臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(六)字第一一九號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李平義律師
右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院七十八年度訴字第一五號，中華民
國七十八年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署七十七年度
偵字第四○○九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。如易科罰金，以叁拾元折算壹日。 事 實
一、甲○○係鬱昌企業股份有限公司（下稱鬱昌公司）之負責人，明知台北縣金山鄉 ○○段○里○○○段，如附表所示鬱昌公司所有之二十二筆土地（告訴意旨誤為 二十三筆）及四棟房屋為鬱昌公司所有，竟乘其為負責人而持有上開不動產之便 ，意圖為自己不法之所有，於七十七年一月十八日，在台北市○○○路○段一二 ○號十七樓，明知其未經鬱昌公司股東會作成特別決議，即擅自代表鬱昌公司與 萬得福投資股份有限公司（下稱萬得福公司）之關係企業溢通國際股份有限公司 （下稱溢通公司）之代表人曹元智簽定買賣契約，以總價新台幣（下同）一億五 千萬元出售予溢通公司，代表溢通公司之曹元智並簽發支票給付頭期款二千萬元 予甲○○，而將上開不動產侵占入己。詎上開土地中三筆（同段四三○─四、四 三○─五、四三○─八號），旋於同年二月十一日為鬱昌公司股東丁○○聲請假 處分查封，溢通公司為順利取得上開土地，再提供五百二十五萬元擔保金予甲○ ○辦理撤銷查封（該五百二十五萬元甲○○嗣已返還溢通公司），惟丁○○於同 年五月二十八日另行查封上開土地中十筆土地，甲○○因而聲請撤銷查封未果， 溢通公司乃使除上開頭期款二千萬元以外之支票不付兌現，二造之買賣契約並予 解除。嗣甲○○更於七十七年九月六日在上開地點，將其所侵占如附表所示之鬱 昌公司所有房地，仍以總價款一億五千萬元讓售與陳重慶，已收取一億二千萬元 價金飽入私囊，而未入鬱昌公司帳內，並於七十七年十一月十五日透過不知情之 代書，申請將上開房地其中四三五、四三五─一、四三五─二、四三五─三、四 三五─四、四三五─五、四三五─七、四三六、四三八地號土地九筆所有權移轉 登記與陳重慶，且於登記申請書上備註欄中登載「本件所有權移轉登記確依公司 法規定完成處分程序，如有不實願負一切法律及賠償責任」之不實事項，足以生 損害於地政機關土地登記之正確性及鬱昌公司。嗣並於七十七年十一月十八日登 記過戶完畢。
二、案經鬱昌公司股東丁○○訴請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠上訴人即被告甲○○為鬱昌公司負責人，於上述時地，擅以鬱昌公司代表人身 分將附表所示房地先出售給溢通公司，且已收受溢通公司代表人曹元智簽發給 付頭期款二千萬元支票。因其中十四筆土地先後為丁○○聲請假處分查封，嗣 再將附表所示房地出售給陳重慶，收受價金一億二千萬元，並辦妥所有權移轉 登記之事實，除據其坦承不諱外，並據告訴人丁○○於偵審中指訴甚詳，且經 證人陳重慶、林永瑞、簡正吉在偵審中證述屬實（見偵字卷一二九至一三一頁 、、一五一、一五三頁，原審卷第十七頁背面、第十八、六二、六三頁、上訴 字卷第一五七至一五九頁、第一六一頁、重上更㈣字卷第第五十一頁）。並有 不動產買賣契約書、土地登記簿謄本及台北縣汐止地政事務所七十八年三月二 十二日北縣汐地一字第一六七九號函送七十七年十一月十五日汐字第二○二二 三號收件之有關所有權移轉登記申請案暨七十九年二月十日北縣汐地一字第七 三四號函在卷足稽（見原審卷第四十三、七十一、七十二、七十三頁、第一一 九頁至第一四一頁及上訴字卷第二五七、二五八頁）可證，此外，並經本院前 審於九十一年六月二十五日向原審法院調取該院七十七年度民執全新、富字第 二五二、三一○號卷宗審核無誤，事證明確。
