在保護小股東之權益，避免被上訴人以增資達到稀釋上訴人股權之目的，
此亦為被上訴人所不爭執，自堪信為真。再依系爭合作契約書內容觀之，系爭契 約中有「技術股」乙詞，明顯與舊公司法第一百五十六條第五項規定，「股東之 出資，除發起人之出資及本法另有規定外，以現金為限」之規定，互相抵觸。且 系爭合作契約書第二條約定「由甲方指派一人擔任董事長」，亦與公司法第二百 零八條第一項「董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席，及出席 董事過半數之同意，互選一人為董事長，並得依章程規定，以同一方式互選一人 為副董事長」之規定，互相抵觸。而公司法上之增資案，係由董事會向股東會提 出，被上訴人並無向股東會提出增資案之權限；再者，公司法上亦未規定，股東 不同意增資案時，得請求其他股東收買其之股份。是以兩造所為系爭合作契約書 第一條之約定，顯非公司法規定之範圍。系爭合作契約書之內容，既多與公司法 規定不相符合，足證兩造所訂系爭合作契約書，本就意在排除公司法之適用，而 為股東間之內部約定。否則，直接適用公司法之相關規定即可，何必另立合作契 約書？何況立約之初兩造如真有適用公司法之真意，何以同一契約內第一條約定 要適用公司法規定，第二條關於董事長、第三條有關技術股之約定卻違反公司法 規定？如此造成契約內部的割裂適用，顯與常理有違。足證關於系爭合作契約書 第一條約定之解釋，應認只要被上訴人於股東會議提出增資案，上訴人不同意時 ，但此時若上訴人願意出讓原持有之股份時，被上訴人即有義務應依最近月之結 算淨值之一．二五倍但不得低於面值之價格收購上訴人之原股份，且所謂提出增 資案，只需於股東會正式提出，上訴人不同意時，被上訴人即有上述收購上訴人 股份之義務，並不需等待依公司法增資程序完成，被上訴人之上述收購義務才發 生。
六、其次關於上馳公司有無於九十年十一月十九日或同年十二月二十六（七）日召開 股東會議？或提出增資案？部分：
(一)本件上訴人起訴時主張，被上訴人公司曾於「九十年十二月二十七日」上馳公司 之九十年度臨時股東會中提出云云，並以在卷原證三之上馳公司「九十年度臨時 股東會通知單暨議程」影本資為證明。惟上述臨時股東會通知單暨議程僅屬影本 ，且僅系通知單並非會議記錄，而該通知單既無股東出席簽名或無參加股東股份 之記載，亦無表決結果之紀錄，顯與一般股東會議記錄形式不合，又關於開會時 間欄之記載，於九十年十二月二十七日（星期三）之「七」字顯有刪補痕跡，但 查，同月二十六日始為星期三，另上馳公司以九十年四月三十日（九一）上馳字 第○○一號函覆原審稱：其公司曾發九十年十二月二十六日之九十年度臨時股東 會通知暨議程，但因故取消，且未於同月二十七日召開股東臨時會，並以同函附 卷之同月二十六日臨時股東會通知單暨議程乙份為憑，上訴人嗣就上馳公司提出 之同月二十六日臨時股東會通知單暨議程之形式真正不予爭執，則上訴人所提出 者，關於時間之記載應曾遭修改，要可認定。準此，上訴人主張被上訴人曾於九 十年十二月「二十七日」上馳公司臨時股東會提案上馳公司增資乙節，並非無疑 。
(二)次查上訴人於原審九十一年五月三十一日民事準備書（一）狀中，除復堅稱被上 訴人於九十年十二月「二十七日」上馳公司臨時股東會中提案增資，並補充被上 訴人亦曾前於同年十一月十九日上馳公司臨時股東會中提案增資等語，並以原證
