臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更（五）字第五一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
右二人共同
選任辯護人 蔡茂西 律師（送達代收人劉祥墩律師）
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第六
五三號，中華民國八十四年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢
察署八十四年度偵字第二二六一號，移送併辦案號：八十三年度偵字第二五一０二號
、第二六一九０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨執行刑均撤銷。乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑貳年柒月；扣案之安非他命壹小包（毛重零點柒捌公克、淨重零點貳柒公克、驗餘淨重零點貳伍公克）沒收。甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年肆月；扣案之安非他命分裝袋柒大包沒收。
事 實
一、乙○○明知安非他命為經政府公告管制之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販 賣，竟與吳孟禧（綽號「小金」，非法販賣化學合成麻醉藥品及非法吸用化學合 成麻醉藥品部分，業經原審同案分別判處有期徒刑五年八月、四月，應執行有期 徒刑五年十月確定）、廖旭華（另案經判處有期徒刑九年確定，已歿）、廖福山 （即廖福三，廖旭華之弟，未據起訴）等人，共同基於營利之概括犯意聯絡，自 民國（下同）八十三年九月間起至八十四年一月中旬止，由廖旭華（前開期間之 一部廖旭華因案入監執行）、乙○○夫婦僱請吳孟禧販賣，而分由乙○○、吳孟 禧、廖福山，在臺北市○○○路○段五五五號前、臺北縣新店市○○路與建國路 口之「全家福便利商店」前、同仁醫院、新店車站、臺北縣新店市後街二十之九 號陳明德（同案被告，業經判處應執行有期徒刑五年八月確定）住處、五峰國中 、臺北市○○路○段一０六號五樓、臺北市○○○路○段「花苑飯店」、臺北市 ○○路二八三之五號四樓及該宅樓下、臺北縣新店市○○路八六號五樓甲○○住 處、臺北縣新店市○○路八六號三樓乙○○住處及該宅附近、臺北縣新店市○○ 路公有停車場附近、博仁醫院門口及不詳地點等地，連續多次非法販賣新臺幣（ 下同）一千元至五萬五千元不等之安非他命予王禮傑（即杰、王杰、憨傑）、陳 明德（即明德）、潘進龍（即小三、小山）、薇薇、甲○○（即ＹＹ）、阿成、 武斯齡（即偵查卷所載五四０、伍士林、吳士林）、韓建國（即阿國）、阿富、 阿銅、小羅、小簡、楊文倩、蔣少宗及唐明英等人。嗣經警先於八十三年十一月 二十三日凌晨二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前查獲潘進龍，並於其身 上扣得不明白色粉末一包（無從鑑驗為毒品安非他命），及在吳孟禧所乘坐與廖 福山共同前往非法販賣安非他命予潘進龍之廖福山車上亦扣得不明白色粉末五包 （無從鑑驗為毒品安非他命）。復於八十四年一月十八日下午二時三十分許，經
警在上開臺北縣新店市○○路八六號三樓住處，扣得乙○○所非法持有之安非他 命一小包（毛重０．七八公克、淨重０．二七公克、驗餘淨重０．二五公克）。二、甲○○（綽號「ＹＹ」）亦明知安非他命係經政府公告管制之化學合成麻醉藥品 ，不得非法持有、販賣，仍基於概括之犯意，自八十三年十一月一日起至八十四 年一月間止，連續在臺北縣中和市○○街四六七巷二十弄十六之一號涂麗卿住處 之巷口、臺北縣新店市○○路八六號五樓住處等地，非法販賣安非他命予乙○○ 、武斯齡、涂麗卿及楊小姐等人，價格自三千元至一萬元不等。嗣先後於八十三 年十一月十六日下午三時四十分許、八十三年十二月一日晚間八時三十分許及八 十四年一月十八日下午三時許，三次經警在其上開住處查獲，並扣得其非法持有 之安非他命十五包及一瓶（合計毛重四四０．八公克、淨重三九五．九公克，驗 餘淨重三九五．七公克，業經判決宣告沒收確定）及其所有預備供販賣安非他命 分裝袋七大包。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移 理 由