㈡被告出售上開不動產予溢通公司及陳重慶時，告訴人丁○○及其女兒蔡馥玲均 為鬱昌公司之股東：
⒈查被告與告訴人係於七十四年五月七日訂立買賣契約書（見偵字卷第五十二 頁至第五十七頁），而泛洲企業股份有限公司（下稱泛洲公司）係於七十四 年六月十四日變更登記為鬱昌公司，告訴人丁○○仍擔任鬱昌公司副董事長 ，持有股份為二九、二○○股，丁○○之妻蔡賴節子仍擔任鬱昌公司監察人 ，持有股份為一二、○○○股，有公司變更登記事項卡在卷足稽（見同卷第 四、五頁），嗣鬱昌公司於七十四年七月二十七日召開股東會票選被告、林 昭文、告訴人及其女蔡馥鈴四人為董事，並於同日召開董事會，經董事互選 告訴人仍擔任副董事長，持有股份變更為一、○○○股，丁○○之妻蔡賴節 子退出，加入告訴人之女蔡馥鈴，持有股份為三八、二○○股，此有被告所 提出之股東會議紀錄、董事會議紀錄及股東名簿附卷足稽（見本院上訴字卷 第三三四頁至第三三六頁）。
⒉復據證人即承辦變更登記之安信會計師事務所助理宋子騰於原審訊問時證稱 ：（丁○○在）泛洲（公司）是（股東），變更為鬱昌公司，依資料仍是， （依資料丁○○股份）是（一千股），鬱昌公司之甲○○（委託我辦的）， （被告甲○○於）作業時未提到公司為被告所有，我只依讓渡書辦理等語（ 見原審卷第三一頁）；在原審法院審理被告另案被訴偽造文書一案中另證稱 ：依公司法規定，第一次董事會要由原董監事召開，所以要保留，以後就不 用保留等語（見本院七十八年度上更㈠字第一○○號刑事判決即本院上訴字 卷第六九頁背面）；又於本院前審訊問時證稱：公司股東變更登記均由被告 與我接洽，資料亦由被告提供，我只幫被告辦事，作好後還拿給被告看過且 蓋章，均依委託內容辦理，至內幕如何我不清楚，並未告訴過被告公司股東 變更每次只能變更幾個，須分多次變更的話（見本院更㈠卷第一四八頁至一 五○頁）。而告訴人及其女蔡馥鈴於上開土地出售時仍為鬱昌公司股東，此
參被告所提出之七十七年七月二十七日變更登記事項卡及股東名簿即知（見 本院上更㈠字卷㈡第四十四至四十六頁），倘其二人並非鬱昌公司之真正股 東，則被告於七十七年七月二十七日辦理變更股東持有股份登記時，已無再 借用告訴人及其女蔡馥鈴名義為股東登記之必要，且縱認被告認仍有借用舊 股東之告訴人夫妻名義為股東登記之必要，何以被告竟將告訴人持有股份變 更為一、○○○股，並將告訴人之妻蔡賴節子排斥於股東外，而增列新股東 即告訴人之女蔡馥鈴，並持有股份為三八、二○○股？此部分被告難以自圓 其說，足證明告訴人及其女蔡馥鈴確為鬱昌公司股東。被告選任辯護人辯稱 丁○○及其女並非鬱昌公司之股東，應無足採。 ㈢被告在原審已自承公司以一億五千萬元出售，無經過股東會同意等語（見原審 卷第三○頁）。且證人即買主陳重慶於原審訊問時證稱：詢以「有無查知經股 東會決議？」答稱「耿（保安）有拿告訴之事給我們看，他說經過戶妥當才付 尾款」等語（見原審卷第六三頁正面），並未指證被告確有召開股東會決議將 該公司所有前開房地讓售陳重慶，益見被告未曾召開股東會。 ㈣被告以鬱昌公司代表人身分，先後出售同一批不動產予溢通公司及陳重慶，部 分土地已辦妥所有權移轉登記予陳重慶，雖其向溢通公司收取之二千萬元頭期 款，其後或有用於償還鬱昌公司之債務，然被告自陳重慶處收取之一億二千萬 元，則均未入鬱昌公司帳戶，而自行取得，亦為被告所自承（見本院重上更㈤ 字卷第一四○、一四一頁）。