四為憑，然被上訴人在九十年十一月十九日究竟如何提出增資，上訴人並未具體 敘明。查證人徐于婷在原審審理中證稱：「我們於九十年十二月二十六日、二十 七日都沒有召開股東會。我們沒有依公司法或掛號發這份通知，我的通知單曾經 交給我的財務長吳尚飛去跟上馳實業股份有限公司前總經理己○○去溝通，我不 知道吳尚飛有無交給己○○影本，而且前後協商將近二個月，最後仍然沒有開會 。負責該次股東會通知的是吳尚飛。我不知道吳尚飛是否將我的通知單交給上訴 人己○○以外的股東。」、「（問：有無出席原證四的董事會？）我有出席，該 次董事會是決議解任上訴人己○○的總經理職務，因為公司都有資金缺口的問題 ，所以解任他。」、「（問：九十年十一月十九日至九十年十二月二十六日之間 是否曾經召開股東會、臨時會或常會？）沒有。九十年十一月十九日當日確定沒 有召開股東會。九十年十一月十九日當日我只有以上馳實業股份有限公司董事長 的身分召集幹部，研擬公司經營策略、決定何種商品削價競爭、填補資金缺口等 問題，因為被上訴人日馳企業股份有限公司已經為上馳實業股份有限公司代墊上 千萬元。」、「（問：上訴人八人中何人有參加？）當日上訴人丁○○沒有參加 ，因為他九十年五月就留職停薪。上訴人己○○、上訴人丙○○有參加。上訴人 辛○○、上訴人甲○○、上訴人庚○○、上訴人戊○○、原告乙○○這些人我不 記得。張淑蓉我也沒有印象有無參加。其餘參加的人是被上訴人日馳企業股份有 限公司的幹部，二家公司是在同一個樓層辦公。」、「（問：九十年十一月十九 日當日有無做會議記錄？）沒有做會議記錄，也沒有錄音。二家公司是上馳實業 股份有限公司負責製造，日馳公司負責行銷，但是上馳公司也可以負責出售、販 賣。」、「（問：日馳公司有無提過增資案？）日馳公司在股東會、臨時股東會 、協商會裡面均沒有提過要增資案，我們都只有提過減資案，我們公司的臨時股 東會本來是以上馳實業股份有限公司減資為前提，減資是為了讓股票面額增加， 回復到面額十元。前開減資也只有在協商階段，提案的內容如我所提出資料內容 的六點。」等語（見原審九十一年六月六日言詞辯論筆錄）。又證人吳尚飛即被 上訴人公司財務長亦於原審證稱：「我曾經參加上馳公司的股東會，是以個人股 東的身分參加。九十年十二月二十七日並無開股東會，會議通知是二十六日，九 十年十二月二十六日我沒有去參加，我還沒有到現場時上訴人己○○就通知不用 開會。九十一年一月十九日我有參加，地點是在桃園市○○路附近的一家飯店二 樓，住址我不知道，飯店名稱我不太記得，當場有錄音、攝影，因為我有看到上 訴人與被上訴人均有帶錄音機去。當日並無提到增資、減資，也無任何決議事項 ，只有各自表述對於上馳公司的發展及其財務報告，當日有人紀錄，事後我有看 到會議記錄，會議記錄沒有記載任何決議事項。九十年十一月十九日沒有上馳公 司的臨時股東會，只有上馳公司與日馳公司財務主管為了因應上馳公司的財務缺 口召開幹部會議。因為日馳公司為上市公司，所以董事會或股東會決議必須向交 易所或證期會做公開訊息，並無任何增資的提議。增資提議是屬於財務處的主管 業務，如果有任何投資提議，我都會知悉並且有書面資料，並無增資提議，而且 依我們公司的內控程序，依法必須由會計師審核。」、「（問：提示原證三，是 否看過？其日期為九十年十二月二十六日或二十七日？）我有看過，該份資料為 開會通知而非議事錄，但我看到的那份其日期為九十年十二月二十六日。」、「