壹、上訴人即被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○，矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，於原審中辯稱：伊與夫 婿廖旭華僱用吳孟禧，係在旭祐公司幫忙送貨，並非販賣安非他命，員警在廖福 山車內所扣得之安非他命，與伊無涉，至員警另在伊住處所起獲之安非他命，乃 廖旭華前所遺留；證人陳明德、潘進龍等人因遭員警以係伊報案而逮捕之誘導， 而為對伊不利之指證，自非可信云云。嗣於本院中辯稱：伊不認識宋小姐，廖福 山是伊小叔，是伊家人所以有一些電話是伊所接的，吳孟禧是公司的小弟，他們 都在伊家，這可能是誤會了，伊只是替人轉話而已，伊不知道其夫在販毒云云。二、經查：
（一）同案被告吳孟禧於八十三年九月間起受僱於被告乙○○及廖旭華（業經另案判 決確定，已歿）夫婦販賣安非他命，以賺取生活費，吳孟禧即分別於㈠八十三 年十二月二十六日晚間，在「全家福便利商店」內，販賣一千元一小包之安非 他命予潘進龍。於八十四年一月八日等日，在「全家福便利商店」、臺北市○ ○路○段一０六號五樓，販賣一千元至五千元不等之安非他命予潘進龍；㈡於 八十三年十二月底及八十四年一月四日，在臺北市○○○路○段「花苑飯店」 房間，販賣二千元至三千元不等之安非他命予武斯齡（譯音為監聽帶內之吳士 林又稱伍士林）七、八次；㈢於八十三年十一月間及同年十二月二十三日，在 臺北市○○路二八三之五號四樓，販賣二千元至三千元不等之安非他命予韓建 國約四次；㈣於八十三年十二月二十四日及二十六日，販賣安非他命予陳明德 各一次；㈤於八十四年一月七日，在甲○○於新店市○○路八十六號五樓家中 ，販賣安非他命予甲○○一次。㈥於八十三年十二月二十七日，販賣安非他命 予阿富；㈦於八十三年年十二月二十八日，販賣安非他命予薇薇；㈧於八十三 年年十二月三十一日，販賣安非他命予阿銅；㈨於八十四年一月四日，販賣安 非他命予阿成；㈩於八十四年一月六日，販賣安非他命予楊文倩；於八十四 年一月七日，販賣安非他命予蔣少宗及小羅；於八十四年一月八日，販賣安 非他命予小簡。此外，並供出陳明德、韓建國、潘進龍、阿富、薇薇、阿銅、
武斯齡、阿成、楊文倩、蔣少宗、小羅等人之電話或扣機號碼，陳明德也是經 乙○○介紹而購買等情，業據同案被告吳孟禧於警訊、偵查中供述明確（見偵 字第二二六一號卷一第一○一頁反面至一○二頁反面、一○八頁反面、一○九 頁、一六二頁反面、原審卷第九十四頁正、反面、九十六頁反面、九十七頁、 一五一頁反面、本院更二審卷第六十一頁反面），核與同案被告陳明德於警訊 中供承：因向廖旭華購買安非他命，故而認識乙○○及吳孟禧二人，廖旭華被 捕後伊有向渠二人購買安非他命，伊曾於八十三年十一月十七日於新店市○○ 路公有停車場附近，向乙○○購買新台幣五千元之安非他命後，此後即叫伊向 吳孟禧購買，而伊向吳孟禧購買之次數頻繁，金額從一千元至一萬元不等（見 偵字第二二六一號卷一第八頁正、反面、卷二第九十一頁正、反面），於偵查 中供稱：安非他命是「小金（吳孟禧）」賣給伊，從八十三年十月至十一月間 共買二、三，每次買一千到三千元：：八十三年間在新店車站，向吳孟禧購買 安非他命三千元至五千元不等，吳孟禧是廖旭華、乙○○的小弟（見偵字第二 二六一號卷一第六十九頁、一四二頁），於原審中供稱：八十三年九月至十一 月間，在同仁醫院、新店車站、新店後街二十之九號家中及五峰國中，向吳孟 禧買安非他命，金額一千元至三千元不等，購買大概六、七次等語（見原審卷 第九十三頁）；證人韓建國證稱：吳孟禧每隔二個禮拜即主動電詢要不要買安 非他命，並直接送至其住處，故伊於八十四年一月五日及一月十七日曾以三千 元代價購買二次等語（見偵字第二二六一號卷二第一二六頁）；證人武斯齡亦 證陳：伊所食用之安非他命比較常向綽號「小金（即吳孟禧）」的人拿，另還 有向乙○○、甲○○拿過，「小金」的聯絡方式是打ｃａｌｌ機，乙○○是伊 本人親自到她家中（新店市○○路附近）去拿，甲○○是伊找不到乙○○時， 便上五樓（與黃同一住宅）找她拿。伊於廖旭華被捕後，於八十三年十一月底 曾與乙○○交易過一次，以五千元之代價購買一包安非他命。伊於八十三年十 二月初，迄八十四年初，向「小金」購買五至六次，每次一千至二千元不等之 安非他命。伊也曾親自到乙○○家求購安非他命等語（見偵字第二二六一號卷 二第一四四頁、一四六頁、一四七頁）；證人唐明英於警訊中證稱向吳孟禧購 買安非他命三次，最後一次在臺北縣新店市○○路口之香雞城，以五千元購買 約一公克之安非他命等語（見偵字第二五四五一號卷第十六頁），互核相符， 是被告乙○○參與販賣安非他命之事實，尚非無據。（二）再據證人潘進龍於警訊中證陳：伊都在臺北縣新店市○○路和建國路口的超級 商店門前向吳孟禧買安非他命，每次一小包，價格約一千元至五千元不等、「 自八十三年八、九月間起至八十三年十一月二十四日止，共向乙○○購買十幾 次，地點分別在乙○○家及其宅巷口或我住所『博仁醫院』門口等處：：」、 「有時是親自到乙○○家購買；有時則是先打乙○○家的電話與其聯絡價錢、 重量及交易地點，有時（共二、三次）係乙○○親自出面運輸販賣，而其餘交 易均亦係乙○○唆使吳孟禧運輸販賣給我」、「於八十三年十一月二十三日二 時許，吳孟禧乘座廖福山駕駛之自小客車前來臺北市○○○路○段五五五號前 ，賣伊三千元安非他命一包」（見偵字第二二六一號卷二第一三一頁、一三二 頁、第一三八頁至第一三九頁、第二０三頁），於偵查、原審中亦證陳：伊向