㈤被告未經股東會決議即以鬱昌公司負責人之便，擅自將所持有如附表所示之不 動產先後出售予溢通公司及陳重慶，且自其收受陳重慶一億二千萬元價款未入 鬱昌公司帳而納入私囊一節以觀，顯見其係借公司負責人之名義，而遂行個人 侵占之目的，足見被告將如附表所示之不動產售與溢通公司之初，即已顯現其 就如附表不動產易持有為所有之犯意，此時侵占行為即已完成；至其後因遭告 訴人查封致無法過戶，並與溢通公司解除契約，被告乃又再將如附表所示不動 產出售予陳重慶，則為侵占既遂後之處分行為。 ㈥又被告委請不知情之代書，申請將如附表所示不動產其中四三五、四三五─一 、四三五─二、四三五─三、四三五─四、四三五─五、四三五─七、四三六 、四三八地號土地九筆所有權移轉登記與陳重慶，並於登記申請書上備註欄中 登載「本件所有權移轉登記確依公司法規定完成處分程序，如有不實願負一切 法律及賠償責任」之不實事項等情，並有土地登記申請書一件附卷足憑（見原 審卷第一一九至一四一頁），足以生損害於地政機關土地登記之正確性及鬱昌 公司。
㈦綜上以論，被告犯行，事證明確，應堪認定。二、對於被告辯解的判斷：
㈠被告辯稱：告訴人及其女蔡馥玲並非鬱昌公司的股東，告訴人在泛洲公司的股 份，於鬱昌公司成立後，並未保留。又我與溢通公司在買賣土地之初，土地並 未經丁○○查封，我已依約交付過戶證件，並申報土地增值稅。嗣因溢通公司 無力繳納增值稅，且溢通公司支付價金之支票亦遭退票，經林永瑞調解結果， 雙方於七十七年七月十八日解除土地買賣契約，我始將上開房地轉售予陳重慶
。又鬱昌公司係我所購買，價金均已付清，我處分該公司財產亦屬依法有據， 況我收受溢通公司頭期款二千萬元後，曾支付林永瑞仲介費八百萬元、自七十 四年十一月十八日起至七十七年九月八日止，泛洲公司向臺灣土地銀行貸款利 息計二百三十三萬五千九百六十七元、陳郭鳳抵押貸款利息一千四百零六萬八 千元及屠文抵押貸款利息九十五萬五千元，而我自陳重慶處取得價金一億二千 萬元，仍保留三千萬元價金，這是因為我和家人佔有五分之四股權，剛好可分 配一億二千萬元，我並無侵占之意，而且我出售土地之前確有經過股東會決議 。
㈡經查：
⒈被告雖以其係以八千萬元代價向告訴人購買原屬泛洲公司所有前開土地及其 地上之金銀島樂園後，改組為鬱昌公司，並將金銀島樂園更名為雲台樂園， 因礙於公司法規定，改組公司，不得一次變更全部股東，改借用告訴人丁○ ○及其妻蔡賴節子名義仍為鬱昌公司股東，惟並未借用告訴人之女蔡馥鈴名 義為鬱昌公司股東，而乙○○對於泛洲公司之抵押債權一千三百十二萬元係 由其交付現款與告訴人丁○○代為償還（原審卷第三０頁正面、第七七頁正 面及本院上訴字卷第一一三頁）等語，以證告訴人及其女蔡馥玲於本件不動 產出售時已非鬱昌公司股東。惟查：
⑴告訴人及其女蔡馥玲於被告處分上開土地時，仍為鬱昌公司股東，此業於 理由欄一、㈡敘明。
⑵且據證人乙○○在原審法院審理被告另案被訴偽造文書一案中證稱：該一 千多萬元是丁○○陸續向我借，又陸續還我，從未見過甲○○（見本院七 十八年上更㈠字第一○○號刑事判決，附於本院上訴字卷第六八頁正面， 筆錄影本見本院上訴字卷第二○五頁正面）；而被告亦不否認該一千三百 十二萬元係由告訴人出面償還乙○○（見原審卷第七七頁正面），而依卷 附「買賣公司財產及股東股份契約書」第四項約定：「甲方（指泛洲公司 ）所負抵押借款三筆計：：（３）欠乙○○一千三百一十二萬元，：：由 買主逕洽清償」（見偵字卷第五三頁背面），被告既為買方，衡情應無不 向乙○○洽商償還，而將全部款項交由告訴人代為清償之理。再稽之陳蔡 基對於泛洲公司之抵押債權一千三百十二萬元，係於七十四年五月十七日 （七十四年五月九日收件）以清償為原因辦理塗銷抵押權設定登記，有土 地登記簿謄本在卷足據（見本院上訴字卷第九六頁），若該一千三百十二 萬元係被告所提出清償，則被告何以仍於事後之七十四年七月二十七日辦 理變更股東持有股份登記時，仍將告訴人及其女蔡馥鈴列為股東。被告復 無法提出確據證明其有交付一千三百十二萬元之現金予告訴人代為償還。 且七十六年年底被告擬將鬱昌公司全部財產出售予葉條輝，而依葉條輝草 擬之買賣財產契約草約記載告訴人及其女蔡馥鈴亦為出賣人，告訴人父女 並就賣得價金扣除買受人應承擔之債務外，所剩價金一千八百十一萬七千 元亦可分得四百八十萬元，此經葉條輝在另案本院七十八年上更㈠字第一 ○○號偽造文書案審理中結證屬實，有其筆錄錄影本附卷可憑，並有買賣 契約書足證，被告於該案審理中亦稱：契約有如此寫沒錯等語（見本院上