（問：是否為日馳公司的股東？九十年十一月十九日參加的幹部對象為何？）我 是日馳公司的股東，我是不記名股東，持有二千股。我是日馳公司的財務部門主 管兼發言人，所以公司重大訊息我都清楚。九十年十一月十九日當天日馳公司參 加的除了我，還有日馳公司業務協理蘇偉倫、董事長徐于婷、上馳公司的總經理 己○○，因為上馳的人員不多，但我不曉得名字，當時上馳公司參加的人約有六 、七人。我無法確定有誰在場是因為每天在同一個地方上班，當日有誰會上班或 不上班我無法確定，所以我只有對在開會時有發言的人我才比較有印象。」、「 （問：請確定到場之上訴人有何人參加？原證三的製作是否由你們部門製作？內 容是否屬實（除日期以外）？我確定上訴人丁○○、上訴人乙○○未在場，其餘 的人不確定。我肯定上訴人己○○有發言，但上訴人丙○○部分不確定有無發言 。我當日有發言，我當時發言的重點約略如下：我幫上馳公司墊款二千萬元，這 部分是其他股東可能不知道，所以我必須陳述此情況讓其他人知道，我告訴他們 同一年十一月三十日有三百萬元的資金缺口，至隔年的二月大約有壹仟萬元的資 金缺口，這部分不可能再由我負責，我雖然有洽談銀行幫忙，但是沒有把握。公 司還有庫存品，建議不計代價銷售庫存品以換取資金。當時上馳公司的每股淨值 只剩下三元，我覺得融資有困難，我有提醒可能要先減資使股票回復票面價值， 但銀行會如何我沒有把握。」、「（提示原證三請表示意見？）該內容是由我們 部門製作的，內容大致是對的。原證三第二頁所記載的內容是要陳述上訴人己○ ○與被上訴人日馳公司二個股東對上馳公司資金缺口磋商的擬案。」、「（問： 原證三中第二頁第六點是否真實？）是事實，他提議，但我們拒絕。」等語（見 原審九十一年七月十六日言詞辯論筆錄），此核與證人周菡蕾即上馳公司股東所 證：「我有接過上馳公司要開股東會的通知，但是我都沒有參加過。我接過開會 通知二次，我都委託吳尚飛處理，一次是九十年十二月二十六日，但該次取消， 另一次是九十一年一月十九日。我成為上馳公司股東約一年半左右。」、「（問 ：是否收過原證三上馳公司議事錄？）我不記得有無收到上馳公司的議事錄。我 只負責出資金，吳先生是我高中好朋友的朋友，我很信任他，所以我都全權委託 他處理。我不確定是否看過此份議事錄。」、「記憶中沒有收到九十年十一月十 九日開會通知。開會通知一次是吳尚飛先生轉交，另一次是我高中同學交給我的 ，我有將通訊住址交給上馳公司，但是遇到我變換工作及搬家，所以沒有直接送 給我。我於九十年九月、十月間我有告訴吳先生請他幫我處理上馳公司的問題。 我沒有聽過任何人表示上馳公司要提議增資。」等語（見原審九十一年七月十六 日言詞辯論筆錄），雖經原審隔離訊問，亦無齟齬之處，是足徵上馳公司並未於 九十年十一月十九日、同年十二月二十六日或二十七日召開股東會。(三)再查，證人郭澤安即上馳公司布料經理雖亦到院，然業據伊證陳並未於九十年十 一月十九日參加開會，至同年十二月二十七日伊無印象有無開會等語（見原審九 十一年六月六日言詞辯論筆錄），故伊之證言無足作為上訴人主張之有利認定。 另證人張淑蓉即前日馳公司會計固於原審到院證謂：「我擔任會議記錄有一次， 是用手寫的，參加會議不只有一次。我在九十年參加過一次，但是不記得月份， 應該是年尾。」、「（問：提示原證三、證人徐于婷提出的通知單暨議程，是否 記得？）我參加的不是這次，因為內容不是我寫的。我參加的那次，是由我負責
通知，我只記得討論財務困難繳納股款、增資等問題，因為要增資，所以討論是 要一次繳足或分次繳足，並討論庫存貨要如何賣。該次並無表決，只是告訴上馳 公司的人要如何繳款。日馳的副總徐于婷其秘書陳佩君要我通知開會，增資由誰 提案我不記得，但是是由日馳公司的人提出。我開會的那次，是當日用電話通知 其他人來開會。開會時我是沒有錄音，我不知道其他人有無錄音。當日沒有談到 增資案發行案的基準日。當日有作成書面紀錄，是我手寫的，我寫完交由日馳公 司的秘書打字，並沒有提到先減資再增資。」