吳孟禧買過三、四次安非他命，都在新店市○○路附近、「（為何當天廖福山 與吳孟禧一同送安來給你？）當日是廖福山載吳孟禧一起來的」、「（如何聯 絡吳孟禧買安非他命？）電話或call B.B. call。（電話打到何處？）打到乙 ○○家」等語（見偵字第二二六一號卷二第二一一頁、二一二頁、原審卷第一 五○頁反面、一五一頁），再於本院更二審時證稱：「至新店找廖旭華及吳孟 禧，係由被告乙○○開門，五、六年前曾向廖旭華購買安非他命，數量及金額 均不一定，先以電話聯絡好，我再去新店拿，或廖旭華請吳孟禧送來」等語（ 見本院更二審卷第二一一頁），經核亦與吳孟禧於警訊及偵審中所供等情節相 符，互可勾稽。次查，證人潘進龍業已證稱曾向吳孟禧購買安非他命一千元至 一萬元不等，計十餘次等情，雖吳孟禧於警訊中辯稱售價最多五千元，販賣安 非他命十餘次予潘進龍之事實（見偵字第二五四一號偵查卷第九頁、第十一頁 ），然其已另於八十四年一月十八日警訊時供承係以每包一千元至一萬元不等 之價格販賣等語（見偵字第二二六一號卷二第六十頁），足徵其所為販賣安非 他命售價之供述，乃避重就輕，應以證人潘進龍之所陳為可採。又廖福山與乙 ○○之住址同為臺北縣新店市○○路八六號三樓，復於潘進龍購買安非他命時 ，與吳孟禧駕車同往，足見被告乙○○與經已判決確定之共同被告吳孟禧、廖 旭華及未據起訴之廖福山，有犯意聯絡及行為分擔，係共同非法販賣安非他命 無疑。
（三）另據證人王禮傑於本院更㈠審調查時亦到庭證述：「（你有跟她【乙○○】買 過安非他命嗎？）有跟他先生買過」、「（八十四年一月十八日，你有打電話 給乙○○要向他買安非他命嗎？）我是有這樣說，但是乙○○說沒有貨，我請 她調貨，她說：『看看』，後來我問她關於稅金的事」等語（參本院更㈠審卷 第七十一頁至七十三頁），另於本院更㈢審調查時亦具狀陳明：實際上之前我 有向乙○○女士的丈夫廖旭華購買（參本院更㈢審卷第一四一頁）。被告乙○ ○於警訊中雖避重就輕稱係敷衍王禮傑，惟其亦直承「有說要幫王禮傑調貨」 （同上偵查卷第二宗五八頁），核與證人王禮傑於警訊時證稱八十四年一月十 八日下午一時三十分許，打電話給乙○○要買二千元安非他命，經乙○○應允 幫忙調貨等情相符（同上偵查卷第二宗第六三頁），顯非敷衍。復參以被告乙 ○○住處查獲之安非他命一小包（毛重零點柒捌公克、淨重零點貳柒公克、化 驗後餘零點貳伍公克），經送鑑驗結果檢出麻醉藥品甲基安非他命平均純度為 百分之九十四，此有內政部警政署刑事警察局八十四年一月二十七日刑鑑字第 四二○五四號鑑驗通知書附卷（見偵字第二二六一號卷一第一四六頁）足稽， 益徵廖旭華、乙○○夫婦乃共同販賣安非他命之人，且之前王禮傑亦已曾向廖 旭華買過安非他命，否則王禮傑豈會無端貿然打電話向乙○○購買安非他命？ 可見被告乙○○參與販賣安非他命，並僱用吳孟禧共同販賣安非他命之事實， 應非子虛。至吳孟禧雖僅坦承販賣犯行之一部，惟因被告乙○○與同案被告吳 孟禧、未經起訴之廖福山、另案經判決確定之廖旭華等人間，就非法販賣安非 他命之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，已如前述，彼等就其中一人或其 中一部分之販賣行為，依共犯結構關係，均應負全部之刑責。被告乙○○所辯 各節，顯係畏罪避就、卸責之詞，委無足採。
（四）至於臺北縣警察局新店分局八十三年十一月二十三日刑事案件報告書、違反社 會秩序維護法案件現場記錄內容（見偵字第二五四五一號卷第一至五頁）所示 ：㈠於八十三年十一月二十三日凌晨二時許，在臺北市○○○路○段五五五號 前，於潘進龍身上扣得甫向吳孟禧購買之安非他命一包（毛重一．○一二克， 淨重○．七四六公克），惟依該刑事案件報告書中所載，潘進龍所有扣案之白 色粉末安非他命共三包（毛重二．一三二公克，淨重一．六公克），乃係將復 於潘進龍位於台北市○○區○○路六段一○六號五樓住所另扣得之安非他命二 包（毛重一．一二公克，淨重○．八五四公克）合併計算所致，此亦經潘進龍 於警訊中供述核實無誤（見偵字第二五四五一號卷第七頁反面、八頁）；㈡於 八十三年十一月二十三日二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前，於吳孟 禧及廖福山所駕駛車號ＣＶ─１９４７號自小客車內亦起獲白色粉末安非他命 五包（毛重六．