臺灣高等法院刑事判決 九十二年度軍上字第二九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（原名陳兆唯）
右上訴人因傷害致死案件，不服國防部高等軍事法院九十二年度法仁判字第０四九號
，中華民國九十二年六月十六日第二審判決（起訴案號：前空軍作戰司令部軍事檢察
官八十六年明訴字第００四號；第一審：國防部中部地方軍事法院八十九年台判字第
０九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按國家安全法第八條第二項係規定：「現役軍人犯罪由軍法機關追訴審判，但所 犯為陸海空軍刑法及其特別法以外且屬刑法六十一條之罪者，不在此限」，故在 實務上關於現役軍人犯罪，原依其犯行之發覺在服役前後，定其審判機關，但依 九十年九月二十八日公布，同年十月二日施行之陸海空軍刑法第一條：『現役軍 人犯本法之罪，依本法處罰』，八十八年十月二日修正公布，同年十月三日施行 之軍事審判法第二百三十七條：「國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十 月二日停止適用」規定，原陸海空軍刑法並無傷害致人於死罪刑規定，嗣因陸海 空軍刑法修正後而變動，依該修正之陸海空軍刑法第七十六條第一項第六款規定 ，應適用刑法第二百七十七條第二項處罰，故自軍事審判法第二百三十七條停止 適用國家安全法第八條第二項後，現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法之罪，均 由軍法機關追訴審判，現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，不論發覺 在服役前後，軍法機關即無權追訴審判，故自該上開法規生效後，現役軍人傷害 致人於死，應依普通刑法審判，合先予以敘明。二、次按「被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為 理由，向高等法院提起上訴」，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。是 不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令 為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事 並不存在，或係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說 明之事項，重為事實上之爭辯，或徒憑己見任意指摘，或顯與法律規定得為向高 等法院或第三審提出上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。又訴訟程序上之瑕疵不足以影響判決結果者，亦不得執為 適法之上訴理由，此觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五 條前段之規定至明，且有最高法院刑事判決九十年度台上字第二五一二號判決可 資參照。
三、本件原判決認定上訴人即被告甲○○（原名陳兆唯，八十五年三月五日入伍，義 務役，已於民國八十七年三月五日退伍）與同案被告張許聖（八十五年五月二十 一日入伍，義務役，已於八十七年五月二十一日退伍，經原判決判處有期徒刑三 年六月，未據上訴已經確定）原分係前開單位一兵及二兵。民國（下同）八十五
年十月二十六日凌晨二時許，二人休假期間，偕同友人林政偉、楊玉如、吳靜怡 、尤日祥、廖明源、高松崑等人，至台中縣豐原市○○路七十七號亞都ＫＴＶ唱 歌，同日凌晨四時二十分許離開該店，行經同路段一０八號前時，突有尋仇之民 人陳進昌、蔡學堂、劉醇政、陳明村及詹易修等五人，分乘二部機車前來，誤認 為仇家，即不分青紅皂白以木棍毆打尤日祥，而尤日祥、廖明源、高松崑（上述 三人共同傷害致死部分，另案已由台灣台中地方法判決，各處有期徒刑三年八月 ，廖明源、高松崑上訴經台灣高等法院台中分院撤銷原判決，並各判處有期徒刑 三年八月，高松崑上訴經最高法院駁回上訴確定）、及上訴人甲○○與共同被告 張許聖等五人見狀，遂亦基於共同傷害之犯意，除尤日祥以其腰間所繫之皮帶外 ，其餘四人則分別持路旁撿拾之木棍、酒瓶或徒手，與陳進昌等人進行群集互毆 ，迨警方趕至，始各自逃逸，其中被害人劉醇政因遭上訴人甲○○及張許聖、尤 日祥、高松崑、廖明源等方之人擊傷倒地，經送醫急救後，劉民因左額顳部、顱 頂等部多處外傷，致顱內出血不治死亡之犯罪事實，係依：㈠本件雖係陳進昌等 人先行挑釁，上訴人甲○○等起而對抗所致，惟上訴人甲○○等人因追打陳進昌 、二十公尺，且同夥中尚有人持木棍、鐵椅、或徒手合毆劉醇政，故上訴人等在 反擊行為外，尚有傷害之犯意存在，自無主張正當防衛權之餘地。