訴字卷第八十三、八十四頁、第二一○頁至二一四頁）。苟告訴人原有泛 洲公司之股份於成立鬱昌公司時並無保留，何以出賣鬱昌公司時仍列告訴 人父女為出賣人之股東並分取售得價金？可見告訴人指稱：我因代為清償 泛洲公司對乙○○之債務一千三百十二萬元而保留其原有之股權等語，並 非無據。
⑶況被告偽造股權讓渡書，盜賣告訴人之股份二三、六○○股詐取財產上不 法利益，亦經最高法院七十九年台上字第四五二三號依偽造文書罪判處罪 刑確定（見本院更㈠字卷第一二三頁、本院上訴字卷第六十六頁最高法院 及本院刑事判決影本）。
⑷至證人丙○○在本院七十八年上更㈠字第一○○號偽造文書一案審理中雖 證稱：「：：簽約二個禮拜後我和丁○○到甲○○家去，他說他實際沒錢 ，沒法還銀行之錢，甲○○就說：『丁○○你的股份就保留下來』乙○○ 之債務由丁○○負責歸還，丁○○同意，雙方決定要丁○○保留股份是五 月之事（見上訴字卷第八十六頁訊問筆錄）、「保留之股份包括丁○○女 兒之股份」等語（同上筆錄），核與卷附乙○○所立之清償證明所載日期 七十二年十二月二十三日不符（見本院更㈠字卷㈠第一八四頁），並與該 項抵押借款已於七十四年五月九日塗銷之事實有所齟齬。何況丁○○之女 蔡馥鈴於被告與丁○○簽訂泛洲公司財產買賣契約時，依股東名簿記載， 尚無股份存在。另查丁○○之妻蔡賴節子在泛洲公司原有股份一二、○○ ○股，丙○○於事隔四年後作證所述不免記憶模糊不清，以至於時間及母 等語，自不能據此而謂丙○○所為丁○○保留股份之證言不實，而採為對 被告有利之認定。被告於本院更一審調查時請求傳訊證人傅金珠，惟本件 事證已明，核無傳訊必要，附此敘明。
⑸又告訴人與邱天輝、李吳阿敏共同具名發出之存證信函第三○九號及黃聯 富所寄第三一七號存證信函、告訴人財務經理王立銘所製作之結算表內容 ，雖均表明被告已全部概括承受泛洲公司全部股份。但查丙○○在本院前 審證稱存證信函是就記憶所及而寫，只說銀行本票為何不返還，原先我的 股份全賣給被告，被告沒錢，我有聽到丁○○的部分是保留等語。證人王 立銘於本院前審亦證稱統計表是表明買賣價金收付的情形，是依據買賣合 約寫的，（乙○○的債務已否清償）我不知道等語。又據李吳阿敏之夫李 明德在本院前審證稱：「（第三○九號）存證信函係我所寫的，他（耿保 安）欠我一百多萬元，我向他要，我拿給邱天輝蓋過章，後要找丁○○蓋 」，「他說有股份保留他不蓋我就寄出」，「我只蓋我三分之一的部分， 別人的部分我無法作主」，「（乙○○的一千多萬元如何清償）我不知道 ，我的股份賣出去後就沒過問，要問丁○○」等語。是亦不能以上開存證 信函記載被告概括承受泛洲公司全部股份及王立銘製作之結算表列入泛洲 公司積欠乙○○之債務一千三百十二萬元由被告負責清償，遂可認乙○○ 之債權為被告所清償，而丁○○原有泛洲公司之股份則未予保留。被告買 受泛洲公司上開財產之價金為八千萬元，但被告至七十五年二月未付現款 尚有一百三十四萬五千八百八十六元，業據證人王立銘供述在卷，並有其
製作之結算表一份在卷可稽（見上訴字卷第二八七頁，並參上更㈠字卷㈠ 第十八頁），被告謂其已付清價金云云，即不可採。而證人林伏濤證稱被 告與丁○○訂立買賣契約前告訴人已向被告收取八百萬元，對於買賣契約 中應付乙○○之一千三百十二萬元丁○○又要七百多萬元，並謂其中一百 多萬元是利息云云，尚非有據，其另稱丁○○保留二十萬元股份云云，亦 與被告委由宋子騰辦理股東變更登記之內容不合，所為證言應無可採。 ⑹是被告此節辯解，應無可採。