九七八公克，淨重五．六四八公克）。該刑事案件報告書中雖 有上揭「證物補送：安非他命參包（毛重二．一三二公克，淨重一．六公克） 、伍包（毛重六．九七八公克，淨重五．六四八公克）」之記載，然遍查全卷 於扣押筆錄中均未各該白色粉末安非他命扣案之記載，而據當時本案查獲員警 高可、涂大林等二人所述，當時查獲之安非他命數量，均在不同處所查獲，查 獲地點分別於犯嫌身上或於犯嫌住處查獲，其二人填載之臨檢現場紀錄表，僅 就記載於犯嫌住所查獲之安非他命數量，且據當時承辦偵查員楊傳德所述，證 物補送依規定辦理，並無未檢送毒品，此有臺北縣政府警察局新店分局九十二 年十月三十日店警刑字第○九二○○二二四四四號函附卷足考（見本院卷第七 十七頁、七十八頁），是前開於潘進龍身上扣得之白色粉一包（毛重一．○一 二克，淨重○．七四六公克）及於吳孟禧及廖福山所駕駛車號ＣＶ─１９４７ 號自小客車內亦起獲白色粉末五包（毛重六．九七八公克，淨重五．六四八公 克），因未隨案移送，究否確為公告管制之化學合成麻醉藥品安非他命，既無 從送請鑑驗，自不得作為本案認定事實之證據，應予以剔除，併此敘明。（五）另就警方實施通訊監察（電話監聽），依該等通訊監察所取得之通話內容及警 方據以製作之譯文表，分別載有被告乙○○、廖旭華、吳孟禧及廖福山四人販 售安非他命給國輝、鄭美華（即美華）、小鄭、黑人、王禮益、小宋、王吉、 簡耀忠、毛毛、祺宏、小李、進益、美萍、ＢＧ、小吳、小林、阿祥、吳代、 劉世明、李小姐、宋小姐、阿西等人之內容，此有刑事警察大隊移送書所附監 聽紀錄（同上偵查卷第二宗第三二頁至第三三頁、第四六頁至第五一頁、第七 四頁至第八五頁、第一０九頁至第一一六頁）在卷可佐。然被告乙○○質疑通 訊監察譯文內容之確實性，查該通訊監察內容譯文表，係前臺灣省警務處刑事 警察大隊案件移送書內所附監聽紀錄譯文，然上揭監聽之錄音帶，因適逢「納 莉颱風」侵台，辦公室淹水，致相關資料及錄音帶已滅失，有內政部警政署刑 事警察局九十年十二月五日（九十）刑偵三（１）字第二二四一三二號函附卷 可稽（見本院更三審卷第十三頁），從而移案警察機關之上揭電話監聽譯文， 已無法調查其是否與真實相符，自不得作為本案認定被告乙○○亦有販售安非 他命予國輝、鄭美華（即美華）、小鄭、黑人、王禮益、小宋、王吉、簡耀忠 、毛毛、祺宏、小李、進益、美萍、ＢＧ、小吳、小林、阿祥、吳代、劉世明
、李小姐、宋小姐、阿西等人之證據。再者，同案被告吳孟禧雖警訊曾供出宋 小姐電話為0000000號（見偵字二二六一號卷一第一○二頁反面），經 本院傳訊該電話使用人丙○到庭結證稱：0000000號電話自八十三年下 半年至八十四年上半年，該號碼電話均為伊使用中，惟家中並無人吸用安非他 命等語足考（見本院九十二年七月三日訊問筆錄），足見該電話號碼並非宋小 姐購買毒品所使用，故僅憑該電話號碼之空泛供述，並無其販賣安非他命之時 間、地點、購買之數量、價格等重要事項之明確陳述，尚不足作為被告乙○○ 非法販賣毒品予宋小姐之證據無疑。
（六）被告乙○○與同案被告吳孟禧、未經起訴之廖福山、另案經判決確定之廖旭華 等人共同非法販賣安非他命之犯行，業據各證人指訴歷歷，洵可認定。共同被 告吳孟禧於本院更三審調查時到庭證稱販賣安非他命予潘進龍、陳明德、武斯 齡及小簡等人，均係其個人之行為，與被告乙○○無涉，至於先前所述，因時 間久隔，已不復記憶云云（見本院更二審卷第六十二頁）；及證人潘進龍證稱 與廖旭華交易安非他命之際，廖旭華均囑被告乙○○到房間或廚房云云（見本 院更二卷第二一二頁），均顯係事後迴護被告乙○○之詞，委無足採。至經被 告乙○○聲請傳喚之證人廖福山，於本院更三審調查時到庭，經訊以：「有無 與吳孟禧販賣毒品給潘進龍？」，竟答稱：「這件事我不想談。．．．我當時 及證人陳明德證稱與廖旭華係朋友，不知廖旭華及被告乙○○有無販賣安非他 命等語（見本院更二審卷第二一二頁），自均無足資為對被告乙○○有利之認 定。
