臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三三二八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第六六號
，中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九
十一年度偵字第二三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑肆年。扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重共０點一一公克，包裝重０點一九公克）沒收銷燬之。扣案之ＮＯＫＩＡ牌三三一０型行動電話壹支及ＣＤ手錶一只均沒收。 事 實
一、乙○○基於概括之犯意，先後於（一）於民國（下同）九十一年一月底、二月初 某日下午一時許，在基隆市中興游泳池旁一家０Ｋ便利商店旁之巷口，以原價新 臺幣（下同）一千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包（０點二公克）與丙 ○○。（二）於九十一年三月上旬某日晚間，在基隆市○○路九十九號三樓之一 乙○○住處樓下，由乙○○以原價二千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包 與丙○○，丙○○並以其所有較貴之ＮＯＫＩＡ牌八二一０型手機換取乙○○之 ＮＯＫＩＡ牌三三一０型手機，而以二千元計價支付價金。（三）於九十一年三 月中旬某日晚上八時許，在基隆市○○路九十九號三樓之一乙○○住處樓下附近 巷內，由乙○○以原價六千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包（一公克） 與丙○○，並由丙○○以ＣＤ手錶一只，計價現金三千元交付乙○○。（四）九 十一年三月中旬某日下午二時至三時之間，在基隆市○○路若石幼稚園旁巷內， 由乙○○以原價二千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包（０點五公克）與 丙○○，並由丙○○以前開ＮＯＫＩＡ牌三三一０型手機計價一千元，及另只鑽 戒（不知成色）計價一千元，共計二千元支付價金。（五）於九十一年三月下旬 某日下午二時至三時之間，在基隆市○○路二巷內，由乙○○以原價一千元之價 格，轉讓第一級毒品海洛因一小包（０點二公克）與丙○○，並由丙○○以譚雲 怡所有之金戒指（並非鑽戒）計價現金一千元支付價金。（六）於九十二年四月 上旬某日晚間十一時三十分許，在基隆市○○路一百巷內，由乙○○以原價一千 元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包（０點二公克）與丙○○。二、嗣乙○○於九十二年四月十三日晚間，去電丙○○詢問是否要毒品時，丙○○家 人乃私下報警。當晚十一時三十分許，乙○○前往基隆市○○路二十巷十三號丙 ○○住處樓下時，為警趕至當場，查獲並扣得其所有之海洛因一小包（淨重共０ 點一一公克，包裝重０點一九公克）、ＮＯＫＩＡ牌三三一０型手機一支及ＣＤ 手錶一只。
三、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、事實認定
一、關於證據能力部分：
原審公設辯護人雖辯稱：警察製作筆錄時，並無記載急迫情形，卻只有錄音，並 無錄影，違背刑事訴訟法第一百條之一之規定，是以被告及證人之警詢筆錄應無 證據能力云云（九十二年四月七日訊問筆錄第四頁）。惟查：本件警察製作筆錄 時，已依法錄音等情，已據證人即基隆市警察局第二分局偵查員俞俊隆證明屬實 （九十二年三月二十四日訊問筆錄第三頁），並有錄影帶附於偵查卷可資佐證。 雖本案警詢時未經錄影，惟依八十七年一月二十一日修正刑事訴訟法第一百條之 一規定：「訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情 況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述，與錄音或錄影之內容不 符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，係指必要時， 應全程連續錄影，而本件既已錄音，已足擔保詢問筆錄之公信力及程序合法，並 確保自白之任意性，且本院事後審查亦未發現客觀上有錄影之必要，是被告於警 詢時之陳述雖未經錄影，筆錄亦未載明有何急迫情況一節，但並未違背上開強制 規定，該警詢筆錄自有證據能力，而得作為證據，原審公設辯護人執此爭辯，尚 無足取，合先敘明。