而本件鬥毆事 件，肇因二方人員誤認尋仇對象，發生口角進而互毆，應非事前協議所致，當屬 可信。惟共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互 之認識，有共同犯意之聯絡，亦屬之，且其表示之方式，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可。本案上訴人甲○○見友人尤日祥與陳進昌 互毆，而與同案被告張許聖加入毆打陳進昌行列，另同夥其中三人圍毆死者劉醇 政，迄警員到場取締，始停止打鬥，而四散逃逸，甲○○、張許聖偕其友等人， 與陳進昌等人肇生互毆行為當時，渠等相互間欲致對方於傷之默示已然合致，自 與共同正犯之構成要件相符。㈡上訴人甲○○否認有毆打死者劉醇政之行為，且 經法務部調查局鑑定伊未說謊，而劉民參與打鬥時，究係與被告等友人何人對打 ，雖已無直接證據可資證明，惟參諸上訴人自承死者被亂棍打死，不知是何人打 死（八十五年十月二十六日警訊），及同案被告張許聖供承其與陳進昌打架時， 其他人也在打架，且證人詹易修證述：「有三人打劉醇政，姓名不知道，一人拿 木棍、一人拿折疊椅、一人空手，三人都打他頭部，也有打身體。」（見空軍作 戰司令部審判更一審卷五六頁，台中地檢署八十五年十一月七日偵訊筆錄），可 證被害人劉醇政確係遭甲○○、張許聖、尤日祥、蔡明堂、高松崑等其中三人， 持器械毆擊，以致死亡，而上訴人甲○○與同案被告張許聖客觀上亦預見渠等及 友人分持木棍、酒瓶、皮帶或徒手打群架之行為，將致人於傷亡，伊等合力動手 鬥毆時，且已具共同傷害他方人員之意思，被害人劉醇政遭伊等友人圍毆成傷致 死之結果，自為上訴人及伊等友人與之鬥毆之合同犯行所致，故無論劉醇政究係 死於何人所加之傷害，共犯間均應同負全部及加重結果之責，並無分別孰為下手 人之必要。㈢本件被害人即死者劉醇政經台灣台中地方院檢察署檢察官相驗並解 剖屍體後，推定死者係因受鈍器攻擊造成右額顳部、顱頂部、左眉上部、後顱枕 部、左耳輪及耳下至頭部多處外傷，導致顱內出血不治死亡，此有勘驗筆錄、驗 斷書、解剖紀錄及相驗屍體證明書等影本乙宗在卷可稽，核與證人詹易修之前開
證述劉醇政係遭三人持器械毆打頭部之情節相符。㈣上訴人甲○○與同案被告張 許聖於前述時、地，與共犯尤日祥、廖明源、高松崑等人，共同基於傷害他人之 犯意聯絡，並分別或以拳頭或以木棍等器物與劉醇政等人互毆之行為分擔，因而 將劉醇政擊傷致死之行為，已構成刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段 之「共同傷害致人於死」罪。本件鬥毆之肇因，乃係死者劉醇政等人因誤認上訴 人甲○○等人為仇家，並加以攻擊，始引發衝突，事出突然，又非上訴人等人主 動尋隙挑釁而起，且所用之木棍等物均係臨時撿拾，顯非預謀傷人，衡其犯罪情 狀尚非無可憫恕，如處以本罪法定最低度之刑，猶嫌過重，依刑法第五十九條規 定減輕其刑，及上訴人素無前科，且犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑三 年六月，以示懲儆。本院審酌國防部高等軍事法院上開判決之認事及用法，俱無 違誤，量刑亦屬妥適，於法並無不合，從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或 採證違背法則之情形存在。