（七）販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評 估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣安非他命之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。按一般民眾普遍認知安非他命麻醉藥品之 非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無 平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判 決參照）；本件被告乙○○既自始否認有販賣安非他命，致本院無法查得其販 賣之實際利得，惟被告乙○○及共犯吳孟禧等人，與購買安非他命之潘進龍、 陳明德等人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒重典僅按販入價格 轉售而毫無利得，應認被告乙○○及共犯等人販賣安非他命之行為，已營得不 法之利益；準此，被告之以販賣安非他命牟利，亦無疑義，本件事證明確，被 告乙○○共同非法販賣安非他命之犯行，洵堪認定。三、按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經 行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，並於同年 月十一日生效在案。查被告乙○○為販賣安非他命之行為後，麻醉藥品管理條例 已於民國八十八年六月二日修正公布為管制藥品管理條例，並於同年月四日生效
，新法已無刑罰規定，然新法第一條亦規定：「管制藥品之管理，依本條例之規 定，本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」，且該條例第五章罰則第三十 七條就販賣第一級、第二級管制藥品（相當於毒品危害防制條例之第一級、第二 級毒品），亦規定依毒品危害防制條例處理，故舊法並未廢除刑罰。而被告犯罪 後政府為防制毒品危害、維護國民身心健康將安非他命列為第二級毒品，依毒品 危害防制條例管制處罰，並於八十七年五月二十日公布，同年五月二十二日生效 ，本件被告行為後法律已有變更，比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為 人，自應依刑法第二條第一項但書，適用最有利行為人之法律即麻醉藥品管理條 例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪處罰。核被告乙○ ○非法販賣安非他命之所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告 乙○○販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告乙○○與業經判決確定之吳孟禧、廖旭華，及未經起訴之廖福山等人間 ，就販賣安非他命犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○ 先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係 基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪，並依法 加重其刑。被告乙○○因其夫廖旭華及同住家中之廖福山、吳孟禧均販賣安非他 命，意志不堅而參與其間，環境使然為其重要原因，廖旭華亦經判決罪刑確定服 刑完畢，嗣而死亡，留有二子由被告撫養，其犯罪情狀殊堪憫恕，爰依刑法第五 十九條減輕其刑。又公訴人雖僅起訴被告乙○○係自八十三年十一月間起販賣， 且販賣對象僅及於前開事實所認定販賣對象中之武斯齡、陳明德、潘進龍、簡耀 宗、王禮傑，惟其餘共同販賣部分因與上開起訴部分有連續犯罪事實之裁判上一 罪關係，依法應為起訴效力所及，本院自應併予審理。四、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原審判決後麻醉藥品管理 條例已有修正名稱及全文內容，且毒品危害防制條例亦經公布施行，原判決未及 比較適用，已有不當；㈡本件查無積極確切之證據證明被告乙○○亦有販賣安非 他命給國輝、鄭美華（即美華）、小鄭、黑人、王禮益、小宋、王吉、簡耀忠、 毛毛、祺宏、小李、進益、美萍、ＢＧ、小吳、小林、阿祥、吳代、劉世明、李 小姐、宋小姐、阿西等人（起訴書亦未認乙○○有販賣安非他命給上開人等）， 原判決併予論列，亦有未合。㈢又被告乙○○住處查獲之安非他命一小包（毛重 零點柒捌公克、淨重零點貳柒公克、化驗後餘零點貳伍公克），原審未審酌內政 部警政署刑事警察局八十四年一月二十七日刑鑑字第四二○五四號鑑驗通知書鑑 驗結果，即遽認上開扣案之物品為安非他命，尚有未當。㈣至前開於潘進龍身上 扣得之白色粉末一包（毛重一．○一二克，淨重○．七四六公克）及於吳孟禧及 廖福山所駕駛車號ＣＶ─１９４７號自小客車內亦起獲白色粉末五包（毛重六． 九七八公克，淨重五．六四八公克），究否確為公告管制之化學合成麻醉藥品安 非他命，既無從送請鑑驗，自不得作為本案認定事實之證據，原審以該扣案物品 為安非他命而逕予論列，亦有未當。被告乙○○上訴仍執前詞空言否認犯罪，雖 無可取，然原判決既有上述之可議，即屬無可維持，應由本院就原判決關於乙○ ○所犯非法販賣安非他命部分暨執行刑，予以撤銷。爰審酌被告乙○○犯罪之動 機、目的、手段、次數，販賣毒品對社會大眾所生危害、犯後未坦白承認，另參