二、本案事實之認定：
(一)前開事實欄一（一）部分，業據證人丙○○於檢察官偵查中證稱：「都是我打他 的行動電話：0000000000及0000000000，我大概在農曆過 年之前在一月底二月初，是第一次，我向他說我有錢要向他買，我好像向他買一 千元或二千元，他約我在中興游泳池一家ＯＫ店，當時約中午一點左右，我到了 以後，再打電話等他過來，他說要到巷子口，到了以後，他用分裝袋裝，放在香 煙盒裡拿給我，約０．２公克」等語在卷，且被告亦自承有交付前開毒品情事， 雖其於偵查中供稱：「是他（指丙○○）叫我帶他去中興游泳池跟綽號『阿忠』 的人買的，我與他各買一包海洛因一千元」云云，於原審供稱：「我沒有賣毒品 給丙○○，是我們兩人一起向他人購買毒品，我沒有販賣。附表編號一，是我們 兩人一起出錢，丙○○人在ＯＫ店，我在ＯＫ店對面的游泳池，我們每人各出二 千元，總共用四千元買了一點五公克，二人一人一半，各壹包，買好後個人自行 帶走離開，因賣毒的阿忠不認識丙○○，不想看到丙○○。」云云（見原審九十 二年二月十七日訊問筆錄第二頁），且證人丙○○於原審調查時亦證稱伊與被告 係兩人合資二千元，才可以買到０點六公克，一人可以分得０點三公克，若未合 資，一千元只能買到０點二公克等語（九十二年五月二十二日訊問筆錄第二頁、 第五頁、九十二年六月十九日訊問筆錄第二頁），惟查證人丙○○於檢察官偵查 中堅稱：「從頭到尾都是我與乙○○，並沒有『阿忠』這人，每次都是我給他東 西或錢，他給我毒品從沒有提到過有『阿忠』這人。我有拿手錶及手機與他換毒 品，都是他親手交給我，根本沒有『阿忠』這人。」等語，且被告於本案原審審 理期間即在台灣基隆監獄另案執行時，曾委託雜役代轉答辯書，內附轉交丙○○ 之本案起訴書附記文字之函件，遭舍內主管查獲，該起訴書附記文字之函件載明 ：「阿潘：發生這種事內心無限感慨且無助，唯一方法就是你幫我解，否則我將 無命回中原。開庭時的口供麻煩你翻口供，說我們一同去購藥分不均起衝突，你 對我的仇恨故意咬我。附上訴書希望你熟記內容：尤其是附表填寫的部分就是口
供請你務必熟記。」、「你慢慢看別開玩笑，看完後再還我，附上答辯狀，你看 我的口供，若有不明白之處請來條問。Ｐ．Ｓ．你是被二分局警察刑求逼迫，加 上和我因共同購藥（分均不平）故懷恨在心，和警察設計陷害我。」，另有被告 要求證人丙○○作證時依起訴事實一至五分別為以下之陳述：「（起訴事實一部 分）我們是一起去購買毒品，藥頭阿忠我們倆都認識。」、「（起訴事實二部分 ）有這回事，丙○○和我兩人去向阿忠買藥。」、「（起訴事實三部分）這次一 起購買結果，丙○○懷疑我（均分不均）」、「（起訴事實四部分）手錶是你沒 錢購買毒品押在我這裡兩千元，這次我沒有和你一起購買，切記。是你自己去向 阿忠買藥。」、「（起訴事實四、五部分）打勾這四五我告訴法官說沒有這回事 ，是你胡說的，請阿潘幫忙處理一下。」，有台灣基隆監獄九十二年三月十二日 基監昭戒字第０九二一０００一五一號函附答辯狀及起訴書附記前開文字在卷為 憑，該內容除關於「阿潘：發生這種事內心無限感慨且無助，唯一方法就是你幫 我解，否則我將無命回中原。開庭時的口供麻煩你翻口供，說我們一同去購藥分 不均起衝突，你對我的仇恨故意咬我。附上訴書希望你熟記內容：尤其是附表填 寫的部分就是口供請你務必熟記。」部分，被告自承為其友人代書外，其餘部分 被告均供承為其所書寫，其內容多係被告要求證人丙○○翻供，並配合被告而為 陳述，足見證人丙○○事後所證，無非翻異迴護被告之詞，自不足採。被告所辯 ，亦無足取。至證人丙○○對於購買（按係原價購買）之價格，固供稱一千元或 二千元，惟依被告於檢察官偵查中供稱：「是他（指丙○○）叫我帶他去中興游 泳池跟綽號『阿忠』的人買的，我與他各買一包海洛因一千元」等語觀之，該次 價格應係一千元，本院乃以此據為認定事實之基礎，至被告嗣雖改稱係二人各出 二千元購買云云，與前開證據不符，自不足採，被告此部分犯行洵堪認定。