⒉關於被告翻稱出售土地有經股東會決議一節，被告縱為此辯解，亦不否認並 未通知告訴人及其女蔡馥玲出席，僅辯以係其自家人開股東會云云（見本院 更㈤字卷第一四二頁）。且其於本院民事庭審理七十八年度上字第一四四三 號鬱昌公司與告訴人丁○○間請求確認股東會決議不存在事件中，雖抗辯曾 於七十七年九月六日召開股東臨時會，決議將公司財產讓售與陳重慶，並作 成會議紀錄交與代書蕭茂霖辦理土地移轉登記云云，並舉證人劉瑞珠、耿李 美惠、耿志一、耿志丞、陳重慶、王辰典、華敏行、蕭茂霖為證。惟： ⑴經本院民事庭傳喚各該證人到場作證，證人劉瑞珠證稱：「七十七年九月 六日下午四時半開會」、「出席者尚有甲○○、耿李美惠、他的二名孩子 ，是在公司裡面餐廳開會，買主是在隔壁會議室，會議室也算是客廳。」 云云；證人耿李美惠證稱：「七十七年九月六日下午四時多召開，參加者 我夫婦、二個小孩、劉瑞珠、王辰典、陳重慶、蕭代書，在公司一樓會議 室召開開到五點多... 」、「是到附近餐廳，一起去的是我夫婦、陳重慶 、王辰典、華敏行。」云云；證人耿志一證稱：「七十七年九月間一天我 四點多放學回家參加，有王叔叔、陳叔叔、我爸媽、我妹妹及我出席，會 議地點在樓下客廳，開到五、六點。」云云；證人耿志丞：「沒有（參加 股東會）」、「我爸媽有叫我去參加，參加者我爸媽、二個叔叔、我哥哥 比我晚回家，沒有參加」、「劉瑞珠沒有參加，她只坐在他的位置上（按 指辦公室位置）」、「他們坐一下就走了。」云云；證人陳重慶證稱：「 七十七年九月六日下午四時近五時在公司餐廳開，我坐在客廳等，參加者 耿先生夫婦、二名子女、劉小姐」、「沒有聚餐。」云云；證人王辰典證 稱：「七十七年九月六日上午九點多我就去，下午四、五點他們才開會， 我在客廳等，他們在會議室開會，到五點多才結束，訂契約。」云云；證 人華敏行證稱：「七十七年九月六日我上午九時多和陳重慶、王辰典去和 耿先生商量買地的事，到下午六、七點結束股東會，他們是在隔壁開股東 會，參加股東會，（有）耿先生夫婦、二個小孩、劉瑞珠。」云云；證人 蕭茂霖證稱：「我趕去時已三點，我問有無股東會議記錄，他們說有開會 ，已決議，實際有無開股東會我不知道：：」、「會議記錄不合格式，我 重新謄寫」、「我在那裡有二、三小時。」云云。而被告卻供稱：「七十 七年九月六日上午九時半開會，丁○○未來，會開不成，等到下午四時半 ，我二個小孩放學回來，在我家安和路二三九巷九號一樓客廳開會，出席 者（有）我，耿李美惠、耿志一、耿志丞、代理武漱蓮的劉瑞珠，在場者 尚有陳重慶、王辰典、蕭代書，會議開到五點多：：（見本院上訴字卷第
三○一頁、第三○二頁正面），顯見被告與各該證人就開會地點、出席人 員及會後有無聚餐等情節所為之陳述，彼此歧異。 ⑵又依證人劉瑞珠所證述，當天係在餐廳開會，隔壁會議室也算是客廳，而 該客廳與餐廳間係以透明玻璃間隔等語，復經本院民事庭赴現場勘驗屬實 ，記明筆錄在卷（見本院上訴字卷第三○二頁正面），則當時有無開會， 應可目睹，證人蕭茂霖既證稱：我是在當日下午三時趕到並在那裡有二、 三小時云云，竟又陳稱：「實際有無開股東會我不知道」等語，尤滋疑義 。證人蕭茂霖在本院前審雖改稱：「：：七十七年九月間我到鬱昌公司辦 公室填表格，他們在開會，開完會後，會議紀錄是我謄的」云云（本院上 訴卷第一三五頁正面）；但經詰問以：「會議紀錄是何人叫你謄的？」， 答稱：「時間久了我記不得」，復詰問以：「你謄好會議紀錄交給何人？ 」答稱：「我替他們謄好了會議紀錄連同填好的買賣契約書一同帶回我的 事務所」，「：：（會議紀錄的）原稿我有交還給他們，交還給何人我已 記不得」云云（見本院上訴字卷第一三五頁），並無法肯定指出該會議紀 錄原稿係由何人交其謄寫，及其於謄寫後交還與何人，尚難認確有會議紀 錄原稿存在。