酌被告乙○○因其夫廖旭華及同住家中之吳孟禧、廖福山等人販售毒品，衡情難 免因此同涉其中，而廖旭華販毒之罪刑業經判決確定服刑期滿，廖旭華並已亡歿 ，家中尚有二子尚待撫育，客觀上尚堪憫恕等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，以資懲戒。被告乙○○扣案之安非他命一小包（毛重０．七八公克、淨重 ０．二七公克、驗餘淨重０．二五公克），係違禁物且供犯罪所用之物，應依刑 法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。至被告乙○○住處所扣得之 吸食玻璃管三支，既非供販賣安非他命之用，與本案被告乙○○所犯非法販賣化 學合成麻醉藥品罪無涉，無從諭知沒收，併予敘明。五、公訴意旨另以：被告乙○○尚有販賣安非他命予吳孟禧云云，惟非但為彼二人所 堅決否認，且按被告吳孟禧既自八十三年九月間起即受雇為被告乙○○販賣安非 他命，自非乙○○販賣安非他命之對象，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分， 有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又公訴意旨再以：被告乙○○尚有 販賣安非他命予簡耀宗云云，惟被告乙○○一再供稱伊不認識簡耀忠等語，同案 被告吳孟禧雖曾供承有販賣安非他命予簡耀宗（見偵字第二二六一號卷一第二頁 反面、第四頁），其對於如何與被告乙○○共同或幫助販賣安非他命之時間、販 賣對象、確切地點、地點、各次購買之數量、價格等重要事項均未明確陳述，遍 查卷證所載均付之闕如，其空泛陳詞之供述，已不足作為被告乙○○非法販賣毒 品予簡耀忠之證據，且據本院傳訊吳孟禧與簡耀宗通話之電話所有人丁○○到庭 結證稱：八十三年下半年至八十四年上半年間，0000000號電話為伊所使 用，家中無人吸用安非他命，家中或親戚並無名叫簡耀忠之人等語明確（見本院 九十二年七月三日訊問筆錄），是顯難僅依吳孟禧該次供述，遽採為不利於被告 之認定，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知。另公訴意旨復以：被告乙○○後與其配偶廖旭華，共同僱用吳孟禧 販賣安非他命予廖福山、吳日軒云云，依監聽紀錄所載，廖福山亦係參與本件販 賣安非他命之人，而非向被告乙○○或吳孟禧、廖旭華等人購買安非他命，且廖 福山為廖旭華之弟，住所與乙○○相同，均為臺北市○○市○○路八六號三樓， 復於潘進龍購買安非他命之際，與吳孟禧駕車同往，足證廖福山與被告乙○○及 吳孟禧、廖旭華等人，均為販賣安非他命之共同正犯，廖福山自非吳孟禧、乙○ ○、廖旭華販賣安非他命之對象。至吳日軒所吸用之安非他命，均係向潘進龍所 購買一節，業據證人吳日軒於警訊中證述明確（見偵字第二五四五一號卷第六頁 、第六十頁），且證人吳日軒於原審審理時亦證稱並不認識被告乙○○及吳孟禧 等人（見原審卷第二二二頁）。此外，復查無其他積極事證足認廖福山、吳日軒 有向被告乙○○或共同被告吳孟禧、廖旭華等人購買安非他命之情事，因公訴人 認此部分與前開乙○○販賣安非他命之有罪部分，有裁判上一罪之關係，亦不另 為無罪之諭知。
貳、上訴人即被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○，矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，於原審中辯稱：伊僅曾 與友人武斯齡共同吸用安非他命，並不認識楊小姐、涂麗卿，從未販賣安非他命 ；員警在臺北縣新店市○○路八六號五樓伊住處所起獲之安非他命，係置於廖旭 華所分租之房間，乃廖旭華所有，伊於發現後，曾拿取少許自行吸用，惟未思及
持往報繳；另查扣之塑膠袋，係伊經營髮飾生意所用之包裝袋云云。嗣於本院審 理中再辯稱：安非他命為廖旭華於伊五樓空房間放置的，廖在伊家住了好幾個月 ，伊是事後打掃時才知道云云。