(二)前開事實欄一（二）部分，業據證人丙○○於警詢時證稱：「（你曾向乙○○購 買過毒品否？）我向乙○○購買過毒品很多次，詳細時間我已不記得，只知道是 今年過完年後到三月中旬，第一次（按前開事實欄一（二）部分係第一次，此次 係第二次）地點是在基市○○路九十九號三樓之一交易的，我是用我的ＮＯＫＩ Ａ手機８２１０交換他的手機ＮＯＫＩＡ３３１０及海洛因約０．６公克，當時 言明我的ＮＯＫＩＡ手機８２１０手機值新台幣二千元」等語，於檢察官偵查中 證稱：「第二次是經過沒多久，時間我忘了，他約我到信二路，他看到我帶一支 ＮＯＫＩＡ手機，他很喜歡，他問我要不要，他約我去他家信二路，他問我要不 要換，當時我沒有錢，跟他換約０．４（公克）的毒品，他再拿一支ＮＯＫＩＡ ３３１０的手機給我使用，約定折價是二千元，約過了三、五天後，他打電話叫 我去贖回８２１０手機，我說我沒有錢，他說三天內我如果不去拿我的手機就像 流當一樣，不能再跟他要．．．」等語，於原審證稱：被告原係要拿自己之手機 與伊之手機交換，再補貼伊二千元（按證人丙○○之手機比較貴），伊遂請被告 拿二千元之毒品折抵，後來伊回家後，將毒品裝在針筒裡，發現數量太少，才與 被告吵起來（九十二年五月二十二日訊問筆錄第六頁），及證人譚雲怡於警詢時 證稱：「是手機第一次，戒指第三次幼稚園是第二次，因為我先注意他拿的不一 樣，事後才是拿我的戒指，我三次所看到的都是同一人，那人真實姓名我不知道 ，綽號叫『壽仔』等語，且被告於警詢亦自承：「．．．有交換手機、毒品沒有
錯。有言明其８２１０手機價值二千元」等語。至被告於原審固供稱：「附表編 號二，他的行動電話折價二千元，我出三千元，我們在信二路向阿忠買，丙○○ 也在附近，約幾十公尺附近，我們買藥回來後，藥二包不平均，我們分不平，阿 忠認手機只有價值小包的份量，所以給我大、小包，丙○○不高興，認為我有從 中作手，所以我們兩人從那天起就有不高興的情形。」（九十二年二月十七日訊 問筆錄第三頁、九十二年三月十日交互詰問筆錄第十四頁至第十五頁、九十二年 六月十九日訊問筆錄第二頁至第三頁、被告九十二年六月三日答辯狀），證人丙 ○○嗣亦為相同之陳述，但與前開證據不符，且如上所述，證人丙○○事後所證 要屬迴護被告之詞，自無可採，被告此部分所辯亦不值取，其犯行洵堪認定。至 證人丙○○對於購買（按係原價購買）海洛因之數量，固先後供稱０點六公克或 ０點四公克，惟本案此部分事證明確，而其因時間久遠，記憶難免模糊，自難以 其先後供詞不一即遽以否定前開事實之真實性，故本院僅認定該海洛因之數量為 一包，附此敘明。
(三)前開事實欄一（三）部分，業據證人丙○○於警詢時證稱：「第二次（按係第三 次）也是在基市○○路九十九號三樓之一，也就是他住的地方，當時我是用Ｃｈ ｒｉｓｔｉａｎ Ｄｉｏｒ手錶跟他換取價值三千元之海洛因，約一公克重。」 等語，於檢察官偵查中證稱：「約過了三、五天後，他打電話叫我去贖回８２１ ０手機，我說我沒有錢，他說三天內我如果不去拿我的手機就像流當一樣，不能 再跟他要，我對他說我用手錶換回手機，他就去我家附近換手錶，後來他因為沒 有帶毒品就先離開後來他又打電話給我，我就去他家拿手錶，跟他換一公克毒品 ，手錶當作三千元，這是第三次。」等語，以及證人譚雲怡於檢察官偵查中證稱 ：「（有沒有看過『潘』拿手錶給對方？）那是我所說的第二次，等對方等了很 久才來，不久他們講話就離，事後『潘』打電話給他，才拿手錶給對方，這是『 潘』事後跟我們說的。」等語，並有ＣＤ手錶一只扣案可參，且被告於警詢中亦 供稱：「（第二次《按係第三次》是用ＣＤ手錶向你換取價值三千元之海洛因約 一公克重是否正確）沒錯」等語（見偵查卷第三頁），至被告於偵查中固辯稱： 是伊帶證人去找「阿忠」，由「阿忠」交付證人海洛因（偵查卷第四十八頁）， 於原審供稱：「附表編號三，丙○○沒有錢，他人想要吃藥，他說他的手錶要押 在我這，要向我借錢，我借給他二千元，我沒有拿毒品一公克給他，地點在他家 二分局哨船頭附近巷子內，與附表二地點不同。」、「證人（丙○○）是手錶押 在我這，我出三千元幫證人買，當時我也正要買。