四、上訴人不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：㈠、國防部高等軍事法院之判 決對於台灣高等法院發回更審之判決意旨未逐一闡明。㈡、本案係因民人劉醇政 、陳進昌等結夥尋仇，將上訴人等誤認仇家而先出手毆打上訴人這方之人，因事 出突然，上訴人甲○○等人在倉促間出於本能本能反應為反擊行為，進而互毆， 在混亂中打成兩團群架，顯見劉醇政之死亡與上訴人之行為並無直接因果關係， 原審判決認定上訴人與毆打被害人劉醇政之人間有傷害罪之默示合意，自有理由 不備之違誤。㈢、原審判決事實欄一記載：「被害人劉醇政因遭被告甲○○、張 許聖、尤日祥、高松崑、廖明源等方之人擊傷倒地經送醫後：：：不治死亡」， 而理由欄二、（三）{按應為理由欄二、（二）}記載：「可證被害人劉醇政確係 遭甲○○、張許聖、尤日祥、蔡明堂、高松崑、廖明源等其中三人持器械毆擊致 死」。事實欄記載五人，理由欄記載六人；究係五人或六人與對方進行互毆，原 審判決之事實與理所載不一，顯有理由矛盾之違誤。綜上主張原審判決顯有違誤 ，提起上訴請求依法諭知無罪。然查：
(一)本件原判決將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人甲○○共同傷害致人於死罪刑 ，已詳述其所憑之證據及認定之理由，並對於上訴人始終否認傷害致被害人於死 之辯解，認為不足採信，對案內證據業經詳實調查，亦已於理由內詳加指駁，上 訴意旨徒憑己見，空言指摘原判決違背法令，尚非適法。(二)次按「正當防衛」係對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，衡 之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單一罪而互為攻擊之傷害行為，縱 令一方先行出手、而還擊一方在客觀上，苟非單純僅對於現在不法侵害為必要排 除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擎之還手反擊行為， 自無主張正當防衛權之餘地（最高法院八十四年台非字第二０八號判例參照）。 又按刑法上之傷害人致死罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即 屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責 任（最高法院十九年上字第一八四六號判例參照）。共同實施犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年上字第 三一一０號判例參照）。上訴人甲○○既與張許聖、尤日祥、廖明源、高松崑與
被害人劉醇政等人發生群毆事件，共同傷害被害人以致死亡，則對其與尤日祥等 共同傷害被害人之合同意思範圍內，就其可預見之共同傷害致生死亡之加重結果 ，即應負共同傷害致人於死之刑責，上訴意旨徒指被害人之死亡為尤日祥等人所 為，被告並無實際參與，僅係普通傷害，不能共負傷害致死之罪責云云，顯係就 犯罪事實重為爭辯，且原判決認定上訴人甲○○共同負傷害致死犯行，係以上訴 人甲○○見友人尤日祥與陳進昌互毆而與共同被告張許聖及廖明源、高松崑等人 加入與陳進昌、劉醇政等人群毆之行列，迄警員到場取締，始停止打鬥而四散逃 逸，因認甲○○與張許聖夥同尤日祥、廖明源、高松崑等人，與陳進昌等人互毆 行為當時，渠等相互間有致對方於傷之默示當已合致，自與共同正犯之構成要件 相符，揆諸前揭解釋意旨，上訴人空言並無犯意聯絡亦無行為分擔云云，自不足 採信。
(三)又上訴意旨爭執被害人劉醇政究係遭上訴人等五人或六人互毆致死，原判決未予 詳查，判決事實與理由所載不一，顯有理由矛盾之違誤云云，惟查原判決事實所 載：「迨警方趕至，始各自逃逸，其中被害人劉醇政因遭上訴人甲○○及張許聖 、尤日祥、高松崑、廖明源『等方』之人擊傷倒地」一語，除已列共犯姓名外並 表明泛指上訴人一方，則於理由內再臚具上訴人一方人名，即無群毆人數不一致 問題，固此尚屬對事實審職權認定之指摘，顯然於判決結果無影響，自不得為上 訴之理由，上訴意旨徒憑己見，指摘原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理 由。
五、揆諸前開說明，上訴人就原審認事及採證職權之合法行使，任意指摘原判決不當 ，尚非適法之第三審上訴理由，被告之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論斷，應依軍事審判法第一百七十九條，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日 台灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日