二、經查，依證人涂麗卿於警訊中證稱被告甲○○於八十三年十一月二十一日、三十 日、同年十二月二十四日、八十四年一月五日，在臺北縣中和市○○街四六七巷 二十弄十六之一號巷口，販賣一萬元、五千元、三千元不等之安非他命予伊等情 （見偵字第二二六一卷二第一二一頁、第一二二頁）；及證人武斯齡於警訊中證 稱「我比較常向綽號小金的人拿，另外還有向乙○○、甲○○、志偉拿過，．． ．甲○○是我找不到乙○○時，便上五樓找他拿」（同上偵查卷第一四四頁）等 語，核與吳孟禧於偵查中供稱武斯齡稱曾在臺北縣新店市○○路八六號五樓向甲 ○○購買安非他命等情節相符（同上偵查卷一第一六三頁），而被告甲○○於偵 、審中亦均供承認識武斯齡等語（同上偵查卷二第一七二頁反面，本院更二審卷 第二十頁），再參以被告甲○○與乙○○、楊小姐等人，聯絡販賣安非他命或調 貨販賣安非他命之經過，業經員警監聽錄音，有刑事警察大隊移送書所附監聽紀 錄附於八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第二宗第四九頁至五一頁、第七四頁 至八五頁、第一一一頁至第一一六頁）可稽，足徵被告甲○○確有非法販賣安非 他命之犯行無疑。況經警於被告甲○○住處扣得安非他命十五包及一瓶（合計毛 重四百四十點八公克、淨重三九五點九公克，經取０點二公克化驗，驗餘淨重三 九五點七公克），檢驗結果：檢出麻醉藥品甲基安非他命平均純度為百分之九十 四，有內政部警政署刑事警察局八十四年一月二十七日刑鑑字第四二○五四號鑑 驗通知書附卷（見偵字第二二六一號卷一第一四六頁），按前開扣案之鉅量安非 他命，其數量龐大已逾一己吸用之量，顯非僅供被告甲○○個人吸用，復有數量 眾多之分裝袋七大包扣案可佐，堪認被告甲○○顯有非法販賣安非他命之事實。 被告甲○○上開所辯，及證人廖旭華於本院更二審調查時到庭附合其說，證稱為 警查扣之安非他命乃其所有，被告甲○○並不知情云云（見更二審卷第六十頁正 、反面）；證人涂麗卿到庭證稱並不認識被告甲○○，所吸用之安非他命係向綽 號小章之人所購買，未曾向被告甲○○購買安非他命，因恐遭以重罪移送，遂於 警訊時指認被告甲○○之照片云云（見本院更二審卷第一一五頁），均無非事後 卸責及迴護被告甲○○之詞，不足採信。至被告甲○○與乙○○當時同住新店市 ○○路八六號五樓及三樓，廖旭華自可住於家中，何需至五樓向甲○○分租房間 ，均與常情不符，具證被告甲○○所辯洵無可採。三、販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因 素，而異其標準，非可一概而論；販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則同一。按一般民眾普遍認知安非他命麻醉藥品之非法交易，政 府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查 重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販
賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；本件被告甲 ○○既自始否認販賣安非他命，致本院無法查得其販賣之實際利得，惟被告甲○ ○與購買安非他命之涂麗卿等人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒 重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告甲○○販賣安非他命之行為，已營 得不法之利益，灼然至明。本件事證明確，被告甲○○非法販賣安非他命之犯行 ，洵堪認定。
四、按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經 行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，並於同年 月十一日生效在案。查被告甲○○為販賣安非他命之行為後，麻醉藥品管理條例 已於民國八十八年六月二日修正公布為管制藥品管理條例，並於同年月四日生效 ，新法已無刑罰規定，然新法第一條亦規定：「管制藥品之管理，依本條例之規 定，本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」，且該條例第五章罰則第三十 七條就販賣第一級、第二級管制藥品（相當於毒品危害防制條例之第一級、第二 級毒品），亦規定依毒品危害防制條例處理，故舊法並未廢除刑罰。而被告犯罪 後政府為防制毒品危害、維護國民身心健康將安非他命列為第二級毒品，依毒品 危害防制條例管制處罰，並於八十七年五月二十日公布，同年五月二十二日生效 ，本件被告行為後法律已有變更，比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為 人，自應依刑法第二條第一項但書，適用最有利行為人之法律即麻醉藥品管理條 例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪處罰。