我是下樓向阿忠拿的。」云云 （見九十二年二月十七日訊問筆錄），且證人丙○○於原審調查時亦證稱：「我 人在家中打電話與阿忠聯絡，阿忠說不要常常拿東西換毒品，我才又跑到被告家 中，我帶著我的手錶去被告，阿忠知道我要拿東西換毒品，不接我的電話，後來 ，由被告打電話給阿忠，要阿忠來，阿忠來被告家的樓下，由被告幫我出錢買毒 品，我人當時非常不舒服，所以我的手錶才放在被告家中。」云云，惟查被告所 供前後矛盾，已非無瑕疵可指，且證人丙○○事後所證，無非意在迴護被告，有 如前述，自不足採，被告所辯亦不足採，此部分犯行洵堪認定。(四)前開事實欄一（四）部分，業據證人丙○○於警詢時證稱：「第三次（按係第四 次）則是用他之前跟我交換之ＮＯＫＩＡ３３１０手機與鑽戒向他換取約０．５
公克之海洛因，當時商議該手機及鑽戒各值一千元，地點則在基市○○路『若石 幼稚園』旁的巷子內。」等語，於檢察官偵查中證稱：「隔了不到一星期，我拿 ３３１０的手機及現金一千元跟他換０．４（公克）左右的毒品，當時是在若石 幼稚園附近」等語，並有前開ＮＯＫＩＡ三三一０號行動電話一支扣案為憑，且 被告於警詢中亦供稱：「（第三次《按係第四次》則是用ＮＯＫＩＡ３３１０手 機及鑽戒向你換０．５公克海洛因？）是的。」等語（見偵查卷第三頁），至被 告於原審固供稱：「附表編號四，附表所示之手機有內碼及外碼，附表四的手機 ，從頭到尾，均是我所用的，當天我沒有在若石那跟丙○○見面，也沒有拿毒品 給他。」云云，且證人丙○○於原審調查時亦證稱：「有一個金戒指，沒有鑽戒 ．．．」云云，惟與前開證據不符，且證人丙○○事後所證，要屬迴護被告，有 如前述，自不足採，被告所辯亦不足取，此部分犯行洵堪認定。至證人丙○○對 於購買（按係原價購買）海洛因之數量，固先後供稱０點四公克或０點五公克， 惟參諸被告於警詢中亦供稱：「（第三次《按係第四次》則是用ＮＯＫＩＡ３３ １０手機及鑽戒向你換０．５公克海洛因？）是的。」等語，足認該海洛因之數 量為０點五公克，附此敘明。
(五)前開事實欄一（五）部分，業據證人丙○○於警詢時證稱：「經過十多天我打電 話給他，他約我在正義路二巷，我拿我女朋友譚雲怡的戒指約定一千元換０．２ 的海洛因」，證人譚雲怡於警詢時證稱：「是手機第一次，戒指第三次，幼稚園 是第二次，因為我先注意他拿的不一樣，事後才是拿我的戒指，我三次所看到的 都是同一人，那人真實姓名我不知道，綽號叫『壽仔』」、「隔了約二星期，在 某日下午在成功市場往外木山的一個橋下，與同一個人，對方有騎機車來，叫我 們在那兒等，我們約過了二十分鐘後那人又來了他們倆個講一講就走掉了，同一 天稍晚，是『潘』打電話給他，就出去，我沒有跟又隔了約不到一個月的時間是 在下午，在『潘』家附近，一個斜坡，我們在斜坡等，有等到，也是那個人，有 沒有給錢，我不知道，但他叫我把手上的戒指拿下來押在他那兒。」等語，雖被 告於警詢中供謂：「（第五次交易是以金墜子向你換取價值一千元０．２公克海 洛因，而地點則是在本市○○路二巷內是否正確？）在正義路二巷這次並沒有以 金墜子換？而是以鑽戒換的。」等語，指稱該次係以鑽戒換取云云，惟與證人丙 ○○、譚雲怡證述之情節不符，應係與前開事實欄一（四）部分混同所致，自不 不足採。至被告於原審固供稱：「附表編號五，我沒有跟他見面，也沒有拿他的 鑽戒，也沒有拿毒品給他。」、「（起訴書附表編號五，其發生的情形如何？） 我沒有看到鑽石，我沒有參與到起訴事實五的部分。」，證人丙○○於原審亦證 稱：「有一個金戒指，沒有鑽戒，但金戒指在台大當舖，是我女朋友拿去當舖當 掉的，沒有起訴事實五的事實。（為何與前次庭訊所言不同？）那天我也忘記拿 錢給他或是拿戒指給被告，好像是當了戒指後，拿現金請被告向阿忠拿毒品。」 等語，惟與前開證據不符，且證人丙○○事後所證，亦矛盾不一，要屬迴護被告 之詞，自不足採。再證人丙○○持交被告用以換取之鑽戒，成色如何，因未扣案 ，無法知悉，尚難認定其價格高昂，被告辯稱根本無鑽戒折算現金以換取毒品之 事，因為一只鑽戒絕對不止一千元云云，亦不足取，此部分犯行洵堪認定。(六)前開事實欄一（六）部分，業據證人丙○○於檢察官偵查中證稱：「安一路一百