⑶況證人耿李美惠係被告之妻，證人耿志一、耿志丞係被告之子女（見原審 卷第一四一頁），證人陳重慶係買方，證人蕭茂霖係承辦代書，與被告之 利害一致，尤難期彼等為真實之證言。綜上所述，足證被告二次讓與鬱昌 公司所有前開房地並未召開股東會特別決議甚明，被告所為之上開辯解， 應為事後卸責之詞，不足採信。
⒊被告稱土地買賣契約業經林永瑞調解，雙方同意解除，並提出解除土地買賣 協議書二件，雖為溢通公司代表人曹元智於本院七十九年度上易字第三○四 七號審理時否認，曹某並否認協議書上所蓋溢通公司章及曹元智之印章為真 正。證人即溢通公司職員徐龍提出之該公司章及曹元智印章，上開印章所蓋 印文與解除契約之印文亦不相同。曹元智並主張協議書上所載二七三號土地 並不在兩造買賣之列，果真兩造解除買賣契約，價值億元以上，本應慎重將 事。何以將不相干之土地列入協議書內？又不寫明協議解約日期云云？然證 人林永瑞證稱：我曾為兩造調解解除土地買賣契約，雙方同意各吃一點虧， 由被告退還溢通公司幾百萬元，但細節我不清楚，溢通公司方面是由鍾威出 席調解等語。被告亦供稱：解除土地買賣協議書上溢通公司章及曹元智印章 是溢通公司職員鍾威所蓋等語，惟鍾威就上開關於蓋用溢通公司及曹元智印 章於解除買賣協議書上，則否認為其所為（以上各節見卷附七十九年度上易 字第三○四七號判決第三頁第五行至第六頁正面第二行）。然鍾威為溢通公 司職員，利害與溢通公司一致，其證言已難期公正。且溢通公司就頭期款二 千萬元以外之支票均未兌現（見同判決第三頁正面第五至十一行），亦可推 知不願履行買賣契約。本院前審另向台北縣稅捐稽徵處淡水分處函索雙方原 申報增值稅之申報書，以查是否與解除契約協議書上溢通公司及曹元智印文 相符，該處復稱，因上開申報書已逾五年保存期限，已經銷燬等語，有該處 八十六年九月九日八六北縣稅淡二字第二二一五八三號函附卷（見本院更㈢
字卷第五十一頁）可考，本件既乏資料可供比對，自不能武斷認定解除協議 書為偽造，且依證人林永瑞證言及參酌溢通公司止付二千萬元以外支票之舉 止，應認尚無證據足認被告所辯為不可採，故雙方合議解除買賣契約一節應 予認定。準此，則被告主張依雙方原立買賣契約，二千萬元頭期款應予沒收 ，尚非無據。然被告未經鬱昌公司同意即擅自出售如附表所示不動產予溢通 公司，其出售之舉即已顯示被告不法所意圖及侵占故意，已如前述，是雖被 告另辯所收受之二千萬元已給付林永瑞仲介費八百萬元，其餘一千二百萬元 併公司其他金錢，做為清償自七十四年十一月十八日起至七十七年九月八日 止，泛洲公司向臺灣土地銀行貸款利息計二百三十三萬五千九百六十七元、 郭鳳抵押貸款利息一千四百零六萬八千元及屠文抵押貸款利息九十五萬五千 元，縱然屬實，亦僅能認係其變賣侵占所得財物後，就變得之物之處分行為 ，被告選任辯護人主張被告將該二千萬元做此用途，並無侵占之故意等語， 縱令屬實，亦僅能做為其量刑之參考，仍不足做為其無侵占故意之依據。三、論罪科刑的理由：
㈠被告甲○○係鬱昌公司董事長，為該公司代表人，則其以代表人之身分持有鬱 昌公司所有前開房地，自係其業務上所持有之物，被告未經股東會特別決議， 而將之侵占入己，自屬為侵占之行為人，核其所為應成立刑法第三百三十六條 第二項之業務上侵占罪。被告與溢通公司訂約時，即已顯示其易持有鬱昌公司 所有如附表所示不動產為所有之犯意及不法所有之意圖，犯罪即已成立，此後 再將之出售予陳重慶，乃屬侵占狀態繼續下之行為，故應祇成立單純一罪。 ㈡又其以鬱昌公司法定代理人名義，於登記申請書上備註欄中登載「本件所有權 移轉登記確依公司法規定完成處分程序，如有不實願負一切法律及賠償責任」 之不實事項，則係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。其使不知情之 代書辦理申請，應論以間接正犯。
㈢又其所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從刑法第三百三十六條第 二項業務侵占罪一重論處。