核被告甲○ ○非法販賣安非他命之所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告 販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告甲○○先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相 同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪 ，並加重其刑。公訴人未認被告甲○○販賣安非他命之對象及於乙○○及楊小姐 ，而僅就販賣武斯齡、涂麗卿之一部事實起訴，惟因與其餘販賣部分有連續犯罪 事實之裁判上一罪關係，起訴效力及於全部販賣事實，本院自應併予審理。五、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見；惟查，原判決：㈠原審判決後麻醉藥品 管理條例已有修正名稱及全文內容，且毒品危害防制條例亦經公布施行，原判決 未及比較適用，已有不當；㈡事實欄就查扣之化學合成麻醉藥品安非他命及分裝 袋，係記載於被告甲○○非法吸用之部分，並未於非法販賣部分認定有查扣安非 他命及分裝袋之事實，卻於理由欄內記載右揭販賣安非他命之事實，已有前開合 計達三百九十餘公克之鉅量安非他命及分裝袋七大包，足證非僅供其個人吸用， 顯有販賣安非他命之意圖等語，該理由之記載顯失依據；㈢又被告甲○○住處查 獲之安非他命十五包及一瓶（合計毛重四百四十點八公克、淨重三九五點九公克 ，經取０點二公克化驗，驗餘淨重三九五點七公克），原審未審酌內政部警政署 刑事警察局八十四年一月二十七日刑鑑字第四二○五四號鑑驗通知書之鑑驗結果 ，即遽認上開扣案之物品為安非他命，尚有未當。㈣將查扣之安非他命，既於非 法販賣化學合成麻醉藥品部分宣告沒收，復於非法吸用化學合成麻醉藥品部分， 再宣告沒收（按非法吸用化學合成麻醉藥品部分之判決業已確定），致同一物於 兩次罪刑之宣告予以重複沒收，均有未合。被告甲○○提起上訴，仍執陳詞，空
言否認有販賣安非他命犯行，固無足取，然原判決關於其非法販賣安非他命部分 既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就被告甲○○所犯非法販賣安非他命 罪刑及定執行刑部分，予以撤銷。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、 持有毒品數量非微及所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之 刑。扣案之安非他命分裝袋七大包，乃被告甲○○所有，且係供犯罪預備之物， 併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至前開扣案之安非他命， 既經於其非法吸用安非他命部分判決沒收確定，自無庸再行宣告沒收，附此敘明 。
六、公訴意旨另起訴被告甲○○非法販賣安非他命與鄧美華、黃光昇、小珍部分，惟 經遍查全卷，並無鄧美華、黃光昇、小珍等人之警偵訊筆錄，復查無被告與鄧美 華、黃光昇、小珍等人有販賣安非他命之通訊監聽紀錄，此外，本院復查無其他 積極事證，足認被告甲○○有非法販賣安非他命予鄧美華、黃光昇、小珍等人之 犯行，因公訴人認此部分與前開有罪部分，具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
七、被告甲○○非法販賣毒品案件之監聽錄音帶，因機關調整，原承辦人於奉調臺灣 省警政廳刑事警察大隊時，已予銷毀一節，已據內政部警政署刑事警察局於八十 九年一月二十八日以刑八九偵八（一）字第七三四二號函敘在卷。又證人武斯齡 ，經本院歷審多次傳、拘無著，依最高法院七十七年八月九日第十一次刑事庭會 議決議事項壹、乙、關於第三審部分第十四項第二款、第五款意旨，認屬無從調 查之證據方法，均不再贅予無益之調查，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 李 英 豪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄭 信 昱
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文
麻醉藥品管制條例第十三條之一第二項第一款
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：非法輸入、製造、運輸、販賣者處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。