等語（見原審同上言詞辯論筆錄） ，證人張淑蓉雖於本院再證稱九十年十一月十九日之會議，係伊通知其他股東開 會云云，惟與上訴人乙○○於本院審理時證稱：該次會議係受日馳公司協理蘇偉 倫之通知而與會云云之證詞兩相矛盾，且證人吳尚飛所述之幹部會議，被上訴人 係如何提案增資，亦無法具體確定，自難認證人張淑蓉之證詞為可採。至於證人 郭澤安尚證及：張淑蓉曾通知伊參加九十年十一月十九日之股東會，因該會係於 晚間召開，伊無空參加，但因張淑蓉將伊姓名誤繕，伊乃向張淑蓉抗議，故可確 知該日為召開股東會云云，然伊既未親自參加該次會議，且郭澤安並非上馳公司 之股東，張淑蓉應無可能通知其參加股東會議，足證郭澤安之證詞亦無可採，亦 難遽以伊前開乙語而認證人張淑蓉所製作之會議紀錄即為九十年十一月十九日之 上馳公司臨時股東會議記錄。
(四)另上訴人乙○○雖於本院審理中提出其私人之筆記本，以該筆記本上有其個人於 當時開會時決議之記載，以證明確有九十年十一月十九日之開會及決議，惟查該 筆記本乃上訴人乙○○私人所製作，被上訴人否認其為真實，上述人復未能提出 該次會議記錄之書面資料，自難遽此證明即有上開會議。至於證人李仕卿於本院 審理中雖證稱：當時有發會議通知，但是我因為在中部出差所以沒有參加，但我 知道後來有召開，因為坐我後面的同事丙○○他有參加該次會議，他有告訴我會 議內容，至於會議記錄也有發，我印象中會議決議紀錄是通過一千萬元的增資案 云云，惟李仕卿既自承未參加會議，且其所為證詞自屬傳聞證據，並無證據力， 自難採信。
(五)至於證人莊偉良、鄭正德、毛祚飛人則非上馳公司股東，與前述股東會議無關。 而證人莊偉良亦證稱：其離開公司時曾取走部分私人物品，其他私人物品伊也不 想拿云云，是上訴人所稱因上馳公司之前員工於九十年十二月三十一日離職時， 因上馳公司禁止離職員工取走私人物品，致上訴人等無法攜走上述會議記錄云云 ，尚難認為真實。
(六)再自卷附之上馳公司九十年度臨時股東會通知單暨議程之實質內容以觀（除兩造 爭執之召集時間記載外），其「五、討論事項」欄係載稱：第一案：董事長提。 案由日馳公司對上馳公司未來發展之相關看法。說明：‧‧‧（二）日馳與曾董 事『協商』增資之過程‧‧‧」，此既為兩造所不爭執，則當然非可驟因其下有 「內容分述如下：１．日馳提，曾董事及其他上馳員工小股東與日馳等三方股東 共同減資，原股份每一百股換發新股四十股，再依原持股比例依面額發行新股， 增資新台幣一千一百萬元。‧‧‧」等語，而謂該「協商」增資即為被上訴人係 在上馳公司董事會或股東會「提出增資案」。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人業提出增資案乙節，尚難堪信屬實，從而，其依
系爭合作契約第一條之約定，主張上訴人已願意出讓持股，故被上訴人應以上馳 公司股票面額十元計算，收購上訴人各持有之上馳公司股票云云，於法尚屬無據 ，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證業臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法，與本件心證之形成不生影響，爰 不贅予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日 民事第二庭
審判長法 官 許 正 順 法 官 陳 邦 豪
法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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