㈣被告犯罪在七十九年十月卅一日以前，合於中華民國八十年罪犯減刑條例所定 減刑條件，應減其宣告刑二分之一。
㈤公訴人起訴認為被告侵占者為其變賣如附表所示不動產後所得款項，且誤認已 取得溢通公司給付之一億五千萬元，尚有未洽，應予說明。又公訴人雖漏未敘 及被告使公務員登載不實犯行，惟此與前揭有罪部分間，有方法目的之牽連關 係，為裁判上一罪，而為起訴效力所及，本院自得審究。四、撤銷改判的理由
㈠撤銷原判決的理由：
⒈原判決認被告所侵占者，為其變賣如附表所示不動產後所得之金錢，而非不 動產本身，復認被告向溢通公司所收定金係五百萬元，且將被告侵占犯行， 以連續侵占罪論擬，核與本院前揭說明均有不符，已有未合。 ⒉原審又未就與已起訴部分有裁判上一罪關係之被告前揭使公務員登載不實犯 行一併論究，亦有疏漏。
⒊又原審未及依中華民國八十年罪犯減刑條例予以減刑，核非適法。
⒋檢察官之上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，及被告之上訴意旨，否認犯罪， 雖均無理由，但原判決既有可議，仍應予撤銷改判。 ㈡自為判決的科刑的理由：
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被告及其家人在鬱昌公司所佔股份為絕 對多數與被告侵占不動產之價值，暨其目前已精神耗弱（見本院更㈤字卷第八 十八至九十一頁附精神鑑定報告書）及其於本院審理中已與告訴人達成和解， 有丁○○出具之陳報狀乙份附卷可按，告訴代理人並當庭表示要息訟等一切情 狀，判處如主文第二項所示之刑。被告行為後，戡亂時間罰金罰鍰提高標準條 例業經於八十年五月六日修正公布為罰金罰鍰提高標準條例，修正後之第二條 並將刑法易科罰金，就其原定數額提高為一百倍折算一日，該法並於八十年五 月八日施行，此項修正不利被告，自應適用行為時法。又被告行為後刑法第四 十一條業經於九十年一月十二日修正公布施行，修正後之刑法第四十一條第一 前段規定，犯最重本刑為五年以下徒刑之罪，經宣告六個月以下徒刑者，得易 科罰金，此項修正有利被告，自應適用修正後之刑法第四十一條第一項前段。 爰就被告宣告減刑之徒刑，併諭知易科罰金之折算標準以叁拾元折算一日。五、適用的法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第 一項前段。
㈡刑法第二百十四條、第三百三十六條第二項、第五十五條、第二條第一項、第 四十一條第一項前段。
㈢戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。 ㈣中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第 八條。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 二 月 五 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 徐 昌 錦
法 官 陳 榮 和
右正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。 書記官 劉 麗 芬
中 華 民 國 九十二 年 十 二 月 五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百一十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年
以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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