巷是最後一次，這一次約隔了半個月的時間我打電話給他，他原約我在三十一號 橋，後來改在安一路一百巷我的手機及戒指還有他的手機都在他那兒，我的手機 是：0000000000，有時我也會借別人的電話打給他。」等語，被告於 警詢時亦不諱言稱：「（丙○○供稱第四次則是用現金一千元在本市○○路一百 巷內向你購買０．２公克海洛因是否無誤？）不是向我買的，只是透過我向我朋 友買的。」等語，亦自承有前開交付海洛因情事。至證人丙○○於原審固供稱： 「我打電話給被告，問他人在哪，他說他人在安一路，我去那找他，我拿壹仟元 給他，要他拿壹仟元給阿忠，我要買毒品，被告過去向他拿東西，我們就走了。 被告總共拿二千元，我拿壹仟元買毒品。」云云，被告於原審亦供稱：「那次我 們二人一人出壹仟元，我們是合資一起向阿忠買毒品。」云云，惟與前開證據不 符，且證人丙○○事後所證要屬迴護被告，有如前述，應以其於警詢之陳述為可 採，否則被告當無勾串證人丙○○之餘地，被告此部分所辯不足採信，犯行洵堪 認定。
(七)證人丙○○於警詢雖另供稱：「另外我還曾以金墜子向乙○○換取海洛因約０． ２公克，市價值一千元，地點是在基市○○路二巷內」等語，惟為被告所否認， 且證人譚雲怡亦供稱不知上情，復乏確據證明與事實相符，自難遽採為斷罪資料 ，附此敘明。
(八)證人丙○○於警詢雖供稱向被告「購買」毒品，然則被告之行為究為販賣，或為 轉讓，仍應具體判斷，不能僅以證人指稱其向被告「購買」，即推定被告之行為 屬於販賣。查本件被告已否認販賣，且依被告及證人之供詞，本案尚無法證明被 告有從中賺取差價之事實，或係意圖供販賣而持有毒品，自難認定被告具有販賣 之意思而從中牟利。再丙○○以ＮＯＫＩＡ牌手機、鑽戒及戒指等計價向被告取 得毒品，該ＮＯＫＩＡ牌手機、鑽戒及戒指等，或因已折舊，或因未扣案而不知 其成色及實際價格，自無法認定係折價而認被告有圖利之行為，是以被告轉手交 付之行為，以評價為以原價轉讓為合理，無從將之評價為販賣，或認定係屬意圖 販賣而持有。
貳、法律適用
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。公訴人 認定被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽， 惟因轉讓與販賣二者，其客觀構成要件行為一致，基本事實相同，本院自得變更 起訴法條。被告轉讓前後，非法持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收 ，僅論以轉讓第一級毒品罪，不再另論持有第一級毒品罪。被告先後多次轉讓第 一級毒品犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意 反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。前開事實（六）部分，雖 未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，依審 判不可分原則，本院自應併予審判。
叁、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告係與丙○○合資購買海洛 因，而謂成立轉讓第一級毒品罪，與事實不符，尚有違誤。被告上訴意旨，否認 犯罪，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰 審酌被告素行不良，以及犯罪之動機、目的、轉讓毒品危害他人之身體法益，犯
後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因一 小包（淨重共０點一一公克，包裝重０點一九公克），經送請法務部調查局鑑定 結果，含有第一項毒品海洛因成分，有該局調科字第三二０００一二七三號鑑定 通知書在卷為憑，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，雖本案係依 轉讓毒品罪而非以施用毒品罪而判決，亦同。扣案之前開ＮＯＫＩＡ牌三三一０ 型行動電話一支及ＣＤ手錶一只，係被告因轉讓毒品犯罪所得，屬其